II SA/Gd 15/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie: Sędzia NSA Jan Jędrkowiak (spr.) Sędzia SO Jolanta Sudoł Protokolant Sekretarz sądowy Dorota Kotlarek po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 24 marca 2011 r. sprawy ze skargi E. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w z dnia 7 grudnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych oddala skargę. Decyzją z dnia 7 grudnia 2010 r., nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia 12 września 2007 r., orzekającą o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych, wykonanego między sąsiednimi działkami nr [...] i nr [...] w O., którego inwestorem jest E. B. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie wskazując, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 18 czerwca 2008 r., wydanym w sprawie sygn. akt II SA/Gd 304/08 uchylił wcześniejszą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 lutego 2008 r., nr [...], uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia 12 września 2007 r., nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych, ułożonego między słupkami betonowymi, wykonanego na przełomie marca i kwietnia 2007 r. przez E. B. na należącej do niej działce nr [...] w miejscowości O., wzdłuż granicy z działką nr [...] należącą do R. i S. Ś. - i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W wyroku tym, Wojewódzki Sąd Administracyjny m.in. wskazał, że zlecenie w toku postępowania odwoławczego organowi I instancji przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w niniejszej sprawie oznaczało, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, a zatem wykluczało rozstrzygnięcie w trybie art.138 § 2 k.p.a. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy, po uzupełnieniu postępowania dowodowego i po zawiadomieniu stron o uzupełnieniu tego postępowania, zobowiązany został do wydania w tej sprawie odpowiedniej decyzji merytorycznej. Zdaniem tego Sądu, ocena dopuszczalności realizacji przedmiotowego ogrodzenia bez zgłoszenia właściwemu organowi winna być dokonana samodzielnie przez organ odwoławczy, bez konieczności uchylania decyzji organu pierwszej. W wyniku wniesienia przez Wojewódzki organ nadzoru budowlanego skargi kasacyjnej od przytoczonego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 22 października 2009 r., wydanym w sprawie sygn. akt II OSK 1626/08 skargę tę oddalił. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "Wojewódzki Sąd Administracyjny słusznie uchylił skarżoną decyzję, ponieważ nie spełniała ona warunków określonych w art.138 § 2 Kpa: nie ulega żadnej wątpliwości, że organ odwoławczy, opierając swe orzeczenie na przepisie art.138 § 2 k.p.a., powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie tylko przekonywająco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art.136 k.p.a. w dalszym niż w przeprowadzonym postępowaniu zakresie". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie do zaakceptowania jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż przeprowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego oznaczało, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części i wykluczało wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o art.138 § 2 k.p.a., a zatem że organ odwoławczy winien wydać decyzję utrzymującą w mocy decyzję I instancji, gdyby jego rozstrzygnięcie było tożsame, albo też wydać decyzję merytoryczno-reformacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że bardzo często przeprowadzenie postępowania w granicach, o jakich mowa w art.136 k.p.a., wskazuje właśnie na konieczność zastosowania regulacji wskazanej w art.138 § 2 k.p.a. Tak więc, wbrew twierdzeniom Sądu pierwszej instancji, organ prócz wskazanych rozstrzygnięć miał także możliwość wydania decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Ponadto wymaga podkreślenia, że organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art.138 § 1 pkt 2 k.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art.15 k.p.a. w związku z art.78 Konstytucji RP). Dalej organ odwoławczy wskazał, że po ponownym, w następstwie przywołanych wyroków, rozpoznaniu odwołania S. i R. Ś. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia 12 września 2007 r., umarzającej postępowanie w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych, wykonanego przez E. B. między działkami sąsiednimi nr [...] i nr [...] w miejscowości O. - po raz drugi uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wskutek wniesionej skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku prawomocnym wyrokiem z dnia 27 maja 2010 r., wydanym w sprawie sygn. akt II SA/Gd 82/10 powtórnie uchylił decyzję kasacyjną wojewódzkiego organu nadzoru budowlanego. W uzasadnieniu tego wyroku, Wojewódzki Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że organ odwoławczy naruszył wskazania zawarte w wyrokach zarówno Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdyż ponownie wydał decyzję kasacyjną, nie przeprowadzając jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie. Dopiero zaś przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania dowodowego na podstawie art.136 k.p.a. może wskazać na konieczność uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, co mogłoby nastąpić w sytuacji stwierdzenia konieczności rozstrzygania w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż organ I instancji w uchylonej decyzji. Ponadto z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wynikało, że organ w celu ustalenia stanu faktycznego winien wysłuchać strony postępowania. Nadto w toku postępowania złożono oświadczenie S. B. z dnia 22 maja 2007 r., w którym wskazał on, iż pierwotny poziom działki inwestora przy ogrodzeniu jest niezmieniony, natomiast to S. Ś. kopał rów przy płocie od strony jego nieruchomości w celu odprowadzenia wód opadowych, które to oświadczenie nie zostało przez organ odwoławczy wzięte pod uwagę. Sąd ten przywołał treść art.153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania, wyrażone w orzeczeniu sądu, wiążą w sprawie organ, którego działanie było zaskarżone. Przedstawione stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawarte w tym wyroku obligowało też organ drugiej instancji do ponownego rozpatrzenia odwołania od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 września 2007 r., nr [...]. Realizując powyższe wytyczne organ odwoławczy dokonał merytorycznej oceny zaskarżonej odwołaniem decyzji, wydanej na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., którą organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych, ułożonych pomiędzy słupkami betonowymi, wykonanego na przełomie marca i kwietnia 2007 r. przez E. B. na stanowiącej jej własność działce nr [...] w miejscowości O., wzdłuż granicy z działką nr [...], należącą do R. i S. Ś. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Powiatowy Inspektor poinformował, że "wysokość ogrodzenia mierzona od strony działki inwestora wynosi 1,90 m". Wskazał zarazem na różnicę poziomów terenu obydwu działek, niższy poziom działki nr [...], wynikającą z naturalnego spadku terenu w kierunku południowo-wschodnim. Organ pierwszej instancji przywołał art. 30 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Stwierdził, że ponieważ z pomiarów dokonanych "na poziomie działki inwestora" wynika, że ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20 m, sprawa jego budowy "nie mieści się we właściwości organu nadzoru budowlanego". Wyjaśnił, że rozstrzyganie w kwestiach dotyczących budowy ogrodzenia, które nie wymaga zgłoszenia (m.in. przekroczenie granicy działek), należy do sądu powszechnego w postępowaniu cywilnym. Tym samym postępowanie w sprawie ogrodzenia uznał za bezprzedmiotowe. W odwołaniu S. i R. Ś. zarzucili, że zaskarżona decyzja jest niezgodna ze "stanem rzeczywistym na nieruchomościach", ustalonym w protokołach z wizji lokalnych. Wskazali na "rozebranie i zniszczenie" przez sąsiada dotychczasowego ogrodzenia z siatki na słupkach stalowych i wykonaniu nowego, z przekroczeniem granicy działek, "o wys. od 2,25m do 2,68m", oraz na przeprowadzone przez Powiatowego Inspektora oględziny w maju 2007 r., podczas których "stwierdzono podwyższenie terenu od strony inwestora: dosypano gruzu, ziemi, powrzucano podkłady kolejowe". Odwołujący wystąpili o wnikliwe rozpatrzenie sprawy, nakazanie rozbiórki ogrodzenia oraz "przywrócenie ogrodzenia z siatki, obniżenie terenu i usytuowania ogrodzenia w granicy działek". Organ odwoławczy po ponownym zapoznaniu się z aktami stwierdził, że zgodnie z art. 30 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Brak takiego zgłoszenia obliguje organ nadzoru budowlanego do zastosowania przepisów - w przypadku ogrodzenia jako urządzenia budowlanego związanego z istniejącym obiektem budowlanym (art. 3 pkt 9) - art. 51 przywołanej ustawy. W przypadku budowy ogrodzenia między nieruchomościami organ ten wkracza, gdy inwestor nie zgłosił organowi administracji architektoniczno-budowlanej zamiaru budowy takiego ogrodzenia o wysokości przekraczającej 2,20 m. Ponadto w bieżącym postępowaniu odwoławczym, w wykonaniu wskazań z przywołanych wyroków sądów administracyjnych obydwu instancji, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia 21 października 2010 r. zawiadomił strony i pełnomocników, że w dniu 19 listopada 2010 r. o godz. 12.00 na działkach nr [...] i nr [...] w O. odbędą się, w trybie art.136 k.p.a., oględziny w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych wykonanego między tymi działkami. Jednocześnie w realizacji wniosku z 27 września 2010 r. P. B., pełnomocnika E. B., o przesłuchanie świadka S. B. "celem wyjaśnienia wątpliwości w stanie faktycznym sprawy" (m.in. dotyczących wysokości ogrodzenia i ukształtowania terenu) wezwano S. B. do udziału w oględzinach i złożenia zeznań do protokołu. Dodano, że w tym samym zakresie mogą wypowiedzieć się do protokołu strony postępowania. W wyznaczonym terminie przeprowadzono oględziny z udziałem stron i pełnomocnika E. B. oraz sporządzono protokół, podpisany przez uczestników. W załączniku nr 1 do protokołu utrwalono pomiary wysokości przedmiotowego ogrodzenia, dokonane z terenu obu graniczących ze sobą zabudowanych działek, w obecności właścicieli lub pełnomocnika, każdej z nich osobno, gdyż strony nie wpuszczają się na swój teren. Wymaga podkreślenia, że w orzecznictwie sądów administracyjnych (m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 października 2004 r., sygn. akt IV SA 1191/03) przyjęto, że w przypadku budowy pomiędzy działkami ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m "o zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie z powołanym przepisem decyduje wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia, liczona w najwyższym punkcie ogrodzenia, w tych samych miejscach po jego obu stronach, a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu". W przypadku omawianego ogrodzenia ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że wysokość jego przęseł (mierzona w ośmiu punktach czterech miejsc, odpowiednio po obu stronach konstrukcji, od poziomu terenu bezpośrednio pod dolną krawędzią przęsła do górnej krawędzi przęsła) - z poziomu terenu działki nr [...] (własność inwestora) wynosi od 196 cm do 202 cm, natomiast z poziomu terenu działki nr [...] (własność odwołujących się) od 217 cm do 246 cm. Jednocześnie ustalono, że wykazana różnica w wysokości tego samego ogrodzenia na sąsiednich działkach jest następstwem naturalnego ukształtowania ich terenu, a nie drobnych korekt niwelacyjnych, na które wskazywały obie przeciwne strony, co potwierdza fragment mapy sytuacyjno-wysokościowej na karcie 14 akt PINB z różnicą w rzędnych terenu obydwu działek, wynoszącą w pobliżu zabudowań 1m (121 m i 120 m). Zarówno "kopanie szpadlem rowu przy płocie" przez S. Ś., o którym mowa w oświadczeniu S. B. z dnia 22 maja 2007 r., jak i "dosypanie od strony inwestora gruzu i ziemi", podnoszone w odwołaniu małżonków Ś., nie zmieniło naturalnego ukształtowania terenu: wysokość ogrodzenia mierzono od poziomu terenu ponad zagłębieniem rowu, a użyte przez inwestora niewielkie ilości materiałów nieorganicznych tylko "poziomowały" teren pod ogrodzeniem i w jego pobliżu. Oświadczenia stron postępowania, odebrane na ich wniosek do protokołu oględzin w dniu 19 listopada 2010 r., dotyczyły przede wszystkim kwestii podnoszonych zmian w ukształtowaniu terenu. W przekonaniu organu odwoławczego, kwestia ta jest jednak dla sprawy nieistotna, ponieważ budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m pomiędzy działkami wymaga zgłoszenia właściwemu organowi niezależnie od okoliczności, czy ponadnormatywna wysokość ogrodzenia - po którejkolwiek jego stronie - wynika z naturalnego ukształtowania terenu, czy z ingerencji w jego poziom. Obiektywny fakt bezwzględnego przekroczenia wysokości 2,20 m powoduje bowiem konieczność objęcia kontrolą zamiaru jego budowy przez organ administracji architektoniczno-budowlanej z uwagi na bezpieczeństwo konstrukcji dla ludzi i mienia. W tej sytuacji wskazano, że budowa przedmiotowego ogrodzenia, którego wysokość przekracza odcinkowo, po stronie sąsiada, poziom 2,20 m, wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, czego inwestor nie uczynił. Niedopełnienie tego obowiązku naruszyło art. 30 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, co implikuje uruchomienie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego postępowania na podstawie art. 51. W jego toku nastąpi rozstrzygnięcie oparte o inny przepis prawa materialnego niż dotychczasowa, zaskarżona decyzja. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji winien rozważyć celowość uprzedniego dokonania oceny zgodności samowolnej budowy ogrodzenia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a następnie - dostarczenia przez inwestora odpowiedniej oceny technicznej. Stronie odwołującej się wyjaśniono, że zarzuty dotyczące naruszenia prawa własności mogą być kierowane wyłącznie na drogę postępowania cywilnoprawnego przed sądem powszechnym. Zasadne, w ocenie organu odwoławczego jest stwierdzenie, że ujawnione wady postępowania dowodowego naruszają przepisy artykułów 7, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a., co powoduje konieczność uchylenia decyzji kończącej postępowanie w pierwszej instancji. A ponadto ponowne rozstrzygnięcie sprawy wymaga zastosowania innej podstawy prawnej niż przyjęta dotychczas przez organ pierwszej instancji, stąd też organ odwoławczy, w oparciu o dyspozycję art.138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wywiodła E. B., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji. Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uznanie, że wystąpiły w sprawie przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej i przekazującej sprawę do ponownego rozpoznania, w tym uznanie, że skoro rozstrzygnięcie sprawy wymaga zastosowania innej podstawy prawnej niż przyjęta przez organ I instancji, to zaskarżoną decyzję w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. należało uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia; 2. art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że budowa ogrodzenia w miejscowości O. pomiędzy działkami sąsiednimi nr [...] i nr [...] wymagała dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji, bowiem jego wysokość przekracza 2,20 m; 3. art. 78 w zw. z art. 136 i art. 140 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w postaci dowodu z zeznań świadka S. B. celem wyjaśnienia wątpliwości w stanie faktycznym sprawy; 4. art. 153 P.p.s.a. poprzez niezastosowanie się do oceny prawnej i wskazań, co do dalszego postępowania wyrażonych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 października 2009 r., sygn. akt: II OSK 1626/08 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt: II SA/Gd 82/10; 5. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie całego materiału dowodowego sprawy polegające na nieuwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, a przede wszystkim konstrukcji ogrodzenia z płyt betonowych; 6. art. 8 k.p.a. poprzez zmienność poglądów prawnych Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wyrażonych w stosunku do skarżącej, wydanych na tle identycznego stanu faktycznego, a polegających na pierwotnym uznaniu, że naturalny spadek terenu nie może być wliczony do wysokości ogrodzenia, a następnie uznaniu, że również naturalne ukształtowanie terenu należy zaliczyć do wysokości ogrodzenia; 7. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezapewnienie skarżącej czynnego udział w każdym stadium postępowania oraz nie umożliwienie skarżącej wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W uzasadnieniu skargi zawarto stanowisko, że przesłanką decyzji kasacyjnej nie może być wada decyzji tego rodzaju, że rozstrzygniecie sprawy wymaga zastosowania innej podstawy prawnej niż przyjęta przez organ I instancji. Organ odwoławczy uznając, że skarżąca nie dokonała zgłoszenia budowy ogrodzenia czym naruszyła art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przesądził, iż właściwe będzie prowadzenie przez powiatowy organ nadzoru postępowania w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Skarżąca nie zgodziła się z takim stanowiskiem, a ponadto wskazała, że wówczas organ odwoławczy winien wydać decyzję merytoryczną. Tymczasem po przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego i jednoznacznym ustaleniu, że wysokość przedmiotowego ogrodzenia implikuje tryb postępowania z art. 51 organ odwoławczy wydał przedmiotową decyzję przekazującą sprawę do rozstrzygnięcia organowi I instancji. W ocenie skarżącej, narusza to wprost art. 138 § 1 k.p.a. Za wadliwe uznała także skarżąca ustalenie, że ogrodzenie przekracza wysokość 2,20 m, a tym samym jego budowa wymagała dokonania zgłoszenia. Wysokość ogrodzenia liczona od poziomu gruntu od strony działki skarżącej nie przekracza wysokości 2,20 m, co potwierdzają dokonane oględziny. Podtrzymany został zarzut, iż po stronie działki [...] wysokość ogrodzenia przekracza dopuszczalną wysokość z racji wykonania niwelacji terenu, a konkretnie obniżenia poziomu terenu. Skarżąca podkreśliła, iż wykonana konstrukcja ogrodzenia w każdym miejscu wynosi 2 m i niezasadne jest mierzenie wysokości od poziomu gruntu, a miarodajne jest branie pod uwagę wyłącznie wysokości konstrukcji. I wysokość konstrukcji winna przesadzić o obowiązku dokonania zgłoszenia. Skarżąca argumentując zarzut naruszenia przez organ art. 78 § 1 k.p.a. wskazała, iż złożyła wniosek o przesłuchanie S. B. na okoliczność wysokości ogrodzenia, jego konstrukcji, przebiegu postępowania, ukształtowania terenu przed budową oraz po wybudowaniu. Organ odwoławczy nie uwzględnił tego wniosku i nie przeprowadził wnioskowanego dowodu. W ocenie skarżącej oświadczenie złożone do protokołu a dowód z zeznań świadków to dwa odrębne rodzaje dowodów w postępowaniu administracyjnym. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 153 P.p.s.a. poprzez niewykonanie wytycznych zawartych w wyroku z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt II SA/Gd 82/10. Dokonanie oględzin ogrodzenia z ograniczeniem się do jego zmierzenia od poziomu terenu z każdej ze stron ogrodzenia, sporządzenie dokumentacji fotograficznej oraz przyjęcie do protokołu oświadczenia S. B. i uczestników postępowania nie stanowi czynności pozwalających na należyte i bezsporne ustalenie stanu faktycznego w sprawie. Organ odwoławczy nie wyjaśnił wątpliwości związanych z celowym obniżeniem poziomu gruntu co wpłynęło na obniżenie poziomu terenu wzdłuż ogrodzenia od strony działki [...]. Zarzucono także naruszenie art. 10 § 1 k.p.a., gdyż przed wydaniem decyzji strona skarżąca nie została poinformowana o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał zasadność swego rozstrzygnięcia i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu. Na wstępie, należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 1 ( 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r., - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz,1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta, co do zasady, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem i polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Rozpoznając sprawę w świetle tych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie została podjęta z naruszeniem przepisów prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie była kwestionowana decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 7 grudnia 2010 r., nr [...], która uchyliła decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 września 2007 r., nr [...] (o umorzeniu postępowania administracyjnego) i przekazała sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Podstawę wydanego przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 § 2 k.p.a., a wydana decyzja ma charakter tzw. decyzji kasacyjnej. Rozpatrując odwołanie, stosownie do treści przepisu art. 127 k.p.a., organ odwoławczy rozstrzyga sprawę, wydając jedną z decyzji przewidzianych w przepisie art. 138 k.p.a. Zgodnie z treścią art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji, albo 3) umarza postępowanie odwoławcze. Stosownie zaś do treści § 2 tego przepisu, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z przepisu tego wynika, że organ drugiej instancji ma nie tylko wynikające z art. 136 k.p.a. prawo do przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienie dowodów w sprawie, lecz obowiązek przeprowadzenia takiego postępowania w celu rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z art. 138 § 1 i 2 k.p.a. Do uchylenia decyzji wydanej w pierwszej instancji powinno dojść zawsze, gdy nie jest ona zgodna z prawem. Utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji i nie usunięcie naruszeń prawa popełnionych przez organ pierwszej instancji oznacza, że organ odwoławczy wydaje decyzję również naruszającą prawo (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lipca 1986 r., sygn. akt II SA 1829/85 - ONSA 1986, nr 2, poz. 43). Natomiast mający wątpliwości, co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, organ odwoławczy stosownie do regulacji zawartej w § 2 powinien albo przeprowadzić postępowanie dowodowe uzupełniające (na podstawie art. 136 k.p.a.), albo uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Podsumowując kontrola Sądu w rozpoznawanej sprawie ogranicza się przede wszystkim do zbadania legalności rozstrzygnięcia decyzją kasacyjną pod kątem oceny, czy zachodzą okoliczności wymienione w art. 138 § 2 k.p.a. Zdaniem Sądu, takie okoliczności w niniejszej sprawie zachodzą, a stanowisko reprezentowane przez organ odwoławczy jest prawidłowe. Należy jednak w tym miejscu przypomnieć, że niniejsza sprawa była już dwukrotnie rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oraz była objęta postępowaniem przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie w związku z wywiedzioną skargą kasacyjną od pierwszego zapadłego w niej orzeczenia. Okoliczności te, nie pozostają obojętne, dla dalszych rozważań prawnych. Po pierwsze, wyrażona w wyroku sądu ocena prawna oraz wskazania co do dalszego toku postępowania wiąże w sprawie sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia, stosownie do treści art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Po drugie, zgodnie z treścią art. 190 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. "Przez ocenę prawną, o której mowa (...) w art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (...), należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, ciążący na organie i sądzie, może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, a także po wzruszeniu wyroku pierwotnego środkami przewidzianymi prawem." (vide: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2005 r., sygn. III SA/Wa 1434/05, Baza Orzeczeń Lex Polonica). W tym miejscu należy podkreślić, że w niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 października 2009 r. dokonał częściowo odmiennej wykładni prawa niż przyjęta w uzasadnieniu pierwszego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 18 czerwca 2008 r., a organ ponownie rozpatrujący sprawę był związany wskazaniami i oceną prawną Sądu I instancji w takim zakresie, w jakim nie pozostaje ona w sprzeczności z oceną prawną dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Jak podniósł trafnie w uzasadnieniu drugiego wyroku z dnia 27 maja 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny - analiza treści wydanych w sprawie wyroków wskazuje, że Sąd I instancji uznał, że wydana w sprawie przez organ odwoławczy decyzja kasacyjna jest wadliwa z uwagi na brak przesłanki art. 138 § 2 k.p.a., jaką jest konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości bądź w znacznym zakresie. Sąd ten stwierdził, iż organ II instancji winien przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe i orzec merytorycznie w sprawie. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na przedwczesność stanowiska organu odwoławczego, że budowa ogrodzenia narusza treść art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego dokonana w oparciu o zebrany materiał dowodowy, gdyż nie usunięto wszystkich wątpliwości w zakresie realizacji przedmiotowego obiektu. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że organ odwoławczy w ramach art. 136 k.p.a., np. poprzez wysłuchanie stron, winien wyjaśnić stan faktyczny sprawy. Zatem z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że dopiero przeprowadzenie przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie postępowania dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a., może wskazać na konieczność uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, co może nastąpić w sytuacji stwierdzenia konieczności rozstrzygania w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż organ I instancji w uchylonej decyzji. W konsekwencji wskazania Sądów obu instancji były zbieżne - odnośnie konieczności przeprowadzenia przez organ II instancji uzupełniającego postępowania dowodowego i wnikliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Jednak zawarta w obu wyrokach ocena różniła się natomiast konsekwencjami dokonania ustaleń. Sąd I instancji wskazał na konieczność merytorycznego orzeczenia przez organ odwoławczy, a Naczelny Sąd Administracyjny, wskazał na możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, w przypadku stwierdzenia, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., że w sprawie zachodzą przesłanki do orzeczenia na innej podstawie prawnej. Organ II instancji w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, po uchyleniu poprzednio wydanej decyzji - nie mógł zatem ograniczyć się do wydania, bez przeprowadzenia żadnego postępowania, takiej samej decyzji. Organ ten, zgodnie ze wskazaniami obu Sądów, miał obowiązek przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i dokonania ustaleń umożliwiających jednoznaczne stwierdzenie wysokości wybudowanego ogrodzenia (m.in. w oparciu o oględziny muru, wysłuchanie stron, złożone oświadczenie). Jednak organ odwoławczy poprzednio wydał decyzję kasacyjną, nie przeprowadzając jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie. Takie działanie narusza wskazania zawarte w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a zwłaszcza Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym stwierdzenie konieczności orzekania na innej podstawie prawnej mogłoby nastąpić dopiero po ustaleniu niewątpliwego stanu faktycznego sprawy. O tym, czy konieczność orzekania w sprawie na innej podstawie prawnej w ogóle w sprawie zaistnieje, przesądzi dopiero prawidłowe ustalenie stanu faktycznego, na co wskazywał w podsumowaniu swoich rozważań w wyroku z dnia 27 maja 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, a ponieważ takie ustalenia nie zostały dokonane, zwłaszcza w odniesieniu do wysokości muru, skutkowało to uchyleniem zaskarżonej decyzji. Obecnie kontrolowana decyzja kasacyjna z dnia 07 grudnia 2010 r. została wydana w wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego - jest kolejną decyzją wydaną w niniejszej sprawie (poprzednio wydane zostały uchylone). Trzeba tu wskazać, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, zgodnie z treścią przywołanych przepisów art. 153 i art. 190 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przedstawiona powyżej ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania, wiązały Wojewódzki organ nadzoru budowlanego przy wydawaniu przedmiotowej decyzji, jak i obecnie orzekający skład sądu. Dlatego koniecznym było przywołanie i odniesienie się do treści uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2010 r. Zdaniem Sądu, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wydając zaskarżoną decyzję, zastosował się do oceny i wiążących wytycznych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawartych w tym wyroku. Jak wynikało z ich treści, na organie odwoławczym ciążył przede wszystkim obowiązek przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i dokonania niezbędnych ustaleń. I tak, w dniu 19 listopada 2010 r. organ odwoławczy przeprowadził szczegółowe oględziny ogrodzenia między działkami nr [...] i [...] w miejscowości O. z udziałem stron postępowania oraz pełnomocnika E. B. Z czynności tej został sporządzony protokół, dokładna dokumentacja - szkice fotograficzne i pomiarowe. Protokół został podpisany przez osoby uczestniczące w oględzinach. Dokonany został pomiar ogrodzenia w ośmiu punktach czterech miejsc od strony każdej działki, z którego wynikało, że od strony działki nr [...] wysokość ogrodzenia przekracza wysokość 2,20 m ponad poziom terenu. Ponadto S. B., o którego przesłuchanie wnosiła strona skarżąca, został wezwany również do udziału w tych oględzinach i złożył do protokołu oświadczenie na okoliczność wykonania ogrodzenia. W konsekwencji poczynionych ustaleń, organ odwoławczy wywiódł, że skoro wysokość ogrodzenia mierzona od poziomu terenu po stronie działki nr [....] wynosi ponad 2,20 m, to w sprawie winna mieć zastosowanie regulacja art. 51 Prawa budowlanego. Niezależnie od tego, czy jest ona wynikiem naturalnego ukształtowania terenu czy ingerencji osób trzecich. Dlatego w takiej sytuacji budowa ogrodzenia przekraczającego wysokość 2,20 m wymagała dokonania zgłoszenia, czego inwestor nie dopełnił. Należy podzielić pogląd zaprezentowany w zaskarżonym rozstrzygnięciu dotyczący sposobu mierzenia wysokości ogrodzenia i dokonanie pomiaru w najwyższym punkcie konstrukcji ogrodzenia mierzonej od poziomu terenu. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego obligowały organ odwoławczy w sytuacji stwierdzenia (po przeprowadzeniu postępowania dowodowego), że postępowanie powinno toczyć się na innej podstawie prawa materialnego, do uchylenia decyzji organu I instancji. Tak też uczynił organ odwoławczy i stosownie do wiążących go wytycznych przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W świetle poczynionych rozważań, nie można więc uznać, aby miało miejsce naruszenie art. 153 - ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ocena prawna i wskazania zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2010 r., które nawiązywały zwłaszcza do treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 października 2009 r. zostały przez organ odwoławczy zrealizowane. Tym samym zarzuty skargi w tym zakresie są niezasadne. Także zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. jest niezasadny, gdyż w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego zostało przesądzone, że w sytuacji przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego i uznania, że postępowanie winno toczyć się w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż dotychczas, organ odwoławczy nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji i zastosować rozstrzygnięcie z art. 138 § 2 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - art.15 k.p.a. w związku z art.78 Konstytucji RP. Podobnie nie można podzielić zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., albowiem organ nadzoru budowlanego prawidłowo przeprowadził postępowanie, a zaskarżona decyzja została wydana po wszechstronnym rozważeniu zebranego w sprawie materiału i w zgodzie z wytycznymi zawartymi w wydanych w sprawie wyrokach sądów administracyjnych obu instancji. Nadto na organie ciąży obowiązek odniesienia się do istotnych okoliczności sprawy. W przypadku zaś nie uwzględnienia przez organ konkretnych okoliczności, to strona winna wykazać czy mogły mieć one wpływ na wynik sprawy. Zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. nie może zasługiwać na uwzględnienie, gdyż strona skarżąca była w sprawie reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, który brał udział we wszystkich czynnościach dokonanych w toku oględzin w dniu 19 listopada 2010 r. Była to jedyna czynność postępowania dowodowego dokonana przez organ odwoławczy. Pełnomocnik na bieżąco był informowany o wynikach tych oględzin, zatem nie można uznać, że nastąpiło uchybienie uprawnieniu strony do czynnego brania udziału w postępowaniu, gdyż organ taką możliwość stronie skarżącej zapewnił, a strona w pełnym zakresie z tego prawa skorzystała. W odpowiedzi na zarzut dotyczący naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego to zaznaczenia wymaga, że wydane rozstrzygnięcie kasacyjne powoduje, że sprawa będzie ponownie "od początku" rozpoznana i ponownie rozstrzygnięta przez organ I instancji. W tym trybie organ odwoławczy nie może przesądzać treści rozstrzygnięcia sprawy ani nakazywać wydania konkretnej decyzji. O treści rozstrzygnięcia w przypadku tego rodzaju decyzji odwoławczej może decydować wyłącznie organ I instancji, który ponownie rozpatruje sprawę od początku. Dlatego nie odniesienie się przez organ odwoławczy do niektórych postulatów strony skarżącej w zakresie m.in. wpływu wykonywanych prac na poziom terenu, konstrukcji ogrodzenia czy kwestia odebrania oświadczenia do protokołu oględzin od S. B. (wskazywanego jako świadka), nie może mieć zasadniczego wpływu na wynik sprawy. A ocena tych wniosków będzie musiała być dokonana przez organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Nie przemawia to również za uznaniem zasadności zarzutów formułowanych na tle art. 78 k.p.a. czy 8 k.p.a. Ponadto organ, któremu sprawa został przekazana, może ponownie przeprowadzić postępowanie dowodowe, w zakresie w jakim uzna to za niezbędne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Dotyczy to również przesłuchania wnioskowanego przez stronę skarżącą świadka. Organ ten wydając ponownie decyzję zobowiązany będzie do dokonania ustaleń stanu faktycznego niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Następnie zaś będzie musiał dokonać oceny tego stanu faktycznego w oparciu o przepisy obowiązującego prawa, w tym m.in. art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Treść zaś wydanej decyzji powinna być spójna i logiczna oraz musi odzwierciedlać przeprowadzoną analizę prawną. Dlatego mając powyższe uwadze, Sąd uznał skargę za nieuzasadnioną i w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.