II SA/Bd 637/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz (spr.) Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Protokolant Magdalena Gadecka-Kauczor po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 października 2009 r. sprawy ze skargi P. P. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę Zarządzeniem zastępczym [...] z dnia [...] Wojewoda [...], na podstawie art. 24f ust. 1 i 1a oraz art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (t. jedn. Dz. U. z 2002r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t. jedn. Dz. U. z 2003r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta Torunia, P. P., w związku z wynajmowaniem lokalu użytkowego, stanowiącego mienie komunalne Miasta T., na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, co stanowi – jak wskazał organ – naruszenie art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym. Jak wynika z uzasadnienia wyżej wskazanego rozstrzygnięcia P. P., radny Rady Miasta T. jest, od [...], w tym od dnia [...] na czas nieokreślony, najemcą lokalu użytkowego położonego przy ul. K. nr [...] w T., w którym prowadzona jest działalność gospodarcza – praktyka stomatologiczna. Umowa najmu wyżej wskazanego lokalu podpisana została między radnym, o którym mowa, a Dyrektorem Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej, stanowiącej zakład budżetowy gminy. Jak wynika z ustaleń poczynionych w stanie faktycznym niniejszej sprawy, przedmiotowy lokal wyłączony został z umowy z poprzednim najemcą i zawarta została co do niego odrębna umowa. Powyższe okoliczności faktyczne naruszają w opinii organu treść przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia z uwagi na fakt, iż działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminy jest prowadzona przez radnego pomimo upływu trzech miesięcy od dnia ślubowania, jednocześnie uczestniczy on w pracach organu stanowiącego i kontrolnego gminy, w tym w pracach dotyczących kształtowania zasad wynajmowania nieruchomości, nie wyłączając zasady waloryzacji czynszów przez Prezydenta Miasta. W związku z niepodjęciem przez Radę Miasta T. stosownych działań w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, prowadzącego jednocześnie działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, Wojewoda zobowiązany był, na podstawie art. 98a wyżej wskazanej ustawy stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego, o którym mowa, w drodze zarządzenia zastępczego nr [...] z dnia [...], o wydaniu którego zawiadomiony został również Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji. Wskazać należy, iż Wojewoda, działając w trybie nadzoru określonym art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, pismem z dnia [...] nr [...], wezwał Radę Miasta T. do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W odpowiedzi na powyższe pismo wezwany organ pismem z dnia [...] poinformował, iż uchwała w tym przedmiocie nie została podjęta. Powyższe zarządzenie zastępcze stało się przedmiotem skargi, którą P. P., reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy. W skardze podniesione zostały zarówno zarzuty dotyczące prawa materialnego (art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym), jak i przepisów postępowania (art. 77 § 1 kpa). Jak wskazano w skardze, w przedmiotowej sprawie stan faktyczny nie został ustalony w sposób wyczerpujący, pozwalający na zastosowanie przywołanych w podstawie prawnej przepisów prawa materialnego. Nie została bowiem – w opinii skarżącego – przeanalizowana umowa najmu lokalu, zawarta między skarżącym, a Zakładem Gospodarki Mieszkaniowej. Jak natomiast wynika z umowy, warunkiem jej było m.in., aby Zakład Gospodarki Mieszkaniowej wyraził zgodę na odstąpienie części powierzchni użytkowej wybranemu przez najemcę podmiotowi prowadzącemu działalność związaną z ochroną zdrowia. Ta klauzula właśnie stała się podstawą korzystania przez skarżącego z przedmiotowego lokalu, który w związku z powyższym korzystał z lokalu w zastępstwie Przychodni Lekarskiej. Okoliczność ta, jak podniósł skarżący, nie została przez organ uwzględniona mimo podniesienia jej w skierowanym do Wojewody piśmie z dnia [...]. W skardze podniesiono ponadto zarzuty braku ustalenia kwestii treści kontraktu wiążącego skarżącego z Narodowym Funduszem Zdrowia, a ponadto treści aktów prawa miejscowego, regulujących zasady najmu pomieszczeń należących do gminy na cele udzielania świadczeń zdrowotnych. Odnośnie naruszenia przepisów prawa materialnego, skarżący wskazał, iż nie posiadał obiektywnie ujętej wiedzy, że właścicielem najmowanego przez niego lokalu jest gmina, ponieważ w imieniu wynajmującego występował Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w T., ujęty jako zarządca lokalu. Skarżący ponadto podniósł, iż mimo nominalnego określenia rodzaju umowy, jako "najem", umowa ta dotyczyła w istocie podnajmu, rzeczywistym najemcą był natomiast NZOZ "N. S." Sp. z o.o. Jak wynika poza tym ze skargi, w opinii skarżącego nie każdy sposób korzystania z mienia komunalnego prowadzi do potencjalnego konfliktu interesów, sytuacja taka nie ma miejsca wówczas, gdy, akceptowane są warunki określone jednostronnie i powszechnie przez gminę w formie uchwały, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując zarówno stanowisko, jak i argumentację zawartą w uzasadnieniu kwestionowanego zarządzenia zastępczego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd nie będąc związany granicami skargi w związku z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm) – zwanej dalej; "p.p.s.a", po dokonaniu z urzędu kontroli zaskarżonego aktu z przepisami prawa stwierdził , że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przy wydaniu zarządzenia zastępczego wojewoda zachował wymagane ustawą reguły proceduralne. Organ zastosował się do wymogów wynikających z art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)- dalej zwanej: "u.s.g.", obejmującym swym zakresem m.in. szczególne przypadki wygaśnięcia mandatu radnego, których zaistnienie zobowiązuje właściwy organ gminy do podjęcia stosownej uchwały, postanowiono, że jeżeli organ ten dopuszcza się zaniechania, wojewoda wzywa go do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W przypadku bezskutecznego upływu tego terminu, wojewoda - po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej - wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.). Przechodząc natomiast do oceny zaskarżonego aktu w związku z zarzutami zawartymi w skardze, Sąd stwierdza ,że tu również nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego wynikających z art. 24 f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( Dz.U. z 2003r., , Nr 159, poz. 1547 ze zm.). W ocenie Sądu istota sprawy sprowadza się do oceny, czy okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy odpowiadają hipotezie art. 24f ust. 1 u.s.g., który to przepis stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W ujęciu historycznym zakaz prowadzenia przez radnych gminnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, został wprowadzony ustawą z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679). Od tego czasu przedmiotowy zakres zakazu nie uległ zmianie. Powyższe ograniczenie w stosunku do radnych poddane zostało kontroli Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z 31 marca 1998 r. (K. 24/97, OTK ZU nr 2/1998, poz. 13) Trybunał badał konstytucyjność art. 11 ustawy o gospodarce komunalnej, zawierający ograniczenia dotyczące radnych. Ograniczenia te, zawarte dotąd w ustawie o gospodarce komunalnej, ustawodawca przeniósł do ustawy o samorządzie gminnym, do jej art. 24f . W wyroku z 23 czerwca 1999 r. (K. 30/98, OTK ZU nr 5/1999, poz. 101), Trybunał oceniał również konstytucyjność sankcji naruszenia zakazu wyrażoną w art. 24f ust. 1a - obowiązek zaprzestania działalności pod rygorem wygaśnięcia mandatu radnego ( wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004r. K 20/03 , OTK-A-2004/7/63 , nr Lex- 121564). W powyższym wyroku Trybunał dokonując analizy ograniczeń wprowadzonych w art. 24f ustawy gminnej przez pryzmat art. 31 ust. 3 Konstytucji stwierdził, że "(...) wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia "własnej" jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że ustawa nie ogranicza działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców". W ocenie Sądu omawiany przepis ma charakter prewencyjny, ukierunkowany na zapobieganie korupcji. Jest to unormowanie zmierzające do zapobiegania możliwościom wykorzystywania mienia państwowego i jednostek samorządu terytorialnego przez osoby pełniące funkcje w organach władzy publicznej, zarówno do działalności gospodarczej tychże osób, jak i do zaspokajania ich potrzeb osobistych. Zakaz wprowadzony w omawianym przepisie jest instytucją prawną gwarantującą prawidłowe i rzetelne wykonywanie zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Przepis art. 24 f ust. 1 u.s.g. uzależnia ograniczenie radnych od łącznego spełnienia dwóch przesłanek. Radni nie mogą: 1. prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, 2. wykorzystywać mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Tylko łączne wystąpienie tych dwóch przesłanek może skutkować przy zastosowaniu procedury przewidzianej prawem wygaśnięciem mandatu radnego. W rozpoznawanej sprawie poza sporem stron pozostaje prowadzenie działalności gospodarczej przez skarżącego, który jest lekarzem stomatologiem i prowadzi działalność gospodarczą w formie indywidualnej praktyki lekarskiej. Działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły jest w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) działalnością gospodarczą . Do takiej działalności gospodarczej należy zaliczyć wykonywanie zawodu dentysty, którą w pełni reguluje ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz.U. z 2005, Nr 226, poz.1943 ze zm.). Sporne w rozpoznawanej sprawie jest natomiast wystąpienie drugiej przesłanki , tj. wykorzystywania przez skarżącego mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza skarżącego prowadzona jest w wynajętym przez niego lokalu o pow. 12, 20 m kw, przy ul. K. w T. w kondygnacji I piętro . Umowę najmu tego lokalu skarżący, P. P. prowadzący prywatny gabinet stomatologiczny , zawarł w dniu [...] z Zakładem Gospodarki Mieszkaniowej w T. reprezentowanym przez T. P. Ocenie zatem podlega to , czy sporny lokal wykorzystywany do działalności gospodarczej jako prywatny gabinet stomatologiczny , stanowi mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat. Zgodnie z art. 43 u.s.g mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Z zawartej umowy cywilnej najmu w dniu [...] wynika, że ZGM w T. jest jedynie zarządca lokalu użytkowego i działa na podstawie upoważnienia. Właścicielem lokalu jest natomiast Gmina Miasta T. W uchwale z dnia [...] Nr [...] Rady Miasta T. z dnia [...] ( Dz. Urz. Województwa [...] Nr [...], poz. [...] ze zm.) podjętej na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3 i art. 41 ust. 1 u.s.g ustalone zostały zasady wynajmowania lokali użytkowych oraz garaży murowanych stanowiących własność gminy Miasta T. , którymi gospodaruje Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w T. W ocenie Sądu sporny lokal jest mieniem komunalnym gminy, a wykorzystywanie go na działalność gospodarczą przez skarżącego – radnego gminy, w której uzyskał mandat dowodzi o spełnieniu drugiej przesłanki wynikającej z art. 24 f u.s.g. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w skardze , że Wojewoda niedokładnie ustalił stan faktyczny w sprawie. W dniu rozprawy do protokołu skarżący oświadczył, że jest radnym od [...]. Ostatnia umowa najmu zawarta w dniu [...] na czas nieokreślony ma decydujące znaczenie w sprawie. Umowy wcześniejsze mogą jedynie w rozpoznawanej sprawie potwierdzić ciągłość prowadzenia działalności gospodarczej w lokalu wynajętym od Gminy. Nie ma znaczenia to , że na podstawie umowy z [...] doszło do odstąpienia części powierzchni użytkowej lokalu wybranemu przez najemcę podmiotowi prowadzącemu działalność z ochroną zdrowia w zastępstwie Przychodni. Umowa z dnia [...] wiąże skarżącego, a nie Przychodnię. Wobec takich ustaleń Wojewoda miał dostateczne podstawy, by przyjąć, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki objęte hipotezą art. 24f ust. 1 u.s.g Skoro prawodawca nie zawarł w art. 24f ust. 1 u.s.g. dodatkowych kryteriów wskazujących, które sposoby "wykorzystywania" mienia komunalnego w działalności gospodarczej objęte są zakazem przewidzianym tym przepisie, niedopuszczalne jest uzupełnianie jego treści o rodzaje (sposoby) "wykorzystywania" nieobjęte hipotezą szczególnej regulacji prawnej. Z tych też względów nie można uznać, by argumenty skarżącego o tym , iż nie jest on głównym najemcą miały wpływ na wynik sprawy. Zawarty w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego nie jest zależny od tego czy uprawnienie do korzystania jest elementem stosunku zobowiązaniowego (np. najmu - art. 659 i nast. k.c.), czy skarżący jest głównym najemcą, czy też w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł kontrakty uniemożliwiające przeniesienie działalności w inne miejsce. Nie mają również znaczenia zasady najmu lokali użytkowych należących do gminy, zawarte w aktach prawa miejscowego ,w celu udzielania świadczeń zdrowotnych. W świetle powyżej przytoczonej argumentacji , popartej stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego , Sąd uznaje za nieuzasadniony zarzut skargi w zakresie niewłaściwej interpretacji i zastosowania art. 24 f ust. 1 i 1a u.s.g. Wbrew twierdzeniu skarżącego omawiany przepis nie stanowi istotnego ograniczenia konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej. Sąd nie podziela również stanowiska skarżącego, iż brak świadomości z jego strony o tym, że prowadzi on działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy , w której uzyskał mandat, miał wpływ na wynik sprawy. Powyższe może świadczyć jedynie o niedbalstwie, ponieważ z § 1umowy zawartej w [...] pomiędzy skarżącym a ZGM w T. wprost wynika , że wynajmujący jest jedynie zarządcą lokalu , a nie właścicielem i posiada upoważnienie do zawierania umów najmu. Nadto w § 3 pkt 3 umowy najmu z 2006r. w zakresie płatności czynszu przywołana została uchwała nr [...] Rady Miejskiej T. z dnia [...] w sprawie zasad gospodarowania lokalami użytkowymi stanowiącymi własność Gminy Miasta T . Skarżący zatem miał możliwość przy dochowaniu należytej staranności dowiedzieć się , iż wynajmuje lokal do prowadzenia działalności gospodarczej stanowiący własność gminy. Przepis art. 24 f u.s.g. nie uzależnia zakazu od skutków , jakie dla skarżącego wywarłoby rozwiązanie umowy najmu. Skarżący nadto w skardze wywodzi , że nie każdy sposób korzystania z mienia komunalnego powinien rodzić skutki określone w art. 24 f u.s. g. Rozwijając powyższe twierdzenie w skardze skarżący powołał się na okoliczność, że w dniu 2 czerwca 1993 r., sygn. akt W 17/93 OTK 1993/2/44, lex nr -25432 ,Trybunału Konstytucyjnego podjął uchwałę w sprawie wykładni art. 1 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 2, art. 3 i art. 1 ust. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 56, poz. 274). Stanowisko zaprezentowane w powyższej uchwale , pomimo iż nie dotyczy wykładni art. 24 f u.s.g, nie pozostaje w sprzeczności z innymi przepisami prawa , które można nazwać "pakietem norm anykorupcyjnych" , jak również orzecznictwem do tych norm. Trybunał wyjaśnił, co oznacza sformułowanie użyte w art. 3 powyższej ustawy, że "nie można prowadzić działalności na własny rachunek z wykorzystaniem mienia państwowego lub komunalnego". Odpowiadając na powyższe Trybunał stwierdził, że : "Różny także może być zakres dysponowania mienia - od przejęcia praktycznie wszelkich uprawnień właściciela, jak przy użytkowaniu wieczystym, do używania jedynie rzeczy bez prawa pobierania korzyści (najem lokalu). Zakaz ustanowiony w art. 3 dotyczy wszelkich czynności będących prowadzeniem działalności gospodarczej a dokonywanych z pomocą substratu majątkowego stanowiącego własność państwa lub jednostki samorządu lokalnego". Ma rację skarżący , cytując treść powyższej uchwały , jak i też stanowisko zawarte w uchwale NSA z dnia 2 kwietnia 2007r. , sygn. akt II OPS 1/07- ONSAiWSA 2007/3/62, ZNSA 2007/2/76, OwSS 2007/3/54- lex nr 249087 , że nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej korzystanie z powszechnie dostępnych usług z wykorzystaniem mienia komunalnego. Sytuacja ta jednak nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Skarżący pominął stwierdzenie zawarte w powyżej cytowanej uchwale NSA, że : "Prowadzenie przez radnych - adwokata, lekarza czy pielęgniarza - działalności w lokalach stanowiących mienie gminy, w której uzyskali mandat, wynajmowanych na podstawie umów cywilnych, było uznawane za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (wyrok NSA z dnia 11 października 2005 r. sygn. akt OSK 1854/05; z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt II OSK 851/05; z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II OSK 1052/06)". Uchwała powyższa została podjęta z uwagi na inny problem. Otóż wątpliwość powstała dopiero w sprawie dotyczącej radnego prowadzącego gospodarstwo rolne na gruntach wydzierżawionych od gminy, w której uzyskał mandat, ze względu na treść art. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Stanowisko NSA w powyższej uchwale było następującej treści: "Prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)". W świetle powyższego Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa polegających na błędnym ustaleniu stanu faktycznego. Organ dokonał właściwej wykładni art. 24f u.s.g. Z uwagi na powyższe na podstawie art. 151 p.p.s.a orzeczono jak w sentencji wyroku.