II SA/Ol 151/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska Sędziowie Sędzia WSA Hanna Raszkowska Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Protokolant Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2010 r. sprawy ze skargi J. H. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Zarządzeniem zastępczym z dnia "[...]", Nr "[...]", Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w "[...] J. H. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. Z 2001r. Nr 142 poz. 1591 ze zm., dalej jako: o s.g.), w zw. z art. 24f ust. 1 o s.g. oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (Dz. U z 2003r. Nr 159 poz. 1547 ze zm.). W uzasadnieniu zarządzenia organ wskazał, że J. H., radny Rady Miejskiej w "[...]", zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia należącego do Gminy Miejskiej "[...]". Z uzyskanych, w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego dokumentów oraz informacji Sekretarza Miasta "[...]", wynika, iż Spółka A w "[...]", wynajmuje od Gminy Miejskiej "[...]" lokal użytkowy, usytuowany w budynku przy ul. "[...]" w "[...]". Zgodnie z § 4 umowy najmu tego lokalu, z dnia "[...]", - zmienianej następnie aneksami - najemca zobowiązany jest wykorzystywać przedmiot najmu na działalność związaną z zarządzaniem nieruchomościami. Prezesem zarządu spółki – Spółki A jest radny J. H., który posiada również w niej udziały. Podniósł, że zgodnie z art. 24f ust. 1 o s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ustawowy zakaz, zawarty w powyższym przepisie, łączenia prowadzonej działalności z wykonywaną funkcją publiczną ma szeroki zakres i obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne, jak też w ramach kolegialnego organu, w charakterze pracownika, jak też w innym charakterze, odpłatnie i nieodpłatnie (wyrok WSA w Krakowie z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt III SA/Kr 973/08). Wskazał, iż część mienia wspólnot mieszkaniowych, którym zarządza, w imieniu spółki J. H. jest własnością Miasta "[...]". Podniósł, że w wyroku z dnia 5 marca 2009r. (sygn. akt III SA/Wr 701/08) WSA we Wrocławiu, stwierdził, iż: "nie ma oparcia w obowiązującym prawie stanowisko, iż mienie komunalne będące we władaniu wspólnot mieszkaniowych przestaje być własnością komunalną. Mienie to pozostaje bowiem własnością gminy i należy w dalszym ciągu do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona korzystania z mienia komunalnego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym". W świetle powyższego należy uznać, iż radny J. H., będąc Prezesem Spółki (zarządzał spółką przed rozpoczęciem sprawowania mandatu radnego), prowadzącej działalność gospodarczą w budynku stanowiącym własność Gminy Miejskiej "[...]", narusza zakaz zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego, wynikający z art. 24f ust. 1 o s.g. W związku z tym, iż J. H., jako Prezes spółki prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Miejskiej, zarządzając jej działalnością i sprawując jednocześnie mandat radnego Rady Miejskiej w "[...]", naruszył zakaz zawarty wart. 24f ust. 1 o s.g., a Rada Miejska w "[...]" nie podjęła przewidzianych prawem działań, zaistniała konieczność wydania powyższego zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie J. H. żądając jego uchylenia. Zakwestionowanemu aktowi organu zarzucił naruszenie art. 24f o s.g. oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Podniósł, iż istotnie jest Prezesem Zarządu firmy – Spółki A, a spółka dzierżawi od gminy lokal użytkowy oraz zajmuje się zarządzaniem wspólnotami mieszkaniowymi, w których udział ma gmina. Podniósł, iż norma art. 24f o s.g. nie ma zastosowania w sprawie bowiem spółka prowadzi działalność tych rozmiarów, że musi wynajmować lokal użytkowy konkretnie taki, jaki zaoferowała gmina. Jest to zatem sytuacja przymusowa, a nie wolny wybór w zakresie działalności gospodarczej. Nadto, czynsz najmu jest skalkulowany według zasad określonych abstrakcyjnie dla wszystkich użytkowników lokali użytkowych wynajętych od gminy – dla spółki nie robiono żadnego wyjątku, a średnie stawki w mieście obowiązują wszystkich. Wskazał, że ustawodawca tak zorganizował przepisy, a przez to konstrukcję udziałową w nieruchomościach, że prowadząc działalność - z punktu widzenia art. 24f o s.g. – nie można mieć wpływu na elastyczność w relacjach z gminą, co jednoznacznie wskazuje, że nie ma możliwości naruszenia powyższej normy. Powyższe świadczy o tym, że skarżący nie ma żadnego realnego wpływu na stosunki gospodarcze obu podmiotów. Spółka bowiem w realiach miejscowych musi wynajmować lokal od gminy, a stawki najmu czynszu nie są indywidualne, lecz abstrakcyjnie określone dla wszystkich znajdujących się w podobnej sytuacji, zaś udział gminy w konkretnej nieruchomości zarządzanej przez skarżącego, w ramach jego działalności, nie może być w świetle ustawodawstwa inaczej traktowany niż udziały innych właścicieli. Bezprawnie zatem zastosowane w sprawie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, bowiem nie można wygaszać mandatu w sytuacji, gdy określone w przepisie "łączenie mandatu" następuje bez pogwałcenia art. 24f o s.g. Dodał, że jego interes prawny we wniesieniu skargi jest niewątpliwy. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej odrzucenie lub oddalenie. W uzasadnieniu podał, że art. 98a ust. 3 o s.g. uprawnia do złożenia skargi na zarządzenie zastępcze organu nadzoru osobę, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie. Jednak zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180, poz. 111) ustawa zmieniająca brzmienie art. 98a ust. 3 ma zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której weszła w życie. Podniósł nadto, w całości przytaczając argumentację zawartą w zakwestionowanym akcie, iż w sprawie bezspornie doszło do naruszenia normy art. 24f o s.g., co uzasadnia oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Aktem nadzoru jest m.in. zarządzenie zastępcze wojewody. W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia z dnia "[...]" o wygaśnięciu mandatu radnego. Dokonując oceny legalności przedmiotowego zarządzenia Sąd stwierdził, że Wojewoda nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, czy procesowego w stopniu mającym wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie, a tym samym skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy się odnieść do samej kwestii dopuszczalności wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze wojewody przez radnego gminy, którego to zarządzenie dotyczy. Sąd podziela w tym względzie wyrażony w wyroku tutejszego Sądu z dnia 9 kwietnia 2009r., sygn. akt II SA/Ol 87/09 (publ. LEX nr 494493) pogląd (powyższy pogląd był wielokrotnie prezentowany pełnomocnikom organu na tle podobnych spraw), że przepis uprawniający do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu ma zastosowanie od daty jego wejścia w życie. W wyroku z dnia 17 lipca 2007r. (sygn. akt P 19/04) Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 98a ust. 3 o s.g. w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że ustawodawca winien pilnie dostosować przepisy ustawy do wydanego werdyktu. W związku z tym ustawą z dnia 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw znowelizowano m.in. art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, wprowadzając możliwość do złożenia skargi przez osobę, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Jednocześnie, w art. 6 powołanej ustawy zmieniającej wprowadzono zapis, że ma ona zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie. Przepis ten nie może się jednak odnosić do przyznanego radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. Gdyby bowiem podzielić pogląd, że ten przepis ma zastosowanie dopiero od następnej kadencji, to należałoby uznać, iż ustawodawca zamiast wyeliminować stan niekonstytucyjności, faktyczne na określony czas by stan ten przywrócił, pogarszając sytuację prawną radnych w tym zakresie w stosunku do stanu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Ponadto, przyjęcie takiej wykładni uniemożliwiałoby radnym zaskarżenie tylko tych zarządzeń zastępczych, które zostały wydane po wejściu w życie zmienionych przepisów, co narusza zasadę równości wobec prawa. Biorąc zatem pod uwagę wykładnię celowościową i zasadę racjonalności ustawodawcy uznać należy, że wprowadzona nowela miała na celu dostosowanie przepisów do werdyktu Trybunału, a nie ponowne wprowadzenie stanu niekonstytucyjności. Dlatego wobec ustalenia, że skarga radnego została złożona w terminie 30 dni od daty dowiedzenia się o zarządzeniu zastępczym Wojewody podlegała ona merytorycznemu rozpoznaniu. Wskazać należy, że wygaśnięcie mandatu radnego (wójta, prezydenta miasta, burmistrza) może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach przewidzianych przez ustawy: ustawę z 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, ustawę z 15 lipca 1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, ustawę o s.g., ustawę o samorządzie powiatowym z dnia 5 czerwca 1998r., ustawę o samorządzie województwa z 5 czerwca 1998r, ustawę z 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Jednym z przypadków wygaśnięcia mandatu radnego jest między innymi naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej). W odniesieniu do radnego gminy, przepisem odrębnym jest art. 24f ust. 1 o s.g. Niezaprzestanie przez radnego zakazanej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi, zgodnie z art. 24f ust. 1 o s.g., podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej. Wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza w drodze uchwały właściwa rada gminy, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, przy czym wynikający z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej termin do podjęcia opisanej uchwały, ma charakter instrukcyjny, a jego upływ nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały w terminie późniejszym (tak: w uchwale NSA z 23.10.2000r., sygn. OPS 13/00 ONSA 2001, nr 2, poz. 50, oraz w wyroku NSA z 11.12.2003r. sygn. SA/Rz 925/03). Niewykonanie ustawowego obowiązku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego polega bądź na uchylaniu się od podjęcia uchwały, bądź na podjęciu uchwały przybierającej postać odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Zajęcie przez radę stanowiska odmawiającego stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, nie pozbawia wojewody wydania w tym zakresie zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu (vide: pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 17.10.2006r. sygn. II OSK 1395/05). Zgodnie z art. 24f ust. 1 o s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Zatem w świetle ustawy wygaśnięcie mandatu następuje w przypadku ustalenia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia gminnego. W sprawie bezsporne jest, co potwierdza sam Skarżący, że jest Prezesem Zarządu firmy – Spółki A, a spółka dzierżawi od gminy lokal użytkowy oraz zajmuje się zarządzaniem wspólnotami mieszkaniowymi, w których udział ma gmina. Już tylko powyższe okoliczności przesądzają, że doszło do naruszenia normy art. 24f o s.g. Wskazany przepis ustanawia kategoryczny zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej (na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami) z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością lub pozostawanie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis powyższy dodany został do ustawy o samorządzie gminnym artykułem 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 1997r. Nr 106, poz. 679) i wszedł w życie z dniem 1 stycznia 1998r. Ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, której interpretacja musi mieć charakter ścisły i podporządkowany funkcji przepisu. U podstaw wprowadzenia zakazu łączenia stanowiska radnego z działalnością gospodarczą wykonywaną z wykorzystaniem mienia gminy legło dążenie do usunięcia jednego z potencjalnych źródeł korupcji i nadużyć. Zakaz miał zapobiegać powstawaniu układów, w których bezinteresowność osób pełniących funkcje publiczne mogłaby zostać narażona poprzez zaangażowanie się we własną działalność gospodarczą (lub innych podmiotów) i poprzez uwikłanie się w niepożądane zależności. W uzasadnieniu wyroku z dnia 16 września 2009r., sygn. akt II OSK 951/09, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepisy o s.g. nie określają wymiaru mienia komunalnego, z którego korzystanie (lub zarządzanie którym) wyczerpywałoby dyspozycję przepisu art. 24f ust. 1. Skoro więc skarżący prowadzi działalność gospodarczą w postaci zarządzania nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych obejmujących również komunalne mienie gminy, w której uzyskał mandat radnego, to tym samym naruszył zakaz wynikający z dyspozycji powyższego przepisu. Zauważyć również trzeba, że norma art. 24f o s.g. ma charakter prewencyjny i dotyczy każdego przypadku powiązania działalności gospodarczej radnego z mieniem komunalnym, bez konieczności badania bezpośredniego znaczenia wykorzystanego mienia gminy dla istoty tejże działalności gospodarczej. Mieniem można dysponować różnorodnie, zarówno przejmując względem mienia wszelkie uprawnienia właścicielskie, jak też używając go bez pobierania pożytków. Dla wielu rodzajów działalności, zważywszy na charakter czynności oferowanych przez przedsiębiorcę, mienie komunalne można wyłącznie wykorzystać jedynie dla prowadzenia biura. Nie miała zatem w sprawie znaczenia nie tylko kwestia, że spółka prowadzi działalność tych rozmiarów, że musi wynajmować lokal użytkowy konkretnie taki, jaki zaoferowała gmina, ani też okoliczność, że czynsz najmu jest skalkulowany według zasad określonych abstrakcyjnie dla wszystkich użytkowników lokali użytkowych wynajętych od gminy. Jednocześnie przepis art. 24f ust. 1 o s.g. jest pozbawiony kryteriów ocennych, pozwalających na "modyfikowanie" zakazu w zależności od okoliczności sprawy. Nie ma w treści przepisu sformułowań relatywizujących, pozwalających na interpretację mniej lub bardziej korzystną dla zainteresowanego. Pozbawionego walorów ocennych odczytywania treści przepisu wymaga bowiem interes społeczny i zewnętrzny odbiór każdego przypadku powiązania mienia komunalnego z działalnością gospodarczą radnego. Reasumując, osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność, czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Te ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w ustawie Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz w ustawie o s.g. To na tych właśnie regulacjach ustawowych Wojewoda zasadnie oparł zaskarżone zarządzenie zastępcze. Mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty należy uznać, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw J. H. utracił z mocy prawa mandat radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem działalności określonej w art. 24f ust. 1 o s.g., albowiem nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której został wybrany. W związku z niewypełnieniem przez J. H. powyższego obowiązku oraz niepodjęciem przez Radę Miejską w "[...]" uchwały o wygaśnięciu mandatu, Wojewoda prawidłowo stwierdził wygaśnięcie mandatu skarżącego zarządzeniem zastępczym z dnia "[...]". Mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody jest zgodne z prawem. Z tego powodu skarga została oddalona na podstawie art. 151 p.p.s.a.