IV SA/Wr 233/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Tadeusz Kuczyński (spr.) Sędzia WSA Lidia Serwiniowska Sędzia WSA Wanda Wiatkowska-Ilków Protokolant Aleksandra Rygielska po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 14 października 2009 r. sprawy ze skargi B. P. na decyzję Komendanta Powiatowego Policji w Ś. Ś. z dnia [...] nr bez numeru w przedmiocie opinii służbowej uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją opinię służbową z dnia 7 stycznia 2009 r. W opinii służbowej sporządzonej w dniu [...] przez Kierownika Posterunku Policji w M. dotyczącej służby mł. aspiranta B. P. za okres od 1 stycznia 2006r. do 31 grudnia 2008r. w rubryce: Ocena wywiązywania się z obowiązków oraz realizacji zadań i czynności według niżej podanych kryteriów poniżej wymagań oceniono działalność B. P. w zakresie: 1) planowania i organizowania pracy, 2) samodzielności, 3) realizacji zadań i czynności. W ocenie opisowej opiniowanego w zakresie przygotowania zawodowego, wywiązywania się z nałożonych obowiązków oraz realizacji zadań i czynności, a także predyspozycji do zajmowanego stanowiska służbowego stwierdzono, że opiniowany jest asystentem w Posterunku Policji w M. Posiada odpowiedni staż służby, wykształcenie oraz przygotowanie zawodowe do zajmowanego stanowiska, Pomimo posiadania odpowiednich kwalifikacji w 2008 r., w trakcie sprawowania nadzoru, w postępowaniach prowadzonych przez opiniowanego wielokrotnie ujawniono uchybienia polegające na: przekraczaniu terminu prowadzenia postępowania sprawdzającego (art. 307 §1 kpk), długich okresach bezczynności, nieterminowym sporządzaniu dokumentów statystycznych ("Stp" i "Pkr"), przetrzymywaniu zabezpieczonych śladów/dowodów rzeczowych, a także przewlekłości prowadzonych czynności. Podobne uwagi, dotyczące głównie przewlekłości czynności procesowych, formułowane są przez prokuratorów nadzorujących postępowania prowadzone przez mł.asp. B. P. Biorąc pod uwagę ilość przydzielonych spraw i stopień trudności, opiniowany nie należy do policjantów szczególnie "obciążonych", wymaga natomiast stałego nadzoru, szczególnie w zakresie przestrzegania terminów procesowych. Opisane wyżej uchybienia dotyczą najważniejszych czynności realizowanych przez opiniowanego w ramach jego stanowiska pracy. Wynikają głównie z braku umiejętności planowania i organizowania pracy oraz systematycznego realizowania zaplanowanych czynności. Umiejętności te są niezbędne na zajmowanym stanowisku do prawidłowej realizacji zadań. W odwołaniu od powyższej opinii B. P. zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych oraz obrazę przepisu art. 35 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji (Dz.U. nr 7 z 2002r., poz. 58 ze zm.). Stwierdził, że zaskarżona opinia subiektywnie ukazuje jego osobę w świetle realizowanych czynności służbowych i jest krzywdząca. Daleko idące negatywne wioski opiniującego zostały wysnute na podstawie incydentalnych zdarzeń w toku wykonywanych przez niego czynności służbowych i to w okolicznościach usprawiedliwionych. Mianowicie spowodowane były absencją chorobową, czy też zwolnieniem z zajęć służbowych z racji sprawowanej opieki nad chorymi dziećmi. W opinii wyolbrzymiono jednostkowe uchybienia z poszczególnych spraw ukazując je jako nagminnie występujące nieprawidłowości. Za przykład tendencyjnego potraktowania jego osoby może posłużyć formułowanie w opinii zarzutu rzekomych uwag ze strony prokuratorów nadzorujących postępowania przygotowawcze w kwestii przewlekłości w prowadzonych sprawach. Faktycznie w okresie opiniowania jedynie raz wystosowano wobec niego wytyk prokuratorski i to z początkiem stycznia 2006r. Nie wspomniano natomiast o pozytywnych ocenach, szczególnie w kwestii wysokiej jakości wykonywanych czynności. Zarzucił, że w opinii wskazuje się uchybienia w pracy dochodzeniowej, nie wspominając nic na temat wypełniania czynności administracyjno-porządkowych, które również przynależą do zajmowanego stanowiska i wymiernie przekładają się na pracę dochodzeniową. Powierzenie opiniowanych czynności nastąpiło w ramach mianowania na stanowisko detektywa - w okresie do 28 lutego 2008r. Następnie rozkazem Komendanta Powiatowego Policji w Ś. Ś. nr [...] z dnia [...] został mianowany na stanowisko asystenta, jednakże do chwili obecnej nie został zapoznany z kartą opisu stanowiska pracy, a co za tym idzie nie zna kryteriów oceny realizacji zadań na obecnym stanowisku. Jego zdaniem, opisane okoliczności wykazują zawężenie opinii służbowej do ściśle określonych, wybiórczych zdarzeń, sytuacji ukazujących jego osobę w miernej ocenie. Na potwierdzenie przytoczonej argumentacji powołał fakt, że w okresie obejmującym zaskarżoną opinię sporządzono wobec niego dwie okresowe oceny (roczne - za rok 2006 i 2007 ), w których uzyskał dobrą ocenę. Wskazuje to jednoznacznie, że przełożony sporządził opinię bez ścisłego oparcia o okresowe oceny jego pracy, co jest sprzeczne z par.8 ust.1 Rozporządzenia MSWiA z dnia 17 czerwca 2002r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji ... ( Dz.U. Nr 98 poz.890 z późn. zm.). Zarzucił, że zarazem zaskarżona opinia stoi w sprzeczności z treścią rozkazów personalnych Komendanta Powiatowego Policji w Ś. Ś. nr [...] i nr [...] dotyczących podwyższenia dodatku służbowego, czy też mianowania. Wynika z nich, że wzorowo wywiązuje się z obowiązków służbowych. Jednocześnie w okresie zaskarżonej opinii nie był karany dyscyplinarnie, nie było prowadzone przeciwko niemu postępowanie dyscyplinarne. Przeciwnie w związku z dobrymi wynikami był nagradzany nagrodami pieniężnymi. Zarzucił ponadto, że z opinią datowaną na dzień 7 stycznia 2009r. został zapoznany dopiero w dniu 14 lutego 2009r., pomimo braku przesłanek uniemożliwiających wcześniejsze zapoznanie. Dodatkowo, nie sporządzono oceny rocznej za rok 2008, a przy czynności zapoznania nie uczestniczył wydający opinię asp.szt. J. B. ani przełożony biorący udział w sporządzeniu opinii kom. W. H., co uchybia cytowanemu wyżej rozporządzeniu. Zaznaczył, że z opinią służbową zapoznawał go jednoosobowo asp.szt. K. B. w dniu 14 lutego 2009r. Pierwotnie chciał to uczynić w dniu 11 lutego 2009r., jednakże czynność nie doszła do skutku, ponieważ przedłożone opiniowanemu dwa egzemplarze opinii służbowej nie były podpisane przez opiniujących. Po wniesieniu odwołania sporządzono trzy notatki służbowe, w których ustosunkowano się do podniesionych w nim zarzutów. W notatce sporządzonej w dniu 5 marca 2009r. przez Naczelnika Sekcji Kryminalnej KP Policji w Ś. Ś., Komisarza W. H. zawarto polemikę z zarzutami zawartymi w odwołaniu. Stwierdzono m.in., że czynności nadzorcze przeprowadzone w dniu 26 listopada 2008r., które były podstawą do przeprowadzenia czynności wyjaśniających nie obejmowały absencji chorobowej czy opiekuńczej. W trakcie kontroli dziewięciu postępowań, w pięciu stwierdzono poważne uchybienia, a jedynie dwa prowadzono prawidłowo. Podobne uchybienia ujawniono w dniu 29 lutego 2008r. w dwóch postępowaniach prowadzonych przez skarżącego, ale udzielono mu jedynie ustnego ostrzeżenia. Stwierdzone uchybienia są tego samego rodzaju i dotyczą bezczynności, samowolnego przekraczania terminów procesowych, utrudniania sprawowania nadzoru przez prokuratora, nietermionowego sporządzania dokumentów statystycznych, oraz, incydentalnie, naruszania innych przepisów procedury. Podniesiono, że - wbrew twierdzeniom skarżącego - prokuratorzy co najmniej kilkakrotnie wytykali B. P. uchybienia w pracy, a w czasie osobistych kontaktów z autorem notatki wyrażali negatywne opinie w stosunku do jakości pracy skarżącego. Stwierdzono, że mł. asp. B. P. nie prowadził spraw zawiłych lecz był najmniej "obciążonym" policjantem prowadzącym postępowanie przygotowawcze. W notatce sporządzonej w dniu 6 marca 2009r. przez Kierownika Posterunku Policji w M. asp. szt. J. B. podtrzymano opinię służbową i wyjaśniono, że błędna zmiana nazwy stanowiska z detektywa na asystenta wynikała z pomyłki pisarskiej i nie powodowała zmiany zakresu czynności. W przydzielonych do prowadzenia postępowaniach przygotowawczych zakreślono, jakie czynności mają być wykonane. Opinia dotyczy zadań z 2008r., a nie okresów ujętych w odwołaniu. Wykonywanie dodatkowych czynności służbowych miało marginalny charakter i nie wpłynęło na prowadzenie postępowań przygotowawczych. Występowanie z wnioskami o nagrody pieniężne dla skarżącego było związane z konkretnymi osiągnięciami w ściganiu przestępstw. W notatce służbowej sporządzonej w dniu 11 marca 2009r. przez asp. szt. K. B. opóźnienie w zapoznaniu się skarżącego z opinią wyjaśniono tym, że skarżący łącznie od dnia 6 stycznia do 10 lutego 2009r. z przyczyn usprawiedliwionych nie przebywał w pracy. Pismem Komendanta Powiatowego Policji w Ś. Ś. z dnia 13 marca 2009r. (bez numeru) poinformowano skarżącego, że po zapoznaniu się z opinią służbową oraz materiałami postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez rzecznika dyscyplinarnego na podstawie notatki służbowej kom. W. H. sporządzonej po kontroli prowadzonych przez niego postępowań przygotowawczych, na podstawie art. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 roku w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej, zaskarżona opinia zostaje utrzymana w mocy. Poinformowano go ponadto, że zgodnie z art. 7 cytowanego rozporządzenia opinia jako ostateczna podlega włączeniu do akt osobowych. W skardze na powyższe rozstrzygnięcie do sądu administracyjnego B. P. zarzucił mu naruszenie prawa materialnego i procesowego, a to: art. 35 ustawy o Policji, § 8 ust. 1 i 5 oraz § 9 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17.06.2002r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz.U. Nr 98 poz. 890 z późn. zm.). Odnosząc się do wysuwanych zarzutów podniósł, że zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej, wydający opinię sporządza ją samodzielnie lub przy pomocy bezpośredniego przełożonego opiniowanego w oparciu o okresowe oceny wywiązywania się opiniowanego z obowiązków oraz realizacji zadań i czynności, zwane dalej "okresowymi ocenami". Skarżący nie otrzymał żadnej okresowej oceny, w której stwierdzono, że nie realizuje swoich zadań i obowiązków służbowych "zgodnie z wymaganiami". Zarzucił, że zaskarżona opinia stoi w sprzeczności z treścią rozkazów personalnych Komendanta Powiatowego Policji w Ś. Ś. nr [...] i nr [...] dotyczących podwyższenia dodatku służbowego, czy też mianowania. Wynika z nich, że skarżący wzorowo wywiązuje się z obowiązków służbowych. W okresie objętym opinią nie był karany dyscyplinarnie, czy też zawieszony w czynnościach służbowych, jak też nie były prowadzone przeciwko niemu postępowania dyscyplinarne. Przeciwnie w związku z dobrymi wynikami był nagradzany nagrodami pieniężnymi. Podniósł, że uzasadnienie opinii służbowej sporządzonej przez bezpośrednich przełożonych, odnosi się jedynie do ujawnienia nieprawidłowości w ramach sprawowanego nadzoru za okres 2008r. Pomijając wagę stwierdzonych uchybień, opiniujący przełożeni w ogóle nie odnoszą się do całego okresu opiniowania, tj. od 1 stycznia 2006r. do 31 grudnia 2008r. Natomiast wymienione w uzasadnieniu drobne uchybienia w ocenie skarżącego, bezpośrednio korespondują z nieprawidłowościami stwierdzonymi przez komisarza W. H. podczas kontroli skarżącego w dniu 26 listopada 2008r. i prowadzonego w następstwie postępowania wyjaśniającego. Sprawa ta nie zakończyła się wszczęciem postępowania dyscyplinarnego, a nawet przeprowadzeniem rozmowy dyscyplinującej. Dalej stwierdził, rozkazem personalnym nr [...] Komendanta Powiatowego Policji w Ś. Ś. z dnia [...], delegowano skarżącego do pełnienia służby na stanowisku referenta Ogniwa Patrolowo-Interwencyjnego Sekcji Prewencji Komendy Powiatowej Policji w Ś. Ś. W omawianym okresie skarżący wykonując obowiązki służbowe podlegał młodszemu aspirantowi P. M., Kierownikowi Ogniwa Patrolowo-Interwencyjnego Sekcji Prewencji Komendy Powiatowej Policji w Ś. Ś. Pomimo tego, że zakres i charakter obowiązków na nowym stanowisku znacznie odbiegał od stanowiska asystenta Posterunku Policji w M. w Zespole Dochodzeniowo-Śledczym, a poza tym w okresie od 1 grudnia 2008r. do 31 grudnia 2008r. nie było bezpośredniego stosunku podległości służbowej pomiędzy opiniowanym a opiniującymi aspirantem sztabowym J. B. Kierownikiem Posterunku Policji w M. i komisarzem W. H. Naczelnikiem Sekcji Kryminalnej Komendy Powiatowej Policji w Ś. Ś., to wymieniony okres został ujęty w opiniowaniu przez wymienionych przełożonych. Uznał, że powyższe stoi w sprzeczności z § 8 ust. 5 przywoływanego rozporządzenia, które stwierdza, że w okresie delegowania do czasowego pełnienia służby w innej miejscowości lub powierzenia pełnienia obowiązków służbowych na innym stanowisku w tej samej miejscowości, okresową ocenę sporządza bezpośredni przełożony opiniowanego w czasie delegowania lub pełnienia powierzonych obowiązków służbowych. W zdaniu drugim stanowi, że okresową ocenę sporządza się przed upływem okresu delegowania lub pełnienia obowiązków, jeżeli czas tego delegowania lub pełnienia obowiązków wynosi co najmniej trzy miesiące. Dalej zarzucił, że opinię sporządzono w dniu 7 stycznia 2009r., a zapoznano opiniowanego dopiero w dniu 14 lutego 2009r., pomimo braku przesłanek uniemożliwiających wcześniejsze zapoznanie, jak i bez udziału bezpośredniego przełożonego. Z opinią zapoznawał skarżącego rzecznik dyscyplinarny prowadzący pokontrolne postępowanie wyjaśniające, aspirant sztabowy K. B., Naczelnik Sekcji Wspomagającej Komendy Powiatowej Policji w Ś. Ś. Podniósł, że zgodnie z § 9 ust.1 wymienionego rozporządzenia wydający opinię lub upoważniony przez niego przełożony zapoznaje opiniowanego z opinią w ciągu 14 dni od jej sporządzenia podczas rozmowy poświęconej tej sprawie, a zapoznanie z opinią następuje w obecności bezpośredniego przełożonego opiniowanego. Nadto zarzucił, że skarżona decyzja zawiera błędne przyjęcie w podstawie prawnej jednostek redakcyjnych rozporządzenia MSWiA w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularzy opinii służbowej, przez oznaczenie ich jako artykuły, gdy w przepisie tym stosuje się paragrafy, oraz błędne przyjęcie podstawy prawnej określającej utrzymanie w mocy zaskarżonej opinii wskazanej jako § 5 zamiast § 11 ust.6 rozporządzenia MSWiA jak również błędne przyjęcie podstawy prawnej włączenia do akt osobowych opinii ostatecznej /§ 7 zamiast § 11 ust. 7 cytowanego rozporządzenia/. Zarzucił, że w postępowaniu dotyczącym opinii służbowej zignorowano również przepis § 19 "Zasad etyki zawodowej policjanta" stanowiących załącznik do Zarządzenia nr 805 Komendanta Głównego Policji z dnia 31 grudnia 2003 r., albowiem Komendant Powiatowy Policji w Ś. Ś. przyjął subiektywne odczucia lub wrażenia przełożonych, którzy ją sporządzili. Organ II instancji pomimo uwypuklenia w odwołaniu przez skarżącego konieczności odnoszenia się opinii służbowej do ocen okresowych policjanta oraz wielu innych argumentów podnoszonych obecnie w skardze do Sądu, nie uznał ich, utrzymując w mocy krzywdzącą opinię. Następnie skarżący podniósł, że czynności kontrolne, które posłużyły za uzasadnienie opinii służbowej w obu instancjach, podjęto w czternastym dniu zwolnienia go od zajęć służbowych ze względu na sprawowaną opiekę nad dwojgiem chorych dzieci. Jego zdaniem uzasadnia to tendencyjność zachowań przełożonych przy wydaniu negatywnej opinii. Długotrwała nieobecność w służbie skarżącego, choć w pełni usprawiedliwiona, spowodowała niezadowolenie przełożonych, a w następstwie kontrolę i delegowanie na niższe stanowisko służbowe. Podczas kontroli wyolbrzymiono stwierdzone uchybienia, a po części zarzucone nieprawidłowości były wręcz nietrafione, np. dotyczące braku realizacji czynności w ramach pomocy prawnej, co jednoznacznie wykazało postępowanie wyjaśniające. W odczuciu skarżącego miała to być swego rodzaju kara dyscyplinująca podwładnego za długotrwałą nieobecność w służbie. Niewątpliwie wpływ na powyższe zachowanie przełożonych miała rozmowa telefoniczna odbyta ze skarżącym w trakcie jego opieki nad dziećmi. W jej toku J. B. czynił zarzuty skarżącemu z powodu nieobecności w służbie i nie-realizowanie czynności służbowych, co w świetle okoliczności poważnego zachorowania dwojga dzieci, w związku z którym przebywały w szpitalu, spotkało się ze zrozumiałym stanowczym sprzeciwem ze strony podwładnego i odmowy podporządkowania się. Zarazem wydanej decyzji skarżący zarzuca obrazę art. 107 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez uchybienie obowiązkowi uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji oraz pouczenia o dopuszczalności wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Podniósł, że opinia służbowa policjanta jako decyzja administracyjna podlega wymogom formalnym stawianym decyzjom, w szczególności powinna zawierać obligatoryjne składniki decyzji, takie jak: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji, pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi (w przypadku decyzji, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego), a także uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie skarżącego, kwestionowana decyzja nie odpowiada wskazanym wymogom. Uważa, że wskazana opinia jest początkiem działań przełożonych zmierzających do degradacji, a następnie do zwolnienia go ze służby. W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Komendanta Powiatowego Policji w Ś. Ś. wniósł o jej odrzucenie. Podniesiono, że pismo Komendanta Powiatowego Policji w Ś. Ś. z dnia [...] jest informacją o utrzymaniu w mocy opinii służbowej przełożonego, natomiast nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, ponieważ nie rozstrzyga merytorycznie indywidualnej sprawy należącej do właściwości organu administracji publicznej. Opinia służbowa nie powoduje żadnych zmian w sytuacji prawnej strony, nie ustanawia praw, ani nie nakłada obowiązków. Takie skutki wywoła dopiero decyzja wydana na podstawie negatywnej opinii służbowej, jak na przykład decyzja o obniżeniu uposażenia. Użycie w § 11 ust. 6 powołanego wyżej rozporządzenia MSWiA sformułowania "podjąć decyzję" nie oznacza, iż przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania zobowiązany jest do wydania decyzji w rozumieniu art. 104 kpa, wręcz przeciwnie - oznacza jedynie obowiązek dokonania oceny opinii służbowej wydanej przez przełożonego funkcjonariusza Policji. Przyjęcie odmiennego założenia pozostawałoby w sprzeczności z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 127 § 1 kpa od decyzji wydanej w I instancji służy stronie odwołanie tylko do jednej instancji. Właściwy do rozpatrzenia odwołania jest organ administracji publicznej wyższego stopnia, chyba że ustawa przewiduje inny organ odwoławczy. (art. 127 § 2 kpa). Decyzja organu, który orzeka w I instancji - tj. Komendanta Powiatowego Policji, byłaby decyzją ostateczną na mocy § 11 ust. 7 rozporządzenia MSWiA, co jest niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Ponadto z art. 35 ustawy o Policji jak również z przepisów powołanego rozporządzenia MSWiA wynika, iż czynności związane z opiniowaniem policjantów nie są czynnościami administracyjnoprawnymi, lecz mają charakter służbowy, wynikający z podległości służbowej. Stosownie do art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy te nie są właściwe w sprawach wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi. Opinie służbowe, wydawane w trybie art. 35 ustawy o Policji nie mieszczą się zatem w katalogu aktów poddanych kognicji sądu administracyjnego, na podstawie art. 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Takie stanowisko zajął między innymi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 1181/06, który w postanowieniu z dnia 23 listopada 2006 r. wskazał, iż wydanie opinii służbowej o pracy policjanta przez jego przełożonego jest niewątpliwie sprawą związaną z podległością służbową między przełożonymi i podwładnymi funkcjonariuszami. Podkreślono, że podobny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z dnia 29 listopada 2007 r. (sygn. akt I OSK 88/07). W uzasadnieniu NSA wskazał, że opinie służbowe, podobnie jak oceny okresowe, w oparciu o które stosownie do § 8 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 17.06.2002 r. sporządza się opinię, nie podlegają kognicji sądu administracyjnego. Sąd ten nie jest uprawniony do badania zasadności czy słuszności subiektywnej oceny pracy Policjanta dokonanej przez jego przełożonego. Kontroli Sądu podlegać będą natomiast decyzje wydane na skutek negatywnej opinii służbowej. Pismem z dnia 22 września 2009r. skarżący zgłosił wniosek o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów: 1) okresowej oceny obejmującej okres od 1 stycznia 2007r. do 27 grudnia 2007r.; 2) notatki służbowej z dnia 29 listopada 2008r. sporządzonej przez Naczelnika Sekcji Kryminalnej KP Policji w Ś. Ś. kom. W. H.; 3) pisma mł. asp. B. P. z dnia 23 grudnia 2008r. zatytułowanego "wyjaśnienie", 4) dwóch kart informacyjnych potwierdzających pobyt dzieci skarżącego w szpitalu (w dniach 16 listopada - 21 listopada 2008r. oraz 12 listopada - 20 listopada 2008r.) Sąd postanowił uwzględnić wniosek skarżącego o przeprowadzenie dowodów uzupełniających ze wskazanych dokumentów na okoliczności wskazane w piśmie z dnia 22 września 2009r. Podczas rozprawy w dniu 14 października skarżący poparł skargę i wnioski w niej zawarte. Pełnomocnik Komendanta Powiatowego Policji w Ś. Ś. wniósł alternatywnie o odrzucenie skargi powołując się na argumenty zawarte w odpowiedzi na skargę lub, gdyby Sąd nie podzielił tej argumentacji, o oddalenie skargi. Wniosek o oddalenie skargi motywował tym, że Sąd nie jest władny, by wnikać w subiektywne oceny przełożonego zawarte w opinii służbowej. Do specyfiki służby w Policji zalicza się jej terminowość i należytą organizację pracy. Z akt sprawy wynika, że skarżący nie był w stanie podołać swoim obowiązkom, zwłaszcza w zakresie organizacji pracy, co znalazło wyraz w zaskarżonych opiniach. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej ppsa) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ocenie Sądu podlega zatem zgodność aktów administracyjnych zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na jej wynik. Ocena ta dokonywana jest według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W myśl art. 134 ppsa. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną. Podstawę wydania zaskarżonego aktu stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji oraz rozporządzenia MSWiA z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy. Pierwszą kwestią, która wymagała wyjaśnienia była sprawa dopuszczalności skargi w przedmiocie opinii okresowej. W orzecznictwie sądów administracyjnych istotnie przyjmowano pogląd, że okresowa opinia służbowa funkcjonariuszy służb mundurowych nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów postępowania administracyjnego zatem nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z 16.XI.1994r. II SAB 8/94. ONSA 1995. nr 1, poz. 39, wyrok NSA z 10.IV.2003r., II SA 1434/02. zamieszczony w Centralnej Bazie Orzeczeń Sadów Administracyjnych). Przedstawionemu stanowisku orzecznictwa nie można jednak nadać uniwersalnego charakteru z tego względu, że niektóre z tez wyrażonych w przytoczonych orzeczeniach sądowych zostały sformułowane na tle nieaktualnego już stanu prawnego uwzględniającego ówczesne brzmienie stosownych aktów normatywnych, natomiast treść obecnie obowiązujących unormowań znamienna jest różnorodnością rozwiązań normatywnych rozważanej kwestii nie pozwalających na ich podciągnięcie pod jedną formułę. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy o Policji policjant podlega okresowemu opiniowaniu służbowemu, i natomiast szczegółowe zasady i tryb opiniowania policjantów, uwzględniające przesłanki opiniowania i jego częstotliwości, kryteria brane pod uwagę przy opiniowaniu, właściwość przełożonych w zakresie wydawania opinii, tryb zapoznawania funkcjonariuszy z opinią służbową oraz tryb wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii uregulowany został w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej. Z treści § 11 ust. 6 cytowanego rozporządzenia wprost wynika, że przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania jest obowiązany wydać decyzję, o której mowa w ust. 5. Trudno przy tym uznać argumentację organu, w myśl której nazwanie rozstrzygnięcia przełożonego właściwego do rozpoznania odwołania od opinii decyzją nie oznacza decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów k.p.a. Stanowisko takie pozostaje w sprzeczności z językowymi dyrektywami interpretacyjnymi zakazującymi przypisywania interpretowanym zwrotom swoistego znaczenia prawnego, co dotyczy w szczególności zwrotów, których znaczenie jest określone przez język prawny. Jeżeli istnieje w systemie prawnym wiążące ustalenie znaczenia zwrotów zawartych w normach tego systemu, to należy używać odpowiednich zwrotów w tym właśnie znaczeniu. Ustalenie szczególnego znaczenia prawnego lub terminologicznego nie może nastąpić bez dostatecznie ważnych przyczyn (K. Opałek, J. Wróblewski: Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s. 246 i in.). Termin "decyzja" posiada wiążące ustalenie swojego znaczenia w systemie prawnym, a organ nie podał dostatecznych powodów uzasadniających odstąpienie od ustalonego znaczenia tego pojęcia na gruncie rozporządzenia w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Policji. Nie jest również trafny zarzut organu, że sprawa opiniowania funkcjonariuszy, jako wynikająca ze stosunku podległości służbowej między przełożonym a podwładnym jest wyłączona na mocy art. 5 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z kognicji sądownictwa administracyjnego. Podległość w rozważanym wypadku to stosunek kompetencyjno-zależnościowy w ramach złożonego stosunku służbowego, zachodzący między funkcjonariuszem a przełożonym służbowym, który poprzez uczynienie użytku z kompetencji wydania opinii o funkcjonariuszu, kształtuje jego status prawny. Stosunek podległości należy zatem łączyć z obowiązkiem funkcjonariusza poddania się czynności opiniowania (której nie może skutecznie zapobiec), ale nie z obowiązkiem znoszenia (akceptacji) nieprawidłowości kompetencyjnych procesowych i materialnych, w tym zwłaszcza tych zapisów opinii, które uważa za nieprawdziwe lub wykraczające poza dopuszczalny zakres. Ocena służbowa jako jednostronny akt przełożonego oddziałuje tak w sferze osobistej zatrudnionego /zachowanie lub utrata, przynajmniej na pewien czas opinii dobrego funkcjonariusza, co stanowi istotną przesłankę oceny przydatności zawodowej, a nawet przesądza o prawie do dalszego zatrudnienia), jak i w sferze majątkowej (utrata lub ograniczenie prawa do nabycia określonych świadczeń majątkowych uzależnionych od oceny pracy funkcjonariusza). To najprawdopodobniej przesądziło, że ustawodawca zdecydował się nadać postępowaniu opiniodawczemu decyzyjny charakter, by umożliwić sądową kontrolę jego prawidłowości. Kontrola ta obejmuje aspekt kompetencyjny, proceduralny i materialny dokonanej oceny. Na marginesie należy wskazać, że sądowa kontrolna ocen pracowniczych (dokonywanych podobnie jak w analizowanym przypadku, na drodze służbowej) jest dopuszczalna zarówno w umownym jak i nominacyjnym stosunku pracy (np. wobec pracowników służby cywilnej). Powyższe oznacza, że w obecnym stanie prawnym funkcjonariuszom Policji przysługuje prawo żądania poddania opinii służbowej kontroli sądowej, jako że przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania od tej opinii wydaje w tym zakresie ostateczną decyzję. Zastosowanie ma więc art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Do powyższego należy dodać i to, że Trybunał Konstytucyjny analizując brzmienie § 11 ust. 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej w uzasadnieniu postanowienia z dnia 3 listopada 2006r., w sprawie Tw 5/05 OTK-B 2006/6/253, również stanął na stanowisku, że dopuszczalna jest droga sądowa do kwestionowania treści opinii służbowej; może ona zostać zaskarżona do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Identyczne stanowisko zaczyna dominować w nowym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. w tej kwestii postanowienie NSA z 26.II.2008r., I OZ 93/08, wyroki WSA w Lublinie z dnia 27.IX.2007r., III SA/Lu 289/07, z dnia 20.V.2008r. III SA/Lu 584/07, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22.I.2008r., IV SA/Wr 597/07 dotyczący analogicznej regulacji przyjętej w przepisach o Straży Granicznej, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 23. IV.2009r. IV SA/Po 24/09, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24.VI.2009r., IV SAB/Wr 9/09 - zamieszczone w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na skargę w przedmiotowym postępowaniu nie uchybia się zasadzie dwuinstancyjności postępowania. Przepisy rozporządzenia z dnia 17 czerwca 2002r. w sprawie opiniowania służbowego ... jednoznacznie uregulowały tę kwestię stanowiąc, który organ jest właściwy do wydania opinii i do którego organu (jako organu II instancji) można wnieść odwołanie. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie i orzecznictwie okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego policjanta, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza czy rozwój zawodowy opiniowanego policjanta przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji zbrojnej oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że opinia służbowa ma charakter decyzji uznaniowej, gdyż sporządzana jest na podstawie zgromadzonych dowodów, które mogą być zinterpretowane w różnorodny sposób, co pozwala na uznaniowe spojrzenie organu na pełnioną przez opiniowanego służbę. Decyzja administracyjna wydawana w ramach uznania administracyjnego dopuszcza wybór przez organ stosujący prawo jednej z możliwych konsekwencji normy prawnej, jednakże przy określeniu kryteriów ocennych, jakimi ma kierować się organ administracyjny przy wydawaniu decyzji. Swobodne uznanie organu nie może jednak nosić cech dowolności, decyzja taka powinna być wynikiem wszechstronnej oceny konkretnego przypadku dokonanej na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego sprawy (wyrok NSA z dnia 26 maja 1981 r. sygn. akt SA 810/81 opubl. ONSA nr 1, poz. 45). Uznaniowy charakter decyzji nie wyklucza wprawdzie sam przez się sądowej kontroli, ale zakres tej kontroli znacznie ogranicza, tzn. ogranicza się do kontroli zgodności decyzji z normami dopełnienia. Sprowadza się ona zasadniczo do badania, czy wydanie decyzji zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem, z zachowaniem przepisów procedury administracyjnej, zarówno przepisów szczegółowych, jak i zasad ogólnych określonych w rozdziale 2 kpa. W szczególności sąd kontroluje, czy w toku tego postępowania podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano zatem wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy podjęta na ich podstawie decyzja nie wykracza poza granice uznania administracyjnego, czyli nie nosi cech dowolności. Sam wybór rozstrzygnięcia, dokonywany w kryteriach słuszności i celowości, pozostaje już poza kontrolą sądowo-administracyjną. Oznacza to, że sądowa kontrola tego rodzaju orzeczeń obejmuje samo postępowanie poprzedzające jego wydanie, ale już nie rozstrzygnięcie będące wynikiem dokonania przez właściwy organ wyboru jednego z możliwych sposobów rozstrzygnięcia sprawy (por. wyroki WSA w Lublinie z 20.V.2008r., III SA/Lu 584/07 i w Poznaniu z 23.IV.2009r., IV SA/Po 24/09, publikowane w CBOSA). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, iż w niniejszej sprawie zachodzi duża wątpliwość co do prawidłowości przeprowadzonego postępowania w tej sprawie poprzedzającego wydanie przedmiotowej opinii jak i samej opinii, która w ocenie Sądu nosi cechy dowolności. Analiza zgromadzonego w tej sprawie materiału dowodowego, a w szczególności treść opinii z dnia [...] pozwala na stwierdzenie, iż Kierownik Policji w M. sporządzając opinię służbową za okres służby od dnia 1 stycznia 2006r. do 31 grudnia 2008r. nie wyjaśnił w pełni stanu faktycznego, a dowody na których się oparł nie uzasadniają poglądu w postaci stwierdzenia, iż B. P. nie wywiązuje się w pełni z zadań na zajmowanym stanowisku (wykonuje te zadania poniżej wymagań). Organ dokonując oceny kryteriów: planowanie i organizowanie pracy, samodzielność, realizacja zadań i czynności - poniżej wymagań użył ogólnikowych, oderwanych od konkretnych sytuacji zwrotów ("wielokrotnie ujawniono uchybienia polegające na przekraczaniu terminów, długich okresach bezczynności, nieterminowym sporządzaniu dokumentów, przetrzymywaniu zabezpieczonych dowodów", i in.) lub też oparł się na uwagach anonimowych prokuratorów, zarzucających skarżącemu przewlekłość czynności procesowych. Zdaniem Sądu, do warunków, od których zależy prawidłowość formalna opinii służbowej, należy m.in. wskazanie przez organ opiniujący przyczyn uzasadniających treść opinii. Obowiązek ujawnienia przyczyn ma bowiem umożliwić policjantowi obronę przed zarzutami, a Sądowi - sprawdzenie ich wiarygodności. Realizacja powyższego celu wymaga jednak podania przyczyn w sposób konkretny, tzn. umożliwiający sprawdzenie ich istnienia i zasadności. Innymi słowy, opis przyczyny negatywnej oceny wskazanej policjantowi musi umożliwiać indywidualizację zarzutów w miejscu i czasie. W związku z tym nie czyni zadość powyższemu wymogowi podania przyczyny negatywnej oceny policjanta, użycie ogólnikowych zwrotów, których odkodowanie wymaga dookreślenia i konkretyzacji. Natomiast za spełnienie tego warunku należy uznać wskazanie faktów i rzeczowych okoliczności dotyczących osoby policjanta, jego zachowania lub postępowania w procesie pracy, zdarzeń - także niezależnych od niego - mających wpływ na decyzję przełożonego, odniesionych tak co do miejsca, jak i czasu. W ocenie Sądu organ sporządzający opinię służbową, która może rodzić tak daleko idące konsekwencje dla opiniowanego nie może również dokonywać ocen w oparciu o ogólnikowe i pochodzące od anonimowych osób twierdzenia, których w dodatku prawdziwość nie została w żaden sposób przez opiniującego zweryfikowana, a mimo to przyjęta za prawdę obiektywną. Na ocenę sytuacji nie może mieć wpływu fakt, że już po wniesieniu odwołania poszczególni przełożeni skarżącego ustosunkowali się w formie notek służbowych do konkretnych zarzutów zgłoszonych pod adresem kwestionowanej opinii w odwołaniu. Abstrahując od merytorycznej wartości zawartych w nich twierdzeń wyjaśnić należy, że tego rodzaju okoliczności powinny być zawarte w opisowej części opinii, co stwarzałoby skarżącemu możliwość wypowiedzenia się co do ich treści w postępowaniu odwoławczym. W przedmiotowej sprawie możliwości takiej go pozbawiono, przedstawiając tylko stanowisko przełożonych skarżącego. Wydający opinię sporządza ją samodzielnie lub przy pomocy bezpośredniego przełożonego, opierając się na okresowych ocenach wywiązywania się opiniowanego z obowiązków oraz realizacji zadań i czynności. Bezpośredni przełożony sporządza ocenę co najmniej raz w każdym roku służby. Powinna ona uwzględniać samoocenę opiniowanego w zakresie przygotowania zawodowego, a także wywiązywania się z obowiązków oraz realizacji zadań i czynności służbowych. Mimo powyższego, w aktach osobowych skarżącego - za czasokres objęty opiniowaniem - nie figuruje żadna ocena okresowa. Sąd dopuścił jako dowód w sprawie dostarczoną przez skarżącego okresową ocenę jego służby na okres od 1 stycznia do 27 grudnia 2007r. (nie figurującą w aktach osobowych), z której wynika, że spełnia on zgodnie z wymaganiami lub nawet powyżej wymagań wszystkie kryteria wywiązywania się z obowiązków oraz realizacji zadań i czynności. Ponadto w aktach administracyjnych sprawy znajdują się inne dokumenty, z których wynika, że w opinii przełożonych - skarżący w znacznej części okresu objętego opiniowaniem - należycie (a nawet wzorowo) wywiązywał się ze swoich obowiązków (rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] wniosek o mianowanie na stopień policyjny z dnia 2 listopada 2006r., zakończony aktem mianowania z dnia [...]., rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] ). Wskazane okoliczności budzą wątpliwości co do prawidłowości procesu opiniowania skarżącego, a w szczególności, uwzględnienia całego okresu objętego opiniowaniem wraz z całokształtem składających się nań okoliczności. Analiza akt sprawy potwierdza zarzut skarżącego, że wbrew przepisowi § 8 ust. 5 rozporządzenia nie sporządzono oceny okresowej obejmującej czas delegowania skarżącego do służby w innej miejscowości (1 grudnia 2008r. - 1 marca 2009r.). Ocenę taką sporządza bezpośredni przełożony opiniowanego w okresie delegowania. Skarżący podniósł także pewne uchybienia przełożonych związane z procedurą zapoznawania go z treścią opinii, co wymagałoby wyjaśnienia. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że jako decyzja administracyjna opinia służbowa policjanta podlega wymogom formalnym stawianym decyzjom administracyjnym, w szczególności powinna zawierać obligatoryjne składniki decyzji takie jak: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. Zaskarżonej decyzji z dnia [...] brakuje prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, a jej treść sprowadza się do poinformowania skarżącego (z powołaniem się na błędną podstawę prawną) o utrzymaniu w mocy opinii z dnia [...] i o włączeniu opinii ostatecznej do akt osobowych. Tymczasem, wymóg działania na podstawie prawa, w połączeniu zasadą zaufania, rodzi po stronie organów władzy publicznej obowiązek motywowania jej rozstrzygnięć. Organ powinien uzasadnić swe rozstrzygnięcie, zawrzeć w nim motywy, z racji których podjęto decyzję danej treści, w przeciwnym razie uniemożliwia ona kontrolę zgodności z prawem w zakresie zarówno podstaw prawnych, jak i faktycznych, które powinny być znane, a nie domniemywanie. Z powyższego wynika, że organ I Instancji w procesie sporządzania opinii służbowej za okres od 1 stycznia 2006r. do 31 grudnia 2008r. nie wyjaśnił w pełni stanu faktycznego sprawy, a także uchybił zasadom prowadzenia postępowania dowodowego. Organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjności, nakazującej ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie przekazanej mu sprawy oraz uzasadnienie swojego stanowiska poprzez wydanie decyzji administracyjnej zawierającej wszystkie niezbędne składniki, w szczególności uzasadnienie faktyczne i prawne, pozwalające - wypadku wniesienia przez stronę skargi do sądu administracyjnego, na pełną kontrolę legalności opinii. Powyższe uzasadniało konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i opinii ją poprzedzającej. Przy ponownym sporządzaniu opinii organy zastosują się do zaleceń zawartych w wyroku. Wpływu na wynik rozstrzygnięcia (mimo nieprawidłowości takiego działania) nie miał fakt uchybienia terminowi, w jakim należy zapoznać opiniowanego z treścią opinii, jak i błędne określenie przepisów podstawy normatywnej. Wbrew twierdzeniom skarżącego, w treści opinii, jak i w aktach administracyjnych sprawy brak jest jakichkolwiek dowodów wskazujących, że negatywna ocena jego służby jest wynikiem niezadowolenia przełożonych z jego mniejszej dyspozycyjności spowodowanej usprawiedliwionymi nieobecnościami w pracy. Z tych wszystkich względów Sąd orzekł jak w sentencji zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1271 ze zm.).