II OSK 1550/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wiesław Kisiel /spr./ Sędzia NSA Joanna Banasiewicz Sędzia del. NSA Andrzej Irla Protokolant asystent sędziego Maciej Stojek po rozpoznaniu w dniu 27 października 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy Działoszyce od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 15 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 142/10 w sprawie ze skargi Gminy Działoszyce na zarządzenie zastępcze Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 12 stycznia 2010 r. nr PNK.I-0151/1/2010 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od Wojewody Świętokrzyskiego na rzecz Gminy Działoszyce kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. 1. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2010 r., II SA/Ke 142/10, oddalił skargę Gminy Działoszyce na zarządzenie zastępcze Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 12 stycznia 2010 r., znak PNK.I-0151/1/2010, w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce Z. L.. Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy: a) Wyrokiem z dnia [...] maja 2009r., [...], Sąd Rejonowy w Pińczowie Wydział II Karny warunkowo umorzył postępowanie karne wobec Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce – Z. L., oskarżonego o czyn z art.231 § 1 k.k. w związku z art.28 ust.4a ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków (Dz.U. z 2006 r. nr 123, poz.858 ze zm.). Wyrok ten uprawomocnił się z dniem [...] czerwca 2009 r. Była to przesłanka wygaśnięcia mandatu burmistrza (art.7 ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz.1547 ze zm. dalej powoływana jako "Ord.gm.pow.woj.") b) Wbrew obowiązkowi (określonemu w art.26 ust.2 i 1 pkt 3 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, Dz.U. z 2002 nr 113, poz.984 ze zm. powoływana dalej jako "u.bezpośr.wyb.wójt."), Rada Miejska w Działoszycach nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza ani w ustawowym terminie, ani po otrzymaniu wezwania Wojewody Świętokrzyskiego (art.98a ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz.1591 ze zm. powoływana dalej jako "u.s.g."). c) Wojewoda Świętokrzyski zarządzeniem zastępczym z dnia 12 stycznia 2010 r. znak: PNK.I-0151/1/2010, na podstawie art.98a u.s.g., stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce – Z. L.. d) Gmina Działoszyce w skardze na powyższe zarządzenie zastępcze wniosła o jego uchylenie w całości oraz zawieszenie postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny o zgodności art.7 ust.2 pkt 2 Ord.gm.pow.woj. z art.2, art.32 ust.1 i 2 i art.60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Zarządzeniu zarzucono naruszenie art.26 ust.1 pkt 3, art.26 ust.2 u.bezpośr.wyb.wójt.; art.98 a ust.1 i 2 u.s.g.; art.7 ust.2 pkt 2 Ord.gm.pow.woj., w brzmieniu nadanym przez art.1 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie tej ustawy (Dz.U. z 2004 r. nr 102, poz.1055); art.2 oraz art.32 ust.1 i 2 i art.60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Wbrew twierdzeniom organu nadzoru, Rada Miejska podjęła uchwałę, w której odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce. Wojewoda mógłby wydać zarządzenie zastępcze dopiero wówczas gdyby z obrotu prawnego została wyeliminowana ta uchwała. Wyrok Sądu Rejonowego w Pińczowie z 18 maja 2009 r. nie określa, czy przypisany czyn został popełniony z winy umyślnej czy z winy nieumyślnej. Powyższe de facto uniemożliwia Wojewodzie wydanie zarządzenia zastępczego. Pełnomocnik skarżącej Gminy w piśmie z dnia 30 marca 2010 r. wniósł o odroczenie terminu rozprawy, wyznaczonej na dzień 15 kwietnia 2010 r., z uwagi na konieczność stawiennictwa w tym samym dniu na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie. Ponadto domagał się zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego w przedmiotowej sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy (IV K 51/10) skargi kasacyjnej Prokuratora Generalnego od wyroku Sądu Rejonowego w Pińczowie z dnia 18 maja 2009 r. II K 71/09. 2. Wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2010 r., II SA/Ke 142/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę Gminy Działoszyce na zarządzenie zastępcze Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 12 stycznia 2010 r. Sąd Rejonowy w Pińczowie Wydział II Karny warunkowo umorzył postępowanie karne wobec Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce – Z. L.. W takim przypadku, Rada Miejska w Działoszycach winna była stwierdzić wygaśnięcie mandatu Burmistrza w drodze uchwały najpóźniej po upływie miesiąca od dnia wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu (art.26 ust.2 u.bezpośr.wyb.wójt.). Tymczasem uchwałą z dnia 31 grudnia 2009 r. Rada odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza. W tej sytuacji ustawowym obowiązkiem Wojewody było wydanie zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu (art.98a u.s.g.). Wydanie takiego zarządzenia jest obligatoryjne. Ustawowa procedura stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza musi zostać przeprowadzona po uprawomocnieniu się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Czyn określony w art.231 § 1 k.k. dotyczy funkcjonariusza publicznego, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Czynu tego można dokonać tylko umyślnie (i to zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym), co oznacza, iż funkcjonariusz publiczny musi obejmować swoim zamiarem zarówno przekroczenie uprawnień lub niewypełnienie obowiązków, jak i "działanie" na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. W sprawie zachodzi sytuacja określona w art.7 ust.2 pkt 2 Ord.gm.pow.woj. Artykuł 26 ust.2 zd.2 u.bezpośr.wyb.wójt., zapewnia burmistrzowi możliwość złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu. Natomiast instytucja zarządzenia zastępczego nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień burmistrza przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Uchwała rady gminy, podjęta na wezwanie wojewody, odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza, wyraża jedynie stanowisko rady w sprawie wezwania wojewody do podjęcia uchwały określonej treści. Skoro wojewoda wzywa radę do podjęcia konkretnej uchwały, to rada ma prawo przedstawić swoje stanowisko, także wtedy, gdy uważa, że nie ma podstaw do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Jeżeli wojewoda nie podziela stanowiska (opinii) rady gminy, ma kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu i nie jest potrzebne uprzednie wyeliminowanie uchwały rady. Sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym(art.125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. nr 153, poz.1270 ze zm., powoływana dalej jako "P.p.s.a. "). Fakultatywne zawieszenie postępowania w oparciu o art.125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. zależy od uznania sądu, który powinien rozważyć, czy w danym wypadku jest celowe wstrzymywanie biegu sprawy z uwagi na opisane okoliczności. W ocenie Sądu I. instancji złożenie przez Radę Miejską w Działoszycach wniosku do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności art.7 ust.2 pkt 2 Ordynacji z art.2, art.32 i art.60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej nie uzasadniało zawieszenia postępowania z uwagi na dotychczasową, konsekwentną linię orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego. Kwestia zgodności art.7 ust.2 pkt 2 Ordynacji z art.2 oraz art.32 ust.1 i 2 i art.60 Konstytucji, była już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny, który wyrokami z dnia 24 listopada 2008r., K 66/07, oraz z dnia 23 marca 2010 r., K 19/09 (połączonej ze sprawą o K 30/09) orzekł o zgodność z Konstytucją kwestionowanych przez skarżącą regulacji prawnych stanowiących podstawę wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Sąd I. instancji nie uwzględnił wniosku o odroczenie rozprawy, spowodowanego kolizją terminów rozpraw pełnomocnika strony skarżącej, ponieważ odroczenie posiedzenia może nastąpić jedynie wówczas, gdy nieobecność strony lub jej pełnomocnika została wywołana nadzwyczajnym wydarzeniem lub inną znaną sądowi przyczyną, której nie można przezwyciężyć. W ocenie Sądu zawiadomienie o terminie rozprawy w innej sprawie w innym mieście, wysłane do pełnomocnika prawie miesiąc wcześniej nie stworzyło nadzwyczajnej przeszkody, której nie można przezwyciężyć, na przykład ustanawiając substytuta. 3. Rada Miejska w Działoszycach w skardze kasacyjnej od wyroku z dnia 15 kwietnia 2010 r., II SA/Ke 142/10, wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I. instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie art.33 § 1 P.p.s.a. w zw. z art.91 § 2 P.p.s.a. poprzez niezawadomienie Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce Z. L. o toczącym się postępowaniu przed Sądem, co pozbawiło Burmistrza możliwości udziału w sprawie; art.107 P.p.s.a. oraz 109 P.p.s.a. poprzez uznanie, że kolizja terminów sądowych pełnomocnika o której pełnomocnik wiedział wcześniej i powiadomił Sąd nie stanowi nadzwyczajnego zdarzenia stanowiącego przeszkodą uzasadniającą odroczenie rozprawy, co tym samy spowodowało pozbawienie strony możliwości obrony swych prawa na rozprawie i w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi. Zarzucono również błędną wykładnię art.26 ust.2 u.bezpośr.wyb.wójt. polegającą na przyjęciu, że wygaszenie mandatu burmistrza zarządzeniem zastępczym wojewody nie wymaga wysłuchania burmistrza; art.98 a ust.1 i 2 u.s.g. polegającą na przyjęciu, że Rada Miejska w Działoszycach zachowała się biernie i nie podjęła uchwały w sprawie wygaszenia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszcyce; Na podstawie art.183 § 2 pkt. 5 P.p.s.a. zarzucono nieważność postępowania poprzez prowadzenie postępowania bez udziału i powiadomienia uczestnika, tj. Z. L. - Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: A. Wnioskując w dniu 30 marca 2010 r. o odroczenie rozprawy (karty 62-63 akt WSA w Kielcach) pełnomocnik skarżącego zaznaczył, że skarżący domagał się umożliwienia mu osobistego udziału w rozprawie wraz ze swoim pełnomocnikiem. Pomimo tego żądania, Sąd I. instancji przeprowadził rozprawę pod nieobecność skarżącego i jego pełnomocnika. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że trafny jest zarzut nieważności postępowania (art.183 § 2 pkt 5 P.p.s.a. ), jakie toczyło się przez Sądem I. instancji i zakończyło się wydaniem zaskarżonego wyroku, w zakresie, w jakim skarżący został pozbawiony możliwości udziału w rozprawie przed Sądem I. instancji. B. Zarzut nieważności postępowania (art.183 § 2 pkt 5 P.p.s.a. ), jakie toczyło się przez Sądem I. instancji, jest nietrafny w zakresie w jakim dotyczy oddzielnego zawiadomienia skarżącego o terminie rozprawy. Decyduje o tym art.67 § 5 P.p.s.a. Gdy strona ustanowiła pełnomocnika - brak jest podstaw prawnych do doręczania pism, w tym zawiadomień o rozprawie, bezpośrednio stronie. Doręczenie dokonane w takiej sytuacji pod adresem strony byłoby bowiem bezskuteczne w stosunku do jej pełnomocnika (wyrok WSA z dnia 20 marca 2006 r., II SA/Wa 1907/05; podobnie wyrok NSA z dnia 13 marca 2008 r., II OSK 214/07). Pełnomocnik strony skarżącej potwierdza, że Sąd I. instancji powiadomił go o rozprawie (s.7 skargi kasacyjnej). Świadczą o tym również akta postępowania przez Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Kielcach. C. Skarga kasacyjna zarzuciła Sądowi I. instancji naruszenie art.33 § 1 w zw. z art.91 § 2 P.p.s.a. "Niezawiadomienie Z. L. o miejscu i terminie rozprawy, która zakończyła się merytorycznym rozstrzygnięciem pozbawiło Z. L. możliwości obrony swych praw, co jest rażącym naruszeniem przepisów postępowania." Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w aktach postępowania przez Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Kielcach brak dowodu zawiadomienia o miejscu i terminie rozprawy adresowanego imiennie do Z. L. bądź do pełnomocnika Burmistrza, którego mandat wygasł. Mimo to ten zarzut nie może być uwzględniony Radca prawny J. C. działał w postępowaniu przez Sądem I. instancji na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce Z. L.. W tej sprawie Z. L. jest równocześnie osobiście zainteresowany z uwagi na swój indywidualny interes prawny, jak i – osobą działającą na stanowisku organu wykonawczego Gminy reprezentowanej przez radcę prawnego J. C.. Dlatego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach nie miał obowiązku kierować do tego samego pełnomocnika dwóch oddzielnych zawiadomień o terminie tej samej rozprawy, jednego – dla pełnomocnika Burmistrza, tracącego swój mandat oraz drugiego zawiadomienia — dla tego samego radcy prawnego ale w zakresie w jakim reprezentuje on Gminę w której Z. L. działa jeszcze jako organ wykonawczy. D. Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnia zarzutu błędnej wykładni przez Sąd I. instancji art.98 a ust.1 i 2 u.s.g. oraz art.26 ust.2 u.bezpośr.wyb.wójt. Wydanie zarządzenia zastępczego jest działaniem nadzorczym, w którym uczestniczy jedynie nadzorowana gmina (art.91 i nast. u.s.g.). Zarządzenie zastępcze zostało wydane, albowiem Rada nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu Burmistrza. Wojewoda nie prowadził jednak postępowania odwoławczego w którym miałby uczestniczyć zainteresowany Burmistrz. Sąd I. instancji wskazał, że Burmistrz miał prawo wypowiedzieć się przed podjęciem uchwały przez Radę, a zarządzenie zastępcze jedynie zastępowało końcowy element tego postępowania, tj. uchwałę. W tym postępowaniu nadzorczym nie ma zastosowania reguła, o której mowa w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego mającym za przedmiot prawo do sądu. E. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art.185 § 1 P.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art.203 pkt 1 P.p.s.a.