II SA/Rz 810/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Robert Sawuła /spr./ SO (del.) Ewa Partyka Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 4 listopada 2010 r. sprawy ze skargi A. M. i A. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia w postępowaniu wznowieniowym, że decyzja udzielająca pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego została wydana z naruszeniem prawa I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2008 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących A. M. i A. M. solidarnie kwotę 257 zł /słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Rz 810/10 Uzasadnienie A. M. i A. M., działający przez pełnomocnika – adw. A. K., zaskarżyli decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej w skrócie: WINB) z [...].09.2008 r. nr [...] wydaną w przedmiocie stwierdzenia w postępowaniu wznowieniowym, że decyzja udzielająca pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego została wydana z naruszeniem prawa. Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) w K. działając na wniosek A. M. i A. M. postanowieniem z [...].10.2005 r. wznowił postępowanie zakończone ostateczną decyzją własną z [...].02.2005 r. nr [...] udzielającą Gminie J. pozwolenia na użytkowanie "stawów rybnych" na działce nr 2240/11 położonej w J.. Następnie decyzją z [...].11.2005 r. nr [...] odmówił uchylenia źródłowej decyzji z [...].02.2005 r. Od powyższej decyzji zostało wniesione odwołanie, w wyniku którego WINB decyzją z [...].02.2006 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z [...].11.2005 r. Decyzja organu II instancji została uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej: WSA) w Rzeszowie z 6.03.2007 r., II SA/Rz 297/06. WINB kolejną decyzją z [...].09.2007 r. nr [...] uchylił decyzję PINB w K. z [...].11.2005 r., a sprawę przekazał organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. PINB w K. decyzją z [...].12.2007 r. nr [...] odmówił uchylenia decyzji własnej z [...].02.2005 r. Decyzję organu I instancji w wyniku rozpatrzenia odwołania uchylił w całości WINB decyzją z [...].02.2008 r. nr [...], przekazując sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Ponownie rozpoznając sprawę PINB w K. wydał dwie decyzje: 1) decyzją z [...].03.2008 r. nr [...] stwierdzając, iż rozpoznaje wniosek A. M. odmówił uchylenia decyzji własnej z [...].02.2005 r., 2) decyzją z [...].04.2008 r. nr [...] rozpoznając wniosek A. M. stwierdził, iż decyzja własna z [...].02.2005 r. [...] została wydana z naruszeniem prawa, jednocześnie odmówił jej uchylenia. Od obu tych decyzji zostały wniesione odwołania, w wyniku których WINB decyzją z [...].05.2008 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję PINB z [...].03.2008 r. [...], natomiast decyzją z [...].06.2008 r. nr [...] uchylił decyzję PINB w K. z [...].04.2008 r., nr [...], a sprawę w tym zakresie przekazał do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Decyzja WINB z [...].05.2008 r. nr [...] została zaskarżona przez A. M. i A. M. do WSA w Rzeszowie. Wyrokiem z 16.12.2008 r. II SA/Rz 463/08 WSA w Rzeszowie oddalił powyższą skargę, od tego wyroku skarżący wnieśli skargę kasacyjną. PINB w K. rozpoznając wniosek A. M. decyzją z [...].07.2008 r. [...] uchylił decyzję własną z [...].02.2005 r. [...] w przedmiocie udzielenia Gminie J. pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J. oraz umorzył postępowanie administracyjne w tej sprawie. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli A. M. i A. M. Rozpoznając to odwołanie WINB decyzją z [...].09.2008 r. nr [...] uchylił decyzję PINB w K. z [...].07.2008 r. oraz orzekł, iż decyzja PINB w K. z [...].02.2005 r. nr [...] udzielająca Gminie J. pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J. została wydana z naruszeniem prawa oraz odmówił jej uchylenia, gdyż w jego ocenie w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Skargę na tę ostatnią decyzję wnieśli A. M. oraz A. M. wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Skarga ta została zarejestrowana pod sygnaturą II SA/Rz 790/08. Postanowieniem z 16.01.2009 r. WSA w Rzeszowie rozpoznając wniosek o przyznanie prawa pomocy zwolnił skarżących od obowiązku uiszczenia wpisu od skargi, odmawiając zwolnienia w pozostałym zakresie. Postanowieniem z 14.05.2008 r. WSA w Rzeszowie zawiesił postępowanie uznając, że wynik jest uzależniony od postępowania sądowoadministracyjnego ze skargi kasacyjnej A. M. i A. M. od wyroku WSA w Rzeszowie z 16.12.2008 r. II SA/Rz 463/08. Powyższym wyrokiem WSA w Rzeszowie oddalił skargę A. M. i A. M. na decyzję WINB z [...].05.2008 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie stawów rybackich, rozstrzygając także kwestię statusu A. M. w toczącym się wznowieniowym postępowaniu administracyjnym. Wyrokiem z 12.05.2010 r. II OSK 818/09 Naczelny Sąd Administracyjny odrzucił skargę kasacyjną A. M. i oddalił skargę kasacyjną A. M., zatem postanowieniem z 31.08.2010 r. podjęto zawieszone w sprawie II SA/Rz 790/08 postępowanie, które prowadzone jest obecnie pod sygnaturą II SA/Rz 810/10. Skarżący domagają się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji PINB w K. z [...].07.2008 r., a także zasądzenia kosztów postępowania. Skarga zawiera zarzut naruszenia przepisów procesowych, a to art. 7, 8, 28, 80, 107 § 3, art. § 1 pkt 4 i 5 k.p.a., rozwijając go wskazano, że decyzje zapadłe w postępowaniu utrwalają stan bezprawia, poprzez zalegalizowanie samowoli budowlanej popełnionej przez Gminę J. Wyeksponowano, że organy opierały się w zasadzie wyłącznie na opinii sporządzonej na zlecenie Gminy J. przez mgra inż. K. P. Skarżący w toku postępowania przedkładali opinie sporządzone przez innych biegłych, a z których wynikać ma negacja wniosków, zawartych w opinii dopuszczonej w postępowaniu administracyjnym, jakoby samowolnie wykonane obwałowania stawów rybnych, nie wprowadzało zagrożenia dla innych obiektów budowlanych. Opinie, które sporządzili biegli z Politechniki Krakowskiej Instytutu Inżynierii i Gospodarki Wodnej oraz inż. J. Ch. dowodzić mają, że wykonanie obwałowań powoduje erozję skarpy nad rzeką J., w dalszym zaś rzędzie powoduje zagrożenie dla budynków należących do skarżących, a zlokalizowanych przy ul. N. S. w J.. Skarżący podkreślają, że prawomocnie nakazano rozbiórkę samowolnie wykonanych obwałowań w innym miejscu. Skarga zawiera zarzut niezasadnego odmawiania A. M. przymiotu strony postępowania, nadto zarzut naruszenia art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez niezastosowanie się do oceny wyrażonej w wyroku II SA/Rz 297/06. Skarżący zarzucają naruszenie także przepisów prawa materialnego, a to art. 5 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 24.10.1974 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm., zwana dalej Upb z 1974). W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o oddalenie skargi, uznając że brak jest nowych elementów w sprawie, nadto aktualne mają być motywy zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kontrola sądowoadministracyjna prowadzona jest, pomijając wyjątki od tej reguły, wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem (por. art. 1 § 2 ustawy z 25.07.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), przy czym rozumie się, iż chodzi tu zarówno o przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z 30.08.2002 r., Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwana dalej Ppsa). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zgodnie z art. 134 § 1 Ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, zaś w myśl art. 135 Ppsa sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W ocenie Sądu skarga jest zasadna, przy czym tylko częściowo z przyczyn, które zostały w niej podniesione. Kontroli Sądu podlegają decyzje wydane w postępowaniu wznowieniowym, w którym A. M. i A. M. domagali się uchylenia decyzji PINB w K. z [...].02.2005 r. udzielającej Gminie J. pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego – "stawów rybnych". Niesporne jest, że obwałowania tych stawów zostały wykonane samowolnie przed 1995 r., zatem w sprawie ich legalizacji miały zastosowanie przepisy Upb z 1974 (por. s. 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Niesporne jest także, iż organ I instancji dokonał rozdzielenia podmiotowego wniosku o wznowienie postępowania, odrębnie orzekając w stosunku do A. M. odrębnie zaś wobec A. M.. W pierwszym przypadku zapadła i pozostaje w obrocie prawomocna decyzja PINB w K. z [...].03.2008 r. odmawiająca uchylenia źródłowej decyzji tego organu z [...].02.2005 r., utrzymana w mocy decyzją WINB z [...].05.2008 r. Oznacza to, że organ II instancji podzielił stanowisko PINB w K., że A. M. nie przysługiwał status strony w postępowaniu o wznowienie postępowania zakończonego decyzją tego organu z [...].05.2005 r. o udzieleniu Gminie J. pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Pogląd ten został następnie zaaprobowany przez orzekające w sprawie legalności tych decyzji sądy administracyjne – WSA w Rzeszowie w wyroku z 16.12.2008 r. II SA/Rz 463/08 oraz NSA w wyroku z 12.05.2010 r. II OSK 818/09. Odrębną decyzją z [...].07.2008 r. PINB w K. rozpoznawał po wznowieniu na wniosek A. M. sprawę zakończoną decyzją własną z [...].02.2005 r. PINB w K. –rozpoznając powyższy wniosek decyzją z [...]..07.2008 r. nr [...] uchylił decyzję własną z [...].02.2005 r. nr [...] udzielająca Gminie J. pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J. i umorzył postępowanie administracyjne w sprawie przedmiotowych stawów rybnych. Od tej decyzji odwołanie wnieśli A. M. i A. M., oboje działający przez pełnomocnika adw. A. K., zaskarżona do WSA w Rzeszowie decyzja WINB z [...].09.2008 r. jest efektem rozpoznania powyższego odwołania. Zdaniem Sądu organ odwoławczy rozpoznając odwołanie A. M. i zarazem A. M. odstąpił od stanowiska wyrażonego we własnej, ostatecznej decyzji z [...].05.2008 r. nr [...] (k. 148 akt administracyjnych organu II instancji). W decyzji tej stwierdzono bowiem w ślad za PINB w K., iż A. M. nie przysługuje przymiot strony we wznowionym postępowaniu zakończonym ostateczną decyzją PINB w K. udzielającą Gminie J. pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych. Skoro w odniesieniu do A. M. zapadła decyzja odmawiająca we wznowionym postępowaniu uchylenia decyzji źródłowej w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, a następnie decyzja ta została utrzymana w mocy przez organ odwoławczy, który zaakceptował stanowisko o braku przymiotu strony u A. M., to brak było podstaw do tego, aby WINB rozpoznając odwołanie od decyzji wydanej w wyniku rozpoznania wyłącznie wniosku A. M., mógł rozpatrzyć odwołanie także pochodzące od A. M. Odwołanie w myśl art. 127 § 1 k.p.a. przysługuje stronie. Skoro organ odwoławczy w uprzednio wydanej decyzji ostatecznie określił status danego podmiotu, wykluczając możliwość jego działania jako strony, a następnie rozpoznaje odwołanie tego podmiotu od kolejnej decyzji wydanej w granicach wznowienia, to narusza art. 110 k.p.a. Przepis ten stanowi o związaniu organu wydaną przez siebie decyzją z chwilą jej doręczenia lub ogłoszenia, niewątpliwie w dniu wydania zaskarżonej decyzji, tj. [...].09.2008 r. WINB winien uwzględnić, iż A. M. nie jest legitymowana w sprawie wznowieniowej, dotyczącej decyzji PINB w K. z [...].02.2005 r. Rozpatrzenie odwołania jako pochodzącego również od A. M. stanowiło naruszenie art. 28 k.p.a., choć nie w tym znaczeniu, jak wywodzą to skarżący. Dodać należy, że kwestia braku przymiotu strony u A. M. jest przesądzona, skoro wniosek taki zyskał akceptację sądów administracyjnych obu instancji (vide uprzednio przywołane wyroki II SA/Rz 463/08 i II OSK 818/09), poglądem powyższym związany jest Skład Orzekający Sądu w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja narusza art. 139 k.p.a. ograniczający swobodę wyrzekania przez organ odwoławczy. W myśl cyt. przepisu organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Bezsporne jest, że A. M. we wznowionym postępowaniu domagał się uchylenia decyzji ostatecznej PINB w K. z [...]..02.2005 r. (dowód: wniosek o wznowienie postępowania – k. 5 akt administracyjnych organu I instancji). Decyzją wydaną w I instancji z 24.07.2008 r. PINB w K. orzekając w trybie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił własną decyzję źródłową jednocześnie umarzając postępowanie administracyjne w sprawie stawów rybnych. W wyniku wniesionego odwołania przez A. M. organ II instancji uchylił decyzję wydaną w I instancji i orzekł w ten sposób, iż stwierdził, że decyzja PINB w K. z [...]..02.2005 r. została wydana z naruszeniem prawa. Porównując sytuację strony odwołującej się sprzed i po wniesieniu odwołania, w ocenie Sądu doszło do naruszenia dyspozycji art. 139 k.p.a., skoro w wyniku rozpatrzenia odwołania A. K. nastąpiło niejako "reaktywowanie" decyzji udzielającej Gminie J. pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych, decyzji którą strona odwołująca się chce usunąć z obrotu prawnego. Z zaskarżonej decyzji nie wynika w żaden sposób, aby organ odwoławczy rozważał dopuszczalność pogorszenia stanowiska strony odwołującej się w aspekcie dopuszczalnego wyjątku od zakazu tzw. reformationis in peius, jaki wynika z dyspozycji art. 139 k.p.a. in fine. Uchylenie decyzji organu odwoławczego pozwala Sądowi ocenić legalność decyzji wydanej w I instancji. Zdaniem Sądu skarga w tym aspekcie jest uzasadniona, o ile wskazuje na naruszenie przepisów procesowych odnoszących się do postępowania dowodowego, nadto nie odpowiada treści decyzji, jaką może wydać organ orzekający na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a., a taką podstawę prawną powołał PINB w K. w swej decyzji wydanej w toku postępowania wznowieniowego. W myśl cyt. przepisu organ administracji publicznej, o którym mowa w art. 150, po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 149 § 2 wydaje decyzję, w której uchyla decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 lub art. 145a, i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy. O ile pierwsza część rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji odpowiada wymogom powołanej podstawy prawnej z art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a., o tyle umorzenie postępowania w sprawie samowolnie wykonanych stawów rybnych nie jest orzeczeniem co do istoty sprawy. W ocenie Sądu zakres postępowania wyjaśniającego, brak wszechstronnej oceny dowodów, brak uwzględnienia części z nich, mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W myśl art. 7 k.p.a. w toku postępowania organ administracji publicznej podejmują wszelkie niezbędne kroki zmierzające do dokładnego wyjaśnienia sprawy, zgodnie zaś z art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Art. 80 k.p.a. nakazuje organowi administracji publicznej ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Analiza uzasadnienia decyzji wydanej przez PINB w K. prowadzi do wniosku, że organ ten oparł się wyłącznie na orzeczeniu technicznym sporządzonym przez mgra inż. K. P. na zlecenie Gminy J. jeszcze przed wydaniem źródłowej decyzji z [...]..02.2005 r. Zdaniem PINB w K. treść tej opinii pochodzącej od biegłego w sprawach melioracji wodnych nie została zanegowana innym orzeczeniem sporządzonym przez osobę legitymującą się także tego typu uprawnieniami zawodowymi, a dotyczącymi stawów i obwałowań. W szczególności wykluczono przydatność dla rozstrzygania w tej kwestii opinii mgra inż. B. S., mgra inż. J. Ch. i mgra inż. J. M., jako dotyczących stanu technicznego budynków przy ul. N. S. w J. oraz stanu technicznego samej skarpy. Co się tyczy opinii geologicznych dr hab. A. W. to stwierdzono, iż nie wyklucza on "związku ruchu osuwiskowego skarpy z obwałowaniami stawów rybnych", jednakże w ocenie organu I instancji "opinie te nie zawierają jednoznacznego stwierdzenia, że rozbiórka stawów i obwałowań spowoduje ustabilizowanie się już naruszonej skarpy". W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji w tej części nie odpowiada wymogom z art. 107 § 3 k.p.a., nakazującego wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Z opinii dra A. Wójcika sporządzonej w Państwowym Instytucie Geologicznym w 2003 r. na zlecenie Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie wynika m.in., że "wpływ na powstanie osuwiska miała erozja skarpy związana z wysokim stanem wód powodziowych spowodowana m. in. budową grobli zabezpieczających stawy rybne oraz zwężeniem szerokości terenów zalewowych" (k. 90 akt administracyjnych organu Ii instancji, s. 5 opinii). Z opinii dr hab. A. W. sporządzonej w 2007 r. (opinia przekazana przy piśmie A. M. k. 47 akt organu I instancji) na użytek postępowania przed sądem powszechnym wynika, m.in., że "... istnieje wyraźny związek między erozją rzeki a uruchomieniem procesów osuwiskowych, erozja związana jest ze zwężeniem terenu zalewowego w dolinie J." (s. 5 cyt. opinii), nadto z opinii tej wynika, że sprzeciwia się ona tezom zawartym w opinii sporządzonej przez mgra inż. K. P. (s. 3 opinii A. W.). Organ I instancji pominął jako dowód opinię sporządzoną w Instytucie Meteorologii Gospodarki Wodnej z 1999 r. (k. 93 akt administracyjnych organu II instancji), z której wynika m.in., że naturalny bieg koryta rzeki J. został zwężony poprzez budowę obwałowań stawów rybackich (s. 3 opinii), "zwężenie koryta J. przez groble stawów rybnych w przypadku wystąpienia wielkich wód powoduje utrudnienia w ich przepływie oraz powoduje, iż w sposób bardziej szkodliwy oddziaływują na prawy wklęsły brzeg, który stanowi skarpa z czynnym osuwiskiem" (a. 12 opinii). Niesporne jest dla orzekających w sprawie organów, że udzielając pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych Gminie J., przy których obwałowania zostały wykonane samowolnie przed 1995 r. zastosowanie miały będą, o ile decyzja źródłowa z 8.02.2005 r. zostanie uchylona, stosowne przepisy Upb z 1974. Błędny jest pogląd zawarty w decyzji WINB, jakoby o wadliwości decyzji organu wydanej w I instancji miała przesądzać "zmiana podstawy prawnej rozstrzygnięcia" (s. 7 uzasadnienia zaskarżonej decyzji WINB). Źródłowa decyzja PINB w K. z [...].02.2005 r. została wydana w oparciu o dyspozycję art. 42 ust. 1 i 3 Upb z 1974. Cyt. przepis stanowi, że "Inwestor, właściciel lub zarządca może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego, co do którego wydano przewidziany w art. 40 nakaz dokonania zmian lub przeróbek, dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, wydanego przez właściwy terenowy organ administracji państwowej" (ust.1), oraz iż "Podstawą do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest stwierdzenie zdatności do użytku wykonanego obiektu" (ust. 3). Niesporne jest, że PINB w K. wydanie decyzji z [...]..02.2005 r. poprzedził pismem z 4.05.2004 r. do Gminy J., w którym stwierdza, że "nie zachodzi konieczność wydania, na podstawie art. 40 (Upb z 1974) decyzji nakazującej wykonanie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami" (dowód – k. 33 akt administracyjnych organu I instancji). Biorąc pod uwagę treść zawiadomienia o wszczęciu postępowania z 3.02.2003 r. niesporne jest, że przedmiotem sprawy administracyjnej jest samowola budowlana w zakresie wykonania obwałowań stawów rybnych wykonanych przed 1995 r. Taki zatem przedmiot wyznacza pojęcie sprawy administracyjnej w znaczeniu materialnoprawnym. Uchylenie w wyniku wznowienia postępowania decyzji wydanej w oparciu o art. 42 ust. 1 i 3 Upb z 1974, w przekonaniu Sądu, otwierało organowi drogę do weryfikacji własnego stwierdzenia, zawartego w piśmie z 4.05.2004 r., czy nie zachodzi konieczność wydania decyzji opartej na dyspozycji art. 40 tej ustawy, czy też nawet wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 37 Upb z 1974. Cyt. art. 40 Upb z 1974 stanowi, że "W wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami", z kolei art. 37 cyt. ustawy określa m.in., że: "Obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia" (ust.1); "Terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego może wydać decyzję o przymusowej rozbiórce albo o przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, jeżeli jest to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w ust. 1" (ust. 2). PINB w K. powinien zatem w postępowaniu wznowieniowym dopuścić jako dowody te z nich, które m.in. odnoszą się do kwestii, ujętych w dyspozycji art. 37 ust. 1 pkt 2 Upb, to jest wskazujących czy samowolnie wykonane obwałowania stawów rybnych nie powodują zagrożenia dla ludzi i mienia. Swoją ocenę organ winien wszechstronnie i rzetelnie wyjaśnić. Trzeba wskazać przy tym, że dowodem może być wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, o ile nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 k.p.a.). Decyzja organu, który jako zasadniczy dowód uznaje opinię wydaną na użytek Gminy J. w postępowaniu, co do którego za zasadny uznaje zarazem wniosek o wznowienie postępowania i uchylenie decyzji ostatecznej, a innym dowodom odmawia w istocie znaczenia i wiarygodności, uznać należy za decyzję nie odpowiadającą prawu. Dodać należy ponadto, iż w myśl art. 81 k.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeśli strona miała możność wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2. Opinia mgra inż. K. P. została sporządzona poza postępowaniem wznowieniowym, bez możliwości wypowiedzenia się co do niej A. M.. W sprawie zaniechano np. przesłuchania w charakterze biegłego mgra inż. K. P., możliwości skonfrontowania innych biegłych wypowiadających się, co do przyczyn uszkodzeń domu A. M i skarpy rzeki J.. Decyzja organu I instancji ograniczająca się do umorzenia postępowania administracyjnego po uprzednim uchyleniu we wznowionym postępowaniu źródłowej decyzji z [...].02.2005 r., jak to uprzednio wskazano, nie odpowiada wymogom z art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. PINB w K. winien rozważyć w szczególności, czy w świetle art. 103 ust. 2 ustawy z 7.07.1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 z 2006 r., poz. 1118 ze zm., zwana dalej Upb) dopuszczalne jest stosowanie art. 42 Upb jako podstawy prawnej rozstrzygnięć podejmowanych w stosunku do likwidacji samowoli budowlanej popełnionej przed 1995 r. W myśl art. 103 ust. 2 Upb przepisu art. 48 tej ustawy nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. W judykaturze wypowiedziano pogląd, wedle którego art. 103 ust. 2 Upb ma charakter intertemporalny, odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia w życie Upb, które wypełniły hipotezę jej art. 48. Przeto nie można stosować wykładni rozszerzającej i obejmować treścią tego przepisu innych sytuacji wskazanych w przepisach Upb (por. wyrok WSA w Warszawie z 16.10.2009 r., VIII SA/Wa 175/09, baza orzecznicza Lex nr 574362). Art. 42 Upb z 1974 został zamieszczony w rozdziale 7 tej ustawy zatytułowanym "Oddawanie do użytku obiektów budowlanych". Problematyka oddawania do użytku obiektów budowlanych nie jest unormowana w art. 48 Upb. Zanim jednak organ I instancji rozstrzygnie tę kwestię winien przeprowadzić prawidłowe postępowanie wyjaśniające, dopuścić wskazane uprzednio środki dowodowe, ocenić je wszechstronnie i rozważyć, czy w sprawie zastosowanie będzie miała norma zawarta w art. 37 ust. 1 Upb. Z powyższych względów Sąd doszedł do przekonania, ze wskazane uprzednio naruszenia przepisów o postępowaniu administracyjnym inne, niż dające podstawę do wznowienia postępowania, miały, względnie mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa), to zaś uzasadniało uchylenie decyzji organów obu instancji (art. 135 Ppsa). Uwzględnienie skargi skutkowało zaopatrzenie wyroku w klauzulę ochrony tymczasowej (art. 152 Ppsa), a wobec żądania zwrotu kosztów uwzględnienie powyższego wniosku miało oparcie w dyspozycji art. 200 Ppsa.