II SA/Gd 590/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędzia WSA Janina Guść Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Dobroń po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2010 r. na rozprawie sprawy ze skargi E. G.-N. i M. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 21 czerwca 2010 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia określonych obowiązków w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem oddala skargę. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 51 ust 1 pkt 1 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust 1 pkt 1 i 2, art. 83 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (DZ.U. Nr 207 z 2003 r., poz. 2016 z późn. zm.), decyzją z dnia 23 marca 2007 r. Nr [...] nakazał E. Z. i K. P. rozbiórkę schodów terenowych prowadzących z ulicy na teren posesji działka nr [...] i schodów wejściowych do budynku przy ul. Saperów 9 w G., usunięcie części okładziny ze styropianu na elewacji budynku położonej ponad terenem istniejącym przed dokonaniem powyższej samowoli oraz doprowadzenie terenu działki nr [...] przyległego do budynku przy ul. Saperów 9 w G. – do stanu poprzedniego i wykonanie istniejącej uprzednio opaski betonowej wokół budynku. Ustalono, że na przedmiotowej nieruchomości wykonano bez zgody organu administracji architektoniczno – budowlanej izolację termiczną i przeciwwilgociową ścian piwnicznych budynku mieszkalnego w zabudowie wolnostojącej w poziomie przyziemia; schodów terenowych prowadzących z ulicy na teren posesji; schodów wejściowych do budynku mieszkalnego; prace związane z niwelacją (obniżeniem) terenu, która spowodowały odkrycie przyłącza gazowego budynku do sieci na długości ok. 3m, co zostało przykryte później obrzeżem chodnikowym i warstwą ziemi urodzajnej grubości około 15 cm. PINB stwierdził, że wykonane w związku z obniżeniem terenu działki nr [...] stopnie schodowe (o wymiarach niezgodnych z warunkami technicznymi) stworzyły barierę architektoniczną dla osób niepełnosprawnych w korzystaniu z dojścia do budynku wielorodzinnego, w którym zamieszkują, a jej usunięcie może nastąpić tylko przez "podniesienie terenu do poziomu istniejącego poprzednio". Wskazano, że nakaz usunięcia części okładziny ze styropianu na elewacji budynku wiąże się z obowiązkiem przywrócenia poprzedniego poziomu terenu. Obecnie występujący cokolik psuje wygląd zabytkowo wyglądającej elewacji, a wykonanie uprzednio istniejącej opaski betonowej powinno stanowić odtworzenie właściwego pod względem technicznym zabezpieczenia budynku. E. P., B. S. - P. i K. P. złożyli odwołanie od decyzji organu I instancji, domagając się jej uchylenia. Odwołujący się krytycznie odnieśli się do poszczególnych fragmentów nakazu i wskazali na brak właściwej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych. Zdaniem odwołujących się wykonana izolacja przeciwwilgociowa, jako bieżąca konserwacja, nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 26 czerwca 2007 r. Nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł o braku podstaw prawnych do nakazania rozbiórki schodów i doprowadzenia terenu działki do stanu poprzedniego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 5 grudnia 2007 r. sygn. akt II SA/Gd 597/07 uchylił decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 26 czerwca 2007 r. Na skutek skarg kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2009 r. sygn. akt II OSK 532/08 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. NSA wskazał, iż stan faktyczny sprawy dotyczący zakresu wykonanych robót budowlanych (doprecyzowanie) oraz ich kwalifikacja, odniesiona do właściwych norm Prawa budowlanego, wymagają szczegółowego wyjaśnienia i ponownej oceny. Stwierdził również, że wykonane roboty budowlane nie stanowią bieżącej konserwacji ani budowy. W przypadku tego rodzaju robót budowlanych, wykonanych w ramach użytkowania zrealizowanego już obiektu budowlanego, można jedynie rozważyć, czy nie doprowadziły one do pogorszenia właściwości użytkowych budynku i jego sprawności technicznej w zakresie związanym z niezbędnymi warunkami do korzystania z obiektów mieszkaniowego budownictwa wielorodzinnego przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich (art. 5 ust.2 Prawa budowlanego). Wymóg ten odnosi się do wszystkich obiektów tej kategorii, niezależnie od tego, czy mieszkają w nim osoby niepełnosprawne czy nie. Wskazał NSA, że nie ma przesłanek do analizowania kwestii wywiedzionych z pojęcia "zwykły zarząd rzeczą wspólną" (ww. roboty "nie stanowią przebudowy obiektu budowlanego"), a także wynikających z prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, gdyż zagadnienia te są regulowane normami Kodeksu cywilnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, prawomocnym wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt II SA/Gd 288/09, uchylił decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 26 czerwca 2007 r. jako podjętą z naruszeniem przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 Kpa. W uzasadnieniu WSA wskazał, iż organ II instancji powinien był odnieść się do wszystkich wykonanych samowolnie robót budowlanych (w tym izolacji przeciwwilgociowej ścian piwnic, niwelacji terenu, odkrycia wszystkich przyłączy do budynku) i wyjaśnić, w stosunku do których brak jest podstaw do zastosowania trybu art. 51 Prawa budowlanego. Tymczasem w uzasadnieniu decyzji organ ocenił jedynie zgodność wybudowanych schodów (wyłącznie tych na wejściu do budynku) oraz chodnika między schodami. WSA wskazał również, iż organ powinien prawidłowo ustalić zakres wykonanych robót budowlanych, dokonać oceny, czy i które z nich wymagały pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia; ocenić, czy wykonane roboty pozostają w zgodzie z obowiązującymi przepisami, a jeżeli nie, to czy istnieje możliwość doprowadzenia ich do tej zgodności i w jaki sposób. Zlikwidowanie opaski betonowej i wykonanie cokolika wchodziło w zakres prac związanych z wykonaniem izolacji budynku, wymagających traktowania jako pewna, stanowiąca remont, całość natomiast wykonanie nowego chodnika, czy też jego wyremontowanie i wybudowanie schodów wchodzi w zakres robót budowlanych polegających na utwardzeniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych. Wskazane roboty wymagały zgłoszenia, odpowiednio do art. 30 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego. Ocena zgodności z prawem wykonania dojścia do budynku nastąpiła z naruszeniem prawa materialnego - § 16 ust.1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz. 690 z późn. zm.) oraz z pominięciem art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego i § 8 tego rozporządzenia. Nadto WSA wskazał, iż rozstrzygnięcie o braku podstaw do wydania decyzji, aczkolwiek stosowane w orzecznictwie, należy uznać za sprzeczne z prawem. Organy administracji mogą, zgodnie z zasadą legalizmu (art. 6 kpa), wydawać tylko takie decyzje, jakie dopuszcza prawo. Jeżeli w wyniku postępowania organ administracyjny ustali, że nie zachodzą fakty określone w hipotezie normy prawnej zezwalającej mu na wydanie decyzji, powinien postępowanie umorzyć. Jest to przypadek bezprzedmiotowości postępowania, o której mowa w art. 105 § 1 kpa. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie rozpatrując odwołanie E. P., B. S. - P. i K. P. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 marca 2007 r., na podstawie art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, art. 138 § 2 kpa oraz art. 80 ust. 2 pkt 2, art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz.1118 z 2006r. z późn. zm.) decyzją z dnia 21 czerwca 2010 r. Nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy stwierdził, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1, pkt 4 i pkt 5 ustawy Prawo budowlane, wykonywanie robót budowlanych polegających na remoncie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych, dociepleniu budynków o wysokości do 12 m i utwardzeniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych - nie wymaga pozwolenia na budowę. Wszystkie z wyszczególnionych robót wymagają, stosownie do art. 30 ust.1 pkt 2 zgłoszenia właściwemu organowi. Ustalił organ, że na nieruchomości przy ul. Saperów 9 w G. wykonano następujące roboty budowlane: wykonanie izolacji przeciwwilgociowej z likwidacją opaski betonowej i wykonaniem cokolika (niezamierzone odkrycie przyłączy); utwardzenie części powierzchni terenu działki nr 873 poprzez wykonanie (remont) chodnika oraz wykonanie schodów (z poziomu ulicy na ten chodnik i wejściowych do budynku mieszkalnego); częściowe docieplenie budynku (o wysokości do 12m). WINB wskazał, iż wszystkie wymienione roboty należało wcześniej zgłosić w Urzędzie Miejskim. Ponieważ inwestorzy nie dopełnili tego obowiązku, zaistniał akt samowoli budowlanej, określony w art. 50 ust.1 pkt 1 przywołanej ustawy. W takim przypadku organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję opartą o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 albo (stosownie do wykładni Sądu I instancji) umarza postępowanie na podstawie art. 105 ust. 1 kpa, gdy z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. Art. 51 ust.1 Prawa budowlanego stanowi, że właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego prawem, określając termin ich wykonania. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, zgodnie z którym w przypadku samowoli budowlanej organ nadzoru budowlanego winien w pierwszej kolejności zbadać możliwość zalegalizowania stwierdzonego stanu. Zdaniem WINB, po zapoznaniu się z analizą sprawy dokonaną w dwóch wyrokach sądów administracyjnych, należy uznać, że wydanie zaskarżonej decyzji opartej o art. 51 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, było co najmniej przedwczesne. Najważniejszą implikacją samowolnie wykonanych przy ul. Saperów 9 w G. robót budowlanych jest konieczność zapewnienia niezbędnych warunków do korzystania z obiektu mieszkaniowego budownictwa wielorodzinnego przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich (art. 5 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego) oraz (ust. 2) utrzymywania obiektu budowlanego w należytym stanie technicznym i estetycznym dla zapobieżenia nadmiernemu pogorszeniu jego właściwości użytkowych i sprawności technicznej, w szczególności w zakresie związanym z wymaganiami, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - 7 (tu: pkt 4). Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji nie wyczerpał swoich kompetencji dla zmotywowania inwestorów do przedstawienia sposobu (art. 81c ust. 2) zapewnienia dostępności budynku osobom niepełnosprawnym, który umożliwiłby zalegalizowanie wykonanych robót budowlanych, w tym zachowanie zmienionego poziomu terenu działki. Ewentualną ekspertyzę można byłoby wykorzystać do podjęcia decyzji nakładającej na sprawców samowoli budowlanej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. E. G. – N. oraz M. K. wniosły do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, domagając się jej uchylenia, gdyż zaskarżona decyzja uniemożliwi organowi I instancji podjęcie właściwej, zgodnej z prawem decyzji. Skarżące wniosły o rozważenie przez Sąd konieczności umieszczenia w uzasadnieniu wyroku stanowiska Sądu w sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przez organ I lub II instancji wizji lokalnej. Takie czynności umożliwiłyby dokładane sprecyzowanie zakresu wykonanych prac, weryfikację istniejących w aktach sprawy, przedkładanych uprzednio ekspertyz technicznych i opinii, planów geodezyjnych, zdjęć stanu poprzedniego i innych materiałów dowodowych – ze stanem faktycznym istniejącym obecnie. Skarżące wskazały, iż organ odwoławczy wskazał w decyzji niewłaściwą podstawę prawną do rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania, która nie może mieć zastosowania w tej sprawie. Przywołany art. 29 ust 2 pkt 1, 4 i 5 Prawa budowlanego dotyczy budynków o wysokości do 12 m, natomiast budynek którego dotyczy decyzja ma wysokość 14, 89 m. Organ dokonał tym samym ustaleń nie zgodnych ze stanem faktycznym, stojącym w sprzeczności z posiadanym materiałem dowodowym w aktach sprawy. Ponadto, zdaniem skarżących organ nie zastosował się do wskazań Sądu zwartych w uzasadnieniu prawomocnego wyroku WSA z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt II SA/Gd 288/09. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dodatkowo organ wskazał, iż stosownie do § 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz. 690 z 2002 r., z późn. zm.) w celu określenia wymagań technicznych i użytkowych wprowadza się następujący podział budynków na grupy wysokości niskie (N) do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie. Przedmiotowy budynek ma 3 kondygnacje nadziemne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) - dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontrolę zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Z kolei zgodnie z art. 134 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oceniając w świetle przywołanych kryteriów zaskarżoną decyzję Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ odwoławczy przepisów prawa. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja WINB dnia 21 czerwca 2010 r. Nr [...], wydana na podstawie art. 138 § 2 kpa, a więc kasacyjna, uchylająca decyzję PINB z dnia 23 marca 2007 r. i przekazująca do ponownego rozpatrzenia. Decyzja organu II instancji została wydana w okolicznościach uchylenia poprzedniej decyzji tego organu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r., w sprawie sygn. akt II SA/Gd 288/09, na skutek wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 532/08, uchylającego wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2007 r., sygn. akt II SA/Gd 597/07. Rozważając niniejszą sprawę na wstępie należy wskazać, że obowiązkiem organu odwoławczego było zastosowanie się do wymogów wynikających z art. 153 p.p.s.a., w odniesieniu do wyroku WSA w Gdańsku z dnia 9 lutego 2010 r., w sprawie sygn. akt II SA/Gd 288/09. Według powołanego wyżej przepisu, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną, o której mowa w tym przepisie, należy rozumieć sąd o prawnej wartości sprawy. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie (por. np. S. Hanausek (w:) System prawa procesowego cywilnego. Zaskarżanie orzeczeń sądowych. Red. W. Siedlecki Wrocław 1986, s. 318). Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność), zostało uznane za wadliwe. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią natomiast z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych. Ponieważ "ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania" są formułowane w uzasadnieniu orzeczenia, w tym zakresie uzasadnienie orzeczenia wykazuje moc wiążącą. Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, tak więc organ administracji publicznej, ani sąd orzekając ponownie w tej samej sprawie nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Nieprzestrzeganie tego przepisu w istocie podważałoby obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziłoby do niespójności działań systemu władzy publicznej. Ponadto niezastosowanie się przez organ administracji publicznej, przy ponownym wydaniu decyzji, do oceny prawnej wyrażonej przez sąd w wyroku, narusza zasadę związania organu oceną prawną i oznacza, że podjęty akt lub czynność są wadliwe (por. postanowienie NSA z dnia 16 lutego 1998 r., sygn. akt IV SA 975/97; wyrok NSA z dnia 22 marca 1999 r., sygn. akt IV SA 527/97, wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 1803/06, dostępny w Internecie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Dla porządku jedynie trzeba zauważyć, co w orzecznictwie sądowo-administracyjnym jest już utrwalone, iż obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego ciążący na organie i na sądzie może być wyłączony w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem. W okolicznościach niniejszej sprawy wskazane wyłączenia nie mają miejsca. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja WINB realizuje wskazania WSA zawarte w wyroku z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt II SA/Gd 288/09, bowiem skutkiem oceny prawnej oraz wskazań tego Sądu, w niniejszej sprawie zapaść mogła jedynie decyzja kasacyjna przewidziana w art. 138 § 2 kpa. WINB na podstawie akt administracyjnych oraz oceny dokonanej przez NSA oraz WSA w powołanych wyżej wyrokach ustalił zakres robót budowlanych wykonanych przez inwestorów - uczestników postępowania B. S. - P. i K. P. oraz dokonał oceny, czy i które z wykonanych robót budowlanych wymagały pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia. Jak zatem wynika z ustaleń tego organu, zakres robót przeprowadzonych na nieruchomości przy ul. Saperów 9 w G. obejmuje: wykonanie izolacji przeciwwilgociowej z likwidacją opaski betonowej i wykonaniem cokolika (niezamierzone odkrycie przyłączy); utwardzenie części powierzchni terenu działki nr [...] poprzez wykonanie (remont) chodnika oraz wykonanie schodów (z poziomu ulicy na ten chodnik i wejściowych do budynku mieszkalnego); częściowe docieplenie budynku (o wysokości do 12m). Powyższe ustalenia pozostają w zgodzie z oceną co do zakresu i charakteru wykonanych robót zawartą w wyroku WSA z dnia 9 lutego 2010 r. (vide: str. 13 tego wyroku). Organ następnie prawidłowo ocenił dalej, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1, 4 i 5 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, wszystkie z wymienionych robót podlegały zgłoszeniu właściwemu organowi architektonicznemu. Pozostaje przy tym niesporne, że wymienieni wyżej inwestorzy nie dopełnili tego obowiązku, przez co zaistniał akt samowoli budowlanej, o którym mowa w art. 50 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Trafna była w związku z powyższym również ocena, iż wydanie przez PINB zaskarżonej decyzji, opartej o art. 51 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, było co najmniej przedwczesne. Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem, iż organ I instancji, w szczególności przy zastosowaniu art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., w odniesieniu do zapewnienia dostępności budynku osobom niepełnosprawnym, mógłby zalegalizować wykonane roboty budowlane, w tym zachowanie zmienionego poziomu terenu działki, oraz że ekspertyzę można byłoby wykorzystać do podjęcia decyzji nakładającej na sprawców samowoli budowlanej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Należy podkreślić, że rozbiórka obiektu budowlanego lub jego części w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane nie ma charakteru bezwzględnego, w pierwszej kolejności organy nadzoru budowlanego powinny wyczerpać możliwości zmierzające do legalizacji wykonanych robót budowlanych, natomiast nakazy wymienione w art. 51 ust. 1 pkt 1 mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Dopiero bowiem niedająca się usunąć niezgodność z przepisami powoduje nakaz zaniechania dalszych robót lub rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt II SA/Gd 288/09, dostępny w Internecie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Tak więc nakaz rozbiórki może nastąpić wówczas, gdy z ustaleń dokonanych w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 51 wynika, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe w inny sposób, jak tylko poprzez rozbiórkę samowolnie wykonanego obiektu lub jego części. Ponieważ nakaz rozbiórki orzeczony decyzją PINB z dnia 23 marca 2007 r., Nr [...] nie został poprzedzony należytym wyjaśnieniem sprawy oraz dokonaniem ustaleń, z których bezwzględnie wynikałby brak możliwości legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych (poprzez doprowadzenie ich do stanu zgodnego z prawem), zasadna jest ocena organu odwoławczego co do naruszenia przez organ I instancji przepisów art. 7, 77, 80 i 107 § 3 kpa, skutkująca przede wszystkim koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. W przedstawionych okolicznościach zasadnie w ocenie Sądu organ II instancji wydał decyzję w oparciu o art. 138 § 2 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dopuszczalność podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, w świetle przytoczonej regulacji, jest więc ograniczona koniecznością uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, to zaś wymaga odniesienia się do wyznaczonego przepisem art. 136 kpa zakresu postępowania dowodowego przed organem II instancji. Przyjmuje się, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 kpa tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, organ odwoławczy prawidłowo rozstrzygnął analizowaną sprawę, wydając decyzję kasacyjną i przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia organowi pierwszej instancji, przy uwzględnieniu treści art. 138 § 2 kpa. Nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sposób określony w art. 7, 77 i 80 kpa nie pozwala bowiem na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie braku możliwości legalizacji w trybie art. 51 ustawy prawo budowlane z 1994 r. wykonanych samowolnie robót budowlanych, a tym samym na rozstrzygnięcie sprawy co do istoty, przy uwzględnieniu wytycznych i oceny prawnej zaprezentowanej w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 9 lutego 2010 r. Wymaga przy tym podkreślenia, iż decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do istoty, a organ I instancji nie jest związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Organ II instancji może jedynie udzielić wskazówek, co do zakresu postępowania w pierwszej instancji, nie może natomiast przesądzać o treści rozstrzygnięcia sprawy. Nietrafne są zatem zdaniem Sądu, co szerzej uzasadniono wyżej, zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia przez organ odwoławczy art. 153 p.p.s.a., poprzez niezastosowanie się do wskazań wyroku WSA z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt II SA/Gd 288/09 (w skardze prawdopodobnie omyłkowo wskazano błędną datę tego wyroku "24.02.2010"). WINB zastosował się do oceny prawnej i wytycznych co do dalszego postępowania wskazanych przez ten Sąd, czego skutkiem musiała zapaść decyzja kasacyjna z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, w ocenie Sądu przekraczającym zakres postępowania dowodowego dopuszczonego jako uzupełniające przed organem odwoławczym (art. 136 kpa). Błędny jest także zarzut odnoszący się do "niewłaściwej podstawy prawnej" rozstrzygnięcia, co strona upatruje w błędnym ustaleniu wysokości budynku w związku z wykonanymi na tym budynku robotami budowlanymi polegającymi na jego dociepleniu. Wyjaśnia się skarżącym, że art. 29 Prawa budowlanego nie był podstawą rozstrzygnięcia decyzji, lecz podstawą do oceny przyjęcia samowoli budowlanej podlegającej regulacji art. 50 i 51 tej ustawy, które to przepisy prawa materialnego mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Trzeba przy tym zauważyć, że postępowanie legalizacyjne podlegające tej regulacji dotyczy zarówno robót budowlanych prowadzonych bez pozwolenia na budowę jak i bez wymaganego prawem zgłoszenia. W tym kontekście kwestia wysokości tego budynku dla przyjęcia kwalifikacji robót budowlanych polegających na ociepleniu budynku nie będzie miała istotnego znaczenia. Niemniej trafnie zauważa organ odwoławczy wskazuje w odpowiedzi na skargę, że przedmiotowy budynek mieszkalny ma 3 kondygnacje nadziemne (vide: fotokopia zdjęcia - załącznik do skargi k. 19), a więc według podziału budynków na grupy wysokości (w celu określenia wymagań technicznych i użytkowych) określonego w § 8 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690, ze zm.), należy do kategorii niskich (N), obejmującej budynki do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie. Nietrafne są także zarzuty odnoszące się do dokonania ustaleń niezgodnych ze stanem faktycznym. Organ dokonał ustaleń zakresu wykonanych samowolnie robót budowlanych oraz ich kwalifikacji (co do wymagań w zakresie obowiązku posiadania pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia) stosownie do treści wskazań zawartych w wyroku WSA z dnia 9 lutego 2010 r. Niemniej, postępowanie wyjaśniające będzie się nadal toczyło przed organem I instancji, który musi zebrać stosowny materiał dowodowy dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania i wydania rozstrzygnięcia w sprawie samowolnie wykonanych przez uczestników postępowania robót budowlanych, dla których właściwy tryb określają przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego. Wobec powyższego uznając skargę za niezasadną, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu .