III SA/Wr 810/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Sędzia WSA Marcin Miemiec, , Protokolant Ewa Bogulak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2010 r. sprawy ze skargi T. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miejskiej w S. oddala skargę. Zgodnie z zaświadczeniem o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia [...] r. T. S. zawarła pod numerem [...] wpis "T. S., [...]". Jako datę rozpoczęcia działalności gospodarczej wskazano dzień [...] r., zaś jako przedmiot min. [...]. Na podstawie umowy z dnia [...] r. zawartej pomiędzy wspólnotą mieszkaniową przy ul. [...], reprezentowaną przez Miejski Zarząd Nieruchomości w S., a "[...], T. S.", zarządca nieruchomości przy ul. [...] oddał w użytkowanie "[...], T. S.", część ściany budynku Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w celu założenia i korzystania z reklamy (§1). Umowa obowiązywała od dnia [...] r. i została zawarta na czas nieokreślony (§ 2). W dniu [...] r. T. S. wypowiedziała umowę dzierżawy dotyczącą reklamy przy ul. [...] w S. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r. Nr [...] Wojewoda D. stwierdził wygaśnięcie mandatu Radnej Rady Miejskiej w S. – T. S. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r. Nr 142 poz. 1591 ze zm., dalej jako: o s.g.). W uzasadnieniu zarządzenia organ wskazał, że z uzyskanych, w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego dokumentów wynika, że na podstawie umowy z dnia [...] r. zawartej pomiędzy wspólnotą mieszkaniową przy ul. [...], reprezentowaną przez Miejski Zarząd Nieruchomości w S., a "[...], T. S.", zarządca nieruchomości przy ul. [...] oddał w użytkowanie "[...], T. S.", część ściany budynku Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w celu założenia i korzystania z reklamy. Zgodnie z oświadczeniem T. S. na dzień zawarcia umowy udział Miasta S. w przedmiotowej nieruchomości wynosił [...]%, przy czym ściana zewnętrzna na której założona była reklama stanowiła nieruchomość wspólną (pismo z dnia [...] r.) Ponadto skarżąca w piśmie z dnia [...] r. oświadczyła, iż na dzień zawarcia umowy prowadziła i prowadzi nadal działalność gospodarczą Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła T. S. żądając jego uchylenia. Zakwestionowanemu aktowi organu zarzuciła naruszenie art. 24f o s.g. w wyniku przyjęcia przez organ administracji publicznej wykładni rozszerzającej tegoż przepisu. Podniosła, iż istotnie od samego początku postępowania prowadzonego przez organ nie kwestionowała faktu prowadzenia działalności gospodarczej, jak również okoliczności, iż jest współwłaścicielką lokalu użytkowego położonego w S. przy ul. [...], usytuowanego w budynku Wspólnoty Mieszkaniowej. Wskazała nadto, iż istniejący w czasie zawierania umowy stan prawny jak i aktualne orzecznictwo – w jej ocenie – nie dawały podstaw do postawienia zarzutu naruszenia art. 24F ustawy o samorządzie gminnym. Na poparcie swojego stanowiska przywołała wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 października 2004 r. p sygn. akt OSK 481/04. Ponadto podniosła, iż zaskarżone zarządzenie rażąco narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności, gdyż – jak wskazała – umowa zawarta w dniu [...] r. z mocą od dnia [...] r., została rozwiązana w dniu [...] r. za wypowiedzeniem z dniem [...] r., a zatem na kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania przez organ. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Aktem nadzoru jest m.in. zarządzenie zastępcze wojewody. W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia z dnia [...] r. Nr [...] o wygaśnięciu mandatu radnej Rady Miejskiej w S. – T. S.. Dokonując oceny legalności przedmiotowego zarządzenia Sąd stwierdził, że Wojewoda nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, czy procesowego w stopniu mającym wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie, a tym samym skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności – przed podjęciem rozważań merytorycznych - należy odnieść do samej kwestii dopuszczalności wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze wojewody przez radną gminy, której dotyczy to zarządzenie i zważyć, iż stosownie do wyroku Wojewódzkiego Sądu w Olsztynie Sądu z dnia 9 kwietnia 2009r., sygn. akt II SA/Ol 87/09 (publ. LEX nr 494493) przepis uprawniający do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu ma zastosowanie od daty jego wejścia w życie. W wyroku zaś z dnia 17 lipca 2007r. (sygn. akt P 19/04) Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 98a ust. 3 o s.g. w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że ustawodawca winien pilnie dostosować przepisy ustawy do wydanego werdyktu. W związku z powyższym ustawą z dnia 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw znowelizowano m.in. art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, wprowadzając możliwość do złożenia skargi przez osobę, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Mając powyższe na względzie uznać należy, iż skarga winna zatem podlegać rozpoznaniu. Przechodząc w dalszej kolejności do rozważań merytorycznych - wskazać należy - że wygaśnięcie mandatu radnego (wójta, prezydenta miasta, burmistrza) może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach przewidzianych przez ustawy: ustawę z 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, ustawę z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, ustawę o s.g., ustawę o samorządzie powiatowym z dnia 5 czerwca 1998r., ustawę o samorządzie województwa z 5 czerwca 1998r, ustawę z 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Jednym z przypadków wygaśnięcia mandatu radnego jest między innymi naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej). W odniesieniu do radnego gminy, przepisem odrębnym jest art. 24f ust. 1 o s.g. Niezaprzestanie przez radnego zakazanej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi, zgodnie z art. 24f ust. 1 o s.g., podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej. Wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza w drodze uchwały właściwa rada gminy, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, przy czym wynikający z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej. Termin do podjęcia opisanej uchwały, ma charakter instrukcyjny, a jego upływ nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały w terminie późniejszym (tak: w uchwale NSA z 23.10.2000r., sygn. OPS 13/00 ONSA 2001, nr 2, poz. 50, oraz w wyroku NSA z 11.12.2003r. sygn. SA/Rz 925/03). Niewykonanie ustawowego obowiązku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego polega bądź na uchylaniu się od podjęcia uchwały, bądź na podjęciu uchwały przybierającej postać odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Zajęcie przez radę stanowiska odmawiającego stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, nie pozbawia jednak wojewody wydania w tym zakresie zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu (vide: pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 17.10.2006r. sygn. II OSK 1395/05). Zgodnie z art. 24f ust. 1 o s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Zatem w świetle ustawy wygaśnięcie mandatu następuje w przypadku ustalenia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia gminnego. W sprawie bezsporne jest - co też potwierdza sama skarżąca - że po pierwsze od dnia [...] r. prowadzi działalność gospodarczą pod numerem [...] "T. S., [...], a po drugie, iż jest współwłaścicielką lokalu użytkowego położonego w S. przy ul. [...], usytuowanego w budynku Wspólnoty Mieszkaniowej i po trzecie wreszcie, iż w wyniku umowy z dnia [...] r. zawartej pomiędzy wspólnotą mieszkaniową przy ul. [...], reprezentowaną przez Miejski Zarząd Nieruchomości w S., a "[...], T. S.", zarządca nieruchomości przy ul. [...] oddał Jej firmie w użytkowanie część ściany budynku Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w celu założenia i korzystania z reklamy (§1). Umowa obowiązywała od dnia [...] r. i została zawarta na czas nieokreślony (§ 2). Już zatem tylko powyższe okoliczności przesądzają o tym, że doszło do naruszenia normy art. 24f ust. 1 o s.g. Wskazany bowiem przepis ustanawia kategoryczny zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej (na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami) z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością lub pozostawanie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis powyższy dodany został do ustawy o samorządzie gminnym artykułem 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 1997r. Nr 106, poz. 679) i wszedł w życie z dniem 1 stycznia 1998 r. Ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, której interpretacja musi mieć charakter ścisły i podporządkowany funkcji przepisu. U podstaw wprowadzenia zakazu łączenia stanowiska radnego z działalnością gospodarczą wykonywaną z wykorzystaniem mienia gminy legło dążenie do usunięcia jednego z potencjalnych źródeł korupcji i nadużyć. Zakaz miał zapobiegać powstawaniu układów, w których bezinteresowność osób pełniących funkcje publiczne mogłaby zostać narażona poprzez zaangażowanie się we własną działalność gospodarczą (lub innych podmiotów) i poprzez uwikłanie się w niepożądane zależności. W tym miejscu podnieść należy, iż nie można zgodzić się ze skarżącą aby doszło do naruszenia art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wskutek przyjęcia przez organ administracji publicznej wykładni rozszerzającej tegoż przepisu. Nie można bowiem przyjąć – tak jak to uczyniła skarżąca – aby mienie pozostające we współwłasności Gminy nie stanowiło już mienia komunalnego, w szczególności zaś aby części wspólne nieruchomości, w których gmina ma swój udział nie stanowiło mienia komunalnego. Stosownie bowiem do treści wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2006 r. sygn. akt II OSK 1263/06 – słusznie zresztą przywołanego przez organ w zarządzeniu zastępczym – mienie pozostające we współwłasności gminy należy do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego", a forma gospodarowania lokalami przez wspólnoty mieszkaniowe nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego "mienia komunalnego". Podkreślić bowiem należy, iż Miasto S. jest członkiem Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...], zaś w dniu zawarcia umowy ze skarżącą, jego udział we Wspólnocie wynosił [...]%. Stosownie natomiast do treści art. 200 kc. Miasto S. niewątpliwie zobowiązane jest (jako współwłaściciel, co stosownie do treści art. 195 kc jest okolicznością bezsporną) do współdziałania w zarządzaniu Wspólnotą. Warto nadto wskazać, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 września 2009r., sygn. akt II OSK 951/09, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepisy o s.g. nie określają wymiaru mienia komunalnego, z którego korzystanie (lub zarządzanie którym) wyczerpywałoby dyspozycję przepisu art. 24f ust. 1. Skoro więc skarżąca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarła umowę ze wspólnotą mieszkaniową przy ul. [...], reprezentowaną przez Miejski Zarząd Nieruchomości w S., w wyniku której zarządca tej nieruchomości oddał jej "[...], T. S.", w użytkowanie część ściany budynku Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w celu założenia i korzystania z reklamy, a zatem oddał jej w użytkowanie niewątpliwie "część mienia komunalnego gminy" (udział Miasta opiewa na [...]%), w której uzyskała mandat radnego, to tym samym – należy w ocenie Sądu przyjąć - iż skarżąca naruszyła zakaz wynikający z dyspozycji powyższego przepisu. Zauważyć również trzeba, że norma art. 24f o s.g. ma charakter prewencyjny i dotyczy każdego przypadku powiązania działalności gospodarczej radnego z mieniem komunalnym, bez konieczności badania bezpośredniego znaczenia wykorzystanego mienia gminy dla istoty tejże działalności gospodarczej. Mieniem można dysponować różnorodnie, zarówno przejmując względem mienia wszelkie uprawnienia właścicielskie, jak też używając go bez bądź z pobieraniem pożytków – co też miało miejsce w niniejszej sprawie. Jednocześnie wskazać należy, iż przepis art. 24f ust. 1 o s.g. jest pozbawiony kryteriów ocennych, pozwalających na "modyfikowanie" zakazu w zależności od okoliczności sprawy. Dlatego też nie sposób zgodzić się ze skarżącą, aby skoro instytucja wygaszania mandatu ma stwarzać gwarancje prawidłowości wykorzystania mienia komunalnego, to przyjąć należy, iż gdy w dniu wydania zarządzenia zastępczego okoliczność wykorzystania mienia już nie wystąpiła, to zastosowanie przez organy wygaśnięcia mandatu radnego stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Zapis art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw nie budzi bowiem – zdaniem Sądu – żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, czyli - co wymaga dodatkowego podkreślenia Sądu - zgodnie z tym artykułem wygaśnięcie mandatu winno nastąpić już wskutek jednorazowego naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Rada Miejska jest więc zobligowana do wygaszania mandatu – wbrew twierdzeniom skarżącej - również wtedy gdy radny zaprzestał wykonywania określonej działalności czy sprawowania funkcji. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie "naruszenia ustawowego zakazu" niewątpliwie wskazuje na konieczność przyjęcia akurat takiej wykładni w/w przepisu. Mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody jest zgodne z prawem. Z tego powodu skarga została oddalona na podstawie art. 151 p.p.s.a.