II OSK 1918/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Stahl Sędzia del. NSA Janina Kosowska Protokolant Starszy asystent sędziego Konrad Młynkiewicz po rozpoznaniu w dniu 14 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 15/11 w sprawie ze skargi E. B. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 15/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę E. B. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia [...] grudnia 2010 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych. Jak wynika z uzasadnienia wyroku decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r., Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Gdańskim nr [...] z dnia [...] września 2007 r., orzekającą o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych, wykonanego między sąsiednimi działkami nr [...] i nr [...] w O., którego inwestorem jest E. B. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie wskazując, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 18 czerwca 2008 r., wydanym w sprawie sygn. akt II SA/Gd 304/08 uchylił wcześniejszą decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia [...] lutego 2008 r., uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Gdańskim z dnia [...] września 2007 r., o umorzeniu postępowania w sprawie. W wyniku wniesienia przez wojewódzki organ nadzoru budowlanego skargi kasacyjnej od przytoczonego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 22 października 2009 r., wydanym w sprawie sygn. akt II OSK 1626/08 skargę tę oddalił. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "Wojewódzki Sąd Administracyjny słusznie uchylił skarżoną decyzję, ponieważ nie spełniała ona warunków określonych w art.138 § 2 k.p.a: nie ulega żadnej wątpliwości, że organ odwoławczy, opierając swe orzeczenie na przepisie art.138 § 2 k.p.a., powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie tylko przekonywająco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art.136 k.p.a. w dalszym niż w przeprowadzonym postępowaniu zakresie". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie do zaakceptowania jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż przeprowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego oznaczało, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części i wykluczało wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o art.138 § 2 k.p.a., a zatem że organ odwoławczy winien wydać decyzję utrzymującą w mocy decyzję I instancji, gdyby jego rozstrzygnięcie było tożsame, albo też wydać decyzję merytoryczno-reformacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że bardzo często przeprowadzenie postępowania w granicach, o jakich mowa w art.136 k.p.a., wskazuje właśnie na konieczność zastosowania regulacji wskazanej w art.138 § 2 k.p.a. Tak więc, wbrew twierdzeniom Sądu pierwszej instancji, organ prócz wskazanych rozstrzygnięć miał także możliwość wydania decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Ponadto wymaga podkreślenia, że organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art.138 § 1 pkt 2 k.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art.15 k.p.a. w związku z art.78 Konstytucji RP). Dalej organ odwoławczy wskazał, że po ponownym, w następstwie przywołanych wyroków, rozpoznaniu odwołania S. i R. Ś. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Gdańskim z dnia [...] września 2007 r., umarzającej postępowanie w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych, wykonanego przez E. B. między działkami sąsiednimi nr [...] i nr [...] w miejscowości O. - po raz drugi uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wskutek wniesionej skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku prawomocnym wyrokiem z dnia 27 maja 2010 r., wydanym w sprawie sygn. akt II SA/Gd 82/10 powtórnie uchylił decyzję kasacyjną wojewódzkiego organu nadzoru budowlanego. W uzasadnieniu tego wyroku, Wojewódzki Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że organ odwoławczy naruszył wskazania zawarte w wyrokach zarówno Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdyż ponownie wydał decyzję kasacyjną, nie przeprowadzając jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie. Dopiero zaś przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania dowodowego na podstawie art.136 k.p.a. może wskazać na konieczność uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, co mogłoby nastąpić w sytuacji stwierdzenia konieczności rozstrzygania w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż organ I instancji w uchylonej decyzji. Ponadto z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wynikało, że organ w celu ustalenia stanu faktycznego winien wysłuchać strony postępowania. Nadto w toku postępowania złożono oświadczenie S. B. z dnia [...] maja 2007 r., w którym wskazał on, iż pierwotny poziom działki inwestora przy ogrodzeniu jest niezmieniony, natomiast to S. Ś. kopał rów przy płocie od strony jego nieruchomości w celu odprowadzenia wód opadowych, które to oświadczenie nie zostało przez organ odwoławczy wzięte pod uwagę. Sąd ten przywołał treść art.153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania, wyrażone w orzeczeniu sądu, wiążą w sprawie organ, którego działanie było zaskarżone. Przedstawione stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawarte w tym wyroku obligowało też organ drugiej instancji do ponownego rozpatrzenia odwołania od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Gdańskim z dnia [...] września 2007 r. Realizując powyższe wytyczne organ odwoławczy dokonał merytorycznej oceny zaskarżonej odwołaniem decyzji, wydanej na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., którą organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych, ułożonych pomiędzy słupkami betonowymi, wykonanego na przełomie marca i kwietnia 2007 r. przez E. B. na stanowiącej jej własność działce nr [...] w miejscowości O., wzdłuż granicy z działką nr [...], należącą do R. i S. Ś. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Powiatowy Inspektor poinformował, że "wysokość ogrodzenia mierzona od strony działki inwestora wynosi 1,90 m". Wskazał zarazem na różnicę poziomów terenu obydwu działek, niższy poziom działki nr [...], wynikającą z naturalnego spadku terenu w kierunku południowo-wschodnim. Organ pierwszej instancji przywołał art. 30 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Stwierdził, że ponieważ z pomiarów dokonanych "na poziomie działki inwestora" wynika, że ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20 m, sprawa jego budowy "nie mieści się we właściwości organu nadzoru budowlanego". Wyjaśnił, że rozstrzyganie w kwestiach dotyczących budowy ogrodzenia, które nie wymaga zgłoszenia (m.in. przekroczenie granicy działek), należy do sądu powszechnego w postępowaniu cywilnym. Tym samym postępowanie w sprawie ogrodzenia uznał za bezprzedmiotowe. Odwołanie od powyższej decyzji złożyli S. i R. Ś. Organ odwoławczy po ponownym zapoznaniu się z aktami stwierdził, że zgodnie z art. 30 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Brak takiego zgłoszenia obliguje organ nadzoru budowlanego do zastosowania przepisów - w przypadku ogrodzenia jako urządzenia budowlanego związanego z istniejącym obiektem budowlanym (art. 3 pkt 9) - art. 51 przywołanej ustawy. W przypadku budowy ogrodzenia między nieruchomościami organ ten wkracza, gdy inwestor nie zgłosił organowi administracji architektoniczno-budowlanej zamiaru budowy takiego ogrodzenia o wysokości przekraczającej 2,20 m. Ponadto w bieżącym postępowaniu odwoławczym, w wykonaniu wskazań z przywołanych wyroków sądów administracyjnych obydwu instancji, Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia [...] października 2010 r. zawiadomił strony i pełnomocników, że w dniu 19 listopada 2010 r. o godz. 12.00 na działkach nr [...] i nr [...] w O. odbędą się, w trybie art.136 k.p.a., oględziny w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych wykonanego między tymi działkami. Jednocześnie w realizacji wniosku z 27 września 2010 r. P. B., pełnomocnika E. B., o przesłuchanie świadka S. B. "celem wyjaśnienia wątpliwości w stanie faktycznym sprawy" (m.in. dotyczących wysokości ogrodzenia i ukształtowania terenu) wezwano S. B. do udziału w oględzinach i złożenia zeznań do protokołu. Dodano, że w tym samym zakresie mogą wypowiedzieć się do protokołu strony postępowania. W wyznaczonym terminie przeprowadzono oględziny z udziałem stron i pełnomocnika E. B. oraz sporządzono protokół, podpisany przez uczestników. W załączniku nr 1 do protokołu utrwalono pomiary wysokości przedmiotowego ogrodzenia, dokonane z terenu obu graniczących ze sobą zabudowanych działek, w obecności właścicieli lub pełnomocnika, każdej z nich osobno, gdyż strony nie wpuszczają się na swój teren. Wymaga podkreślenia, że w orzecznictwie sądów administracyjnych (m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 października 2004 r., sygn. akt IV SA 1191/03) przyjęto, że w przypadku budowy pomiędzy działkami ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m "o zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie z powołanym przepisem decyduje wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia, liczona w najwyższym punkcie ogrodzenia, w tych samych miejscach po jego obu stronach, a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu". W przypadku omawianego ogrodzenia ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że wysokość jego przęseł (mierzona w ośmiu punktach czterech miejsc, odpowiednio po obu stronach konstrukcji, od poziomu terenu bezpośrednio pod dolną krawędzią przęsła do górnej krawędzi przęsła) - z poziomu terenu działki nr [...] (własność inwestora) wynosi od 196 cm do 202 cm, natomiast z poziomu terenu działki nr [...] (własność odwołujących się) od 217 cm do 246 cm. Jednocześnie ustalono, że wykazana różnica w wysokości tego samego ogrodzenia na sąsiednich działkach jest następstwem naturalnego ukształtowania ich terenu, a nie drobnych korekt niwelacyjnych, na które wskazywały obie przeciwne strony, co potwierdza fragment mapy sytuacyjno-wysokościowej na karcie 14 akt PINB z różnicą w rzędnych terenu obydwu działek, wynoszącą w pobliżu zabudowań 1m (121 m i 120 m). Zarówno "kopanie szpadlem rowu przy płocie" przez S.Ś., o którym mowa w oświadczeniu S. B. z dnia 22 maja 2007 r., jak i "dosypanie od strony inwestora gruzu i ziemi", podnoszone w odwołaniu małżonków Ś., nie zmieniło naturalnego ukształtowania terenu: wysokość ogrodzenia mierzono od poziomu terenu ponad zagłębieniem rowu, a użyte przez inwestora niewielkie ilości materiałów nieorganicznych tylko "poziomowały" teren pod ogrodzeniem i w jego pobliżu. Oświadczenia stron postępowania, odebrane na ich wniosek do protokołu oględzin w dniu 19 listopada 2010 r., dotyczyły przede wszystkim kwestii podnoszonych zmian w ukształtowaniu terenu. W przekonaniu organu odwoławczego, kwestia ta jest jednak dla sprawy nieistotna, ponieważ budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m pomiędzy działkami wymaga zgłoszenia właściwemu organowi niezależnie od okoliczności, czy ponadnormatywna wysokość ogrodzenia - po którejkolwiek jego stronie - wynika z naturalnego ukształtowania terenu, czy z ingerencji w jego poziom. Obiektywny fakt bezwzględnego przekroczenia wysokości 2,20 m powoduje bowiem konieczność objęcia kontrolą zamiaru jego budowy przez organ administracji architektoniczno-budowlanej z uwagi na bezpieczeństwo konstrukcji dla ludzi i mienia. W tej sytuacji wskazano, że budowa przedmiotowego ogrodzenia, którego wysokość przekracza odcinkowo, po stronie sąsiada, poziom 2,20 m, wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, czego inwestor nie uczynił. Niedopełnienie tego obowiązku naruszyło art. 30 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, co implikuje uruchomienie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego postępowania na podstawie art. 51. W jego toku nastąpi rozstrzygnięcie oparte o inny przepis prawa materialnego niż dotychczasowa, zaskarżona decyzja. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji winien rozważyć celowość uprzedniego dokonania oceny zgodności samowolnej budowy ogrodzenia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a następnie - dostarczenia przez inwestora odpowiedniej oceny technicznej. Stronie odwołującej się wyjaśniono, że zarzuty dotyczące naruszenia prawa własności mogą być kierowane wyłącznie na drogę postępowania cywilnoprawnego przed sądem powszechnym. Zasadne, w ocenie organu odwoławczego jest stwierdzenie, że ujawnione wady postępowania dowodowego naruszają przepisy artykułów 7, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a., co powoduje konieczność uchylenia decyzji kończącej postępowanie w pierwszej instancji. A ponadto ponowne rozstrzygnięcie sprawy wymaga zastosowania innej podstawy prawnej niż przyjęta dotychczas przez organ pierwszej instancji, stąd też organ odwoławczy, w oparciu o dyspozycję art.138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wywiodła E. B., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał zasadność swego rozstrzygnięcia i wniósł o oddalenie skargi. Wskazanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku skargę oddalił. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, że podstawę wydanego przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 § 2 k.p.a., a wydana decyzja ma charakter tzw. decyzji kasacyjnej. Rozpatrując odwołanie, stosownie do treści przepisu art. 127 k.p.a., organ odwoławczy rozstrzyga sprawę, wydając jedną z decyzji przewidzianych w przepisie art. 138 k.p.a. Zgodnie z treścią art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji, albo 3) umarza postępowanie odwoławcze. Stosownie zaś do treści § 2 tego przepisu, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z przepisu tego wynika, że organ drugiej instancji ma nie tylko wynikające z art. 136 k.p.a. prawo do przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienie dowodów w sprawie, lecz obowiązek przeprowadzenia takiego postępowania w celu rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z art. 138 § 1 i 2 k.p.a. Do uchylenia decyzji wydanej w pierwszej instancji powinno dojść zawsze, gdy nie jest ona zgodna z prawem. Utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji i nie usunięcie naruszeń prawa popełnionych przez organ pierwszej instancji oznacza, że organ odwoławczy wydaje decyzję również naruszającą prawo (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lipca 1986 r., sygn. akt II SA 1829/85 - ONSA 1986, nr 2, poz. 43). Natomiast mający wątpliwości, co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, organ odwoławczy stosownie do regulacji zawartej w § 2 powinien albo przeprowadzić postępowanie dowodowe uzupełniające (na podstawie art. 136 k.p.a.), albo uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Podsumowując kontrola Sądu w rozpoznawanej sprawie ogranicza się przede wszystkim do zbadania legalności rozstrzygnięcia decyzją kasacyjną pod kątem oceny, czy zachodzą okoliczności wymienione w art. 138 § 2 k.p.a. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, takie okoliczności w niniejszej sprawie zachodzą, a stanowisko reprezentowane przez organ odwoławczy jest prawidłowe. Należy jednak w tym miejscu przypomnieć, że niniejsza sprawa była już dwukrotnie rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oraz była objęta postępowaniem przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie. W tym miejscu należy podkreślić, że w niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 października 2009 r. dokonał częściowo odmiennej wykładni prawa niż przyjęta w uzasadnieniu pierwszego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 18 czerwca 2008 r., a organ ponownie rozpatrujący sprawę był związany wskazaniami i oceną prawną Sądu I instancji w takim zakresie, w jakim nie pozostaje ona w sprzeczności z oceną prawną dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Jak podniósł trafnie w uzasadnieniu drugiego wyroku z dnia 27 maja 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny - analiza treści wydanych w sprawie wyroków wskazuje, że Sąd I instancji uznał, że wydana w sprawie przez organ odwoławczy decyzja kasacyjna jest wadliwa z uwagi na brak przesłanki art. 138 § 2 k.p.a., jaką jest konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości bądź w znacznym zakresie. Sąd ten stwierdził, iż organ II instancji winien przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe i orzec merytorycznie w sprawie. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na przedwczesność stanowiska organu odwoławczego, że budowa ogrodzenia narusza treść art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego dokonana w oparciu o zebrany materiał dowodowy, gdyż nie usunięto wszystkich wątpliwości w zakresie realizacji przedmiotowego obiektu. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że organ odwoławczy w ramach art. 136 k.p.a., np. poprzez wysłuchanie stron, winien wyjaśnić stan faktyczny sprawy. Zatem z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że dopiero przeprowadzenie przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie postępowania dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a., może wskazać na konieczność uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, co może nastąpić w sytuacji stwierdzenia konieczności rozstrzygania w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż organ I instancji w uchylonej decyzji. W konsekwencji wskazania Sądów obu instancji były zbieżne - odnośnie konieczności przeprowadzenia przez organ II instancji uzupełniającego postępowania dowodowego i wnikliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Jednak zawarta w obu wyrokach ocena różniła się natomiast konsekwencjami dokonania ustaleń. Sąd I instancji wskazał na konieczność merytorycznego orzeczenia przez organ odwoławczy, a Naczelny Sąd Administracyjny, wskazał na możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, w przypadku stwierdzenia, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., że w sprawie zachodzą przesłanki do orzeczenia na innej podstawie prawnej. Organ II instancji w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, po uchyleniu poprzednio wydanej decyzji - nie mógł zatem ograniczyć się do wydania, bez przeprowadzenia żadnego postępowania, takiej samej decyzji. Organ ten, zgodnie ze wskazaniami obu Sądów, miał obowiązek przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i dokonania ustaleń umożliwiających jednoznaczne stwierdzenie wysokości wybudowanego ogrodzenia (m.in. w oparciu o oględziny muru, wysłuchanie stron, złożone oświadczenie). Jednak organ odwoławczy poprzednio wydał decyzję kasacyjną, nie przeprowadzając jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie. Takie działanie narusza wskazania zawarte w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a zwłaszcza Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym stwierdzenie konieczności orzekania na innej podstawie prawnej mogłoby nastąpić dopiero po ustaleniu niewątpliwego stanu faktycznego sprawy. O tym, czy konieczność orzekania w sprawie na innej podstawie prawnej w ogóle w sprawie zaistnieje, przesądzi dopiero prawidłowe ustalenie stanu faktycznego, na co wskazywał w podsumowaniu swoich rozważań w wyroku z dnia 27 maja 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, a ponieważ takie ustalenia nie zostały dokonane, zwłaszcza w odniesieniu do wysokości muru, skutkowało to uchyleniem zaskarżonej decyzji. Obecnie kontrolowana decyzja kasacyjna z dnia [...] grudnia 2010 r. została wydana w wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego - jest kolejną decyzją wydaną w niniejszej sprawie (poprzednio wydane zostały uchylone). Trzeba tu wskazać, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, zgodnie z treścią przywołanych przepisów art. 153 i art. 190 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przedstawiona powyżej ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania, wiązały Wojewódzki organ nadzoru budowlanego przy wydawaniu przedmiotowej decyzji, jak i obecnie orzekający skład sądu. Dlatego koniecznym było przywołanie i odniesienie się do treści uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2010 r. Zdaniem Sądu, Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wydając zaskarżoną decyzję, zastosował się do oceny i wiążących wytycznych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawartych w tym wyroku. Jak wynikało z ich treści, na organie odwoławczym ciążył przede wszystkim obowiązek przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i dokonania niezbędnych ustaleń. W dniu 19 listopada 2010 r. organ odwoławczy przeprowadził szczegółowe oględziny ogrodzenia między działkami nr [...] i [...] w miejscowości O. z udziałem stron postępowania oraz pełnomocnika E. B. Z czynności tej został sporządzony protokół, dokładna dokumentacja - szkice fotograficzne i pomiarowe. Protokół został podpisany przez osoby uczestniczące w oględzinach. Dokonany został pomiar ogrodzenia w ośmiu punktach czterech miejsc od strony każdej działki, z którego wynikało, że od strony działki nr [...] wysokość ogrodzenia przekracza wysokość 2,20 m ponad poziom terenu. Ponadto S. B., o którego przesłuchanie wnosiła strona skarżąca, został wezwany również do udziału w tych oględzinach i złożył do protokołu oświadczenie na okoliczność wykonania ogrodzenia. W konsekwencji poczynionych ustaleń, organ odwoławczy wywiódł, że skoro wysokość ogrodzenia mierzona od poziomu terenu po stronie działki nr [...] wynosi ponad 2,20 m, to w sprawie winna mieć zastosowanie regulacja art. 51 Prawa budowlanego. Niezależnie od tego, czy jest ona wynikiem naturalnego ukształtowania terenu czy ingerencji osób trzecich. Dlatego w takiej sytuacji budowa ogrodzenia przekraczającego wysokość 2,20 m wymagała dokonania zgłoszenia, czego inwestor nie dopełnił. Należy podzielić pogląd zaprezentowany w zaskarżonym rozstrzygnięciu dotyczący sposobu mierzenia wysokości ogrodzenia i dokonanie pomiaru w najwyższym punkcie konstrukcji ogrodzenia mierzonej od poziomu terenu. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego obligowały organ odwoławczy w sytuacji stwierdzenia (po przeprowadzeniu postępowania dowodowego), że postępowanie powinno toczyć się na innej podstawie prawa materialnego, do uchylenia decyzji organu I instancji. Tak też uczynił organ odwoławczy i stosownie do wiążących go wytycznych przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W świetle poczynionych rozważań, nie można więc uznać, aby miało miejsce naruszenie art. 153 - ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ocena prawna i wskazania zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2010 r., które nawiązywały zwłaszcza do treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 października 2009 r. zostały przez organ odwoławczy zrealizowane. Tym samym zarzuty skargi w tym zakresie są niezasadne. Także zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. jest niezasadny, gdyż w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego zostało przesądzone, że w sytuacji przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego i uznania, że postępowanie winno toczyć się w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż dotychczas, organ odwoławczy nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji i zastosować rozstrzygnięcie z art. 138 § 2 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - art.15 k.p.a. w związku z art.78 Konstytucji RP. Podobnie nie można podzielić zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., albowiem organ nadzoru budowlanego prawidłowo przeprowadził postępowanie, a zaskarżona decyzja została wydana po wszechstronnym rozważeniu zebranego w sprawie materiału i w zgodzie z wytycznymi zawartymi w wydanych w sprawie wyrokach sądów administracyjnych obu instancji. Nadto na organie ciąży obowiązek odniesienia się do istotnych okoliczności sprawy. W przypadku zaś nie uwzględnienia przez organ konkretnych okoliczności, to strona winna wykazać czy mogły mieć one wpływ na wynik sprawy. Zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. nie może zasługiwać na uwzględnienie, gdyż strona skarżąca była w sprawie reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, który brał udział we wszystkich czynnościach dokonanych w toku oględzin w dniu 19 listopada 2010 r. Była to jedyna czynność postępowania dowodowego dokonana przez organ odwoławczy. Pełnomocnik na bieżąco był informowany o wynikach tych oględzin, zatem nie można uznać, że nastąpiło uchybienie uprawnieniu strony do czynnego brania udziału w postępowaniu, gdyż organ taką możliwość stronie skarżącej zapewnił, a strona w pełnym zakresie z tego prawa skorzystała. W odpowiedzi na zarzut dotyczący naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego to zaznaczenia wymaga, że wydane rozstrzygnięcie kasacyjne powoduje, że sprawa będzie ponownie "od początku" rozpoznana i ponownie rozstrzygnięta przez organ I instancji. W tym trybie organ odwoławczy nie może przesądzać treści rozstrzygnięcia sprawy ani nakazywać wydania konkretnej decyzji. O treści rozstrzygnięcia w przypadku tego rodzaju decyzji odwoławczej może decydować wyłącznie organ I instancji, który ponownie rozpatruje sprawę od początku. Dlatego nie odniesienie się przez organ odwoławczy do niektórych postulatów strony skarżącej w zakresie m.in. wpływu wykonywanych prac na poziom terenu, konstrukcji ogrodzenia czy kwestia odebrania oświadczenia do protokołu oględzin od S. B. (wskazywanego jako świadka), nie może mieć zasadniczego wpływu na wynik sprawy. A ocena tych wniosków będzie musiała być dokonana przez organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Nie przemawia to również za uznaniem zasadności zarzutów formułowanych na tle art. 78 k.p.a. czy 8 k.p.a. Ponadto organ, któremu sprawa został przekazana, może ponownie przeprowadzić postępowanie dowodowe, w zakresie w jakim uzna to za niezbędne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Dotyczy to również przesłuchania wnioskowanego przez stronę skarżącą świadka. Organ ten wydając ponownie decyzję zobowiązany będzie do dokonania ustaleń stanu faktycznego niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Następnie zaś będzie musiał dokonać oceny tego stanu faktycznego w oparciu o przepisy obowiązującego prawa, w tym m.in. art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Treść zaś wydanej decyzji powinna być spójna i logiczna oraz musi odzwierciedlać przeprowadzoną analizę prawną. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła E. B. zaskarżając tenże wyrok w całości i zarzuciła: 1. naruszenie przepisu postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a. poprzez niezwiązanie się w całości oceną prawną wyrażoną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 października 2009 roku (sygn. akt; II OSK 1626/08), który uznał, m.in. że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki wymienione w zdaniu pierwszym in fine tego przepisu, tj. wówczas, gdy organ I instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 136 k.p.a., tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania dowodowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku rozpoznając ponownie sprawę był związany tą oceną i zobowiązany do uchylenia decyzji kasacyjnej organu odwoławczego w sytuacji, gdyby w sprawie nie zaistniały przestanki przewidziane w przepisie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd I instancji błędnie uznał, że ocena prawna NSA obligowała organ odwoławczy w sytuacji stwierdzenia (po przeprowadzeniu postępowania dowodowego), że postępowanie powinno toczyć się na innej podstawie prawa materialnego, do zastosowania rozstrzygnięcia z art. 138 § 2 k.p.a. 2. naruszenie przepisu postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 190 p.p.s.a. wobec niezastosowania się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku do wiążącej wykładni prawa dokonanej w tej samej sprawie w wyroku NSA z dnia 22 października 2009 roku (sygn. akt: II OSK 1626/08), który uznając, że: (1) organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki wymienione w zdaniu pierwszym in fine tego przepisu, tj. wówczas, gdy organ I instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 136 k.p.a., tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania dowodowego, (2) wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. jest niedopuszczalna, przesądził, że jakiekolwiek inne wady decyzji pierwszo instancyjnej, poza tymi, które wynikają z dyspozycji przepisu art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą stanowić podstawy do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej na zasadzie art. 138 §2 k.p.a.; 3. naruszenie przepisu postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się do wszystkich zarzutów zawartych w skardze oraz niewyjaśnienie kluczowego dla niniejszej sprawy stanowiska, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku podziela pogląd zaprezentowany w zaskarżonym rozstrzygnięciu dotyczący sposobu mierzenia wysokości ogrodzenia. Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku a także o zasądzenie na rzecz skarżącej kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do niezastosowania się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku do wiążącej wykładni prawa dokonanej w tej sprawie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 października 2009 roku, sygn. akt II OSK 1626/08. Sąd pierwszej instancji wydając kontrolowany wyrok prawidłowo odczytał wskazania Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela przy tym stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a które wynika z wykładni wskazywanej w wyroku NSA poprzednio orzekającego w niniejszej sprawie, że w sytuacji, gdy organ odwoławczy przeprowadzając uzupełniające postępowanie dowodowe w oparciu o przepis art. 136 k.p.a, uzna, że postępowanie to toczyć się powinno w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż dotychczas, to wówczas organ odwoławczy nie może oceniać sprawy w oparciu o ten inny przepis i winien zastosować rozstrzygnięcie z art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. W przeciwnym wypadku doszłoby bowiem do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, co stanowiłoby rażące naruszenie prawa stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności takiej decyzji. W sytuacji zatem uznania przez organ administracji publicznej II instancji, że postępowanie pierwszoinstancyjne toczyło się w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną, konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości pod kątem zbadania przesłanek warunkujących zastosowanie tej innej podstawy materialnoprawnej. Jednocześnie podkreślić należy, że prezentowany w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy i zaakceptowany przez Sąd pierwszej instancji sposób mierzenia ogrodzenia mieści się w linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego. Poza wszelką wątpliwością jest to, że wysokość ogrodzenia nie może być mierzona tylko od strony nieruchomości inwestora (podobnie wyrok WSA w Poznaniu z dnia 24 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Po 67/08, LEX nr 510180). Przepisy w sposób precyzyjny określają, że budowa ogrodzenia przekraczającego 2,20 metra wysokości wymaga uprzedniego zgłoszenia zamiaru budowy obiektu budowlanego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie określona w przepisach wysokość ogrodzenia określa taką wysokość nie odnosząc jej do gruntu inwestora ale jako wartość względem gruntu. Pomiar taki powinien odnosić się do wysokości ponad gruntem, przy czym w razie różnicy wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą. Podkreślić bowiem należy, że ustawodawca nakładając na inwestorów obowiązek zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m kierował się tym, iż wyższe budowle tego rodzaju mogą powodować uciążliwości dla korzystających z działki sąsiedniej. W niniejszej sprawie organ administracji publicznej II instancji dokonał szczegółowych pomiarów spornego obiektu budowlanego, z których wynika, że obiekt ten przekracza wskazywaną wysokość 2,20 metrów, przy czym niwelaty gruntów jakie dokonywali właściciele nieruchomości przedzielonych tym ogrodzeniem nie miały wpływu na to, iż ogrodzenie to w niektórych miejscach mierzone od strony sąsiada inwestora przekraczało wskazywaną wysokość. Mając na uwadze powyższe i uznając za niezasadne zarzuty skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę kasacyjną oddalił.