II GSK 2213/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Izabela Głowacka – Klimas (spr.) Protokolant Sebastian Gajewski po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 16 czerwca 2011 r. sygn. akt III SA/Kr 1223/10 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K.; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz E. Spółki z o.o. we W. kwotę 590 (pięćset dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 16 czerwca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę E. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Wnioskiem z dnia 21 września 2009 r. E. Sp. z o.o. we W., działając w oparciu o art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz, 27 z późń. zm.) zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w K. o przedłużenie zezwolenia, otrzymanego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...].05.2004 r. nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego na okres kolejnych 6 lat, a to w związku ze zbliżającym się wygaśnięciem zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (decyzja nr [...] z dnia [...].05.2004 r.), dołączając wymienione we wniosku dokumenty. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] - działając w oparciu o przepisy art. 207, art. 210 § 1, § 4 ustawy z dnia 29.08.1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) w związku z przepisami art. 8, art. 118, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) - odmówił przedłużenia ważności zezwolenia z dnia [...].05.2004 r., nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego w 26 punktach. W uzasadnieniu powyższej decyzji podano, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która spowodowała utratę mocy obowiązującej większości przepisów ustawy z dnia 27.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, przy czym niektóre kwestie dotyczące zezwoleń wydanych w oparciu o dotychczasowy stan prawny zostały uregulowane w szczególny sposób wywołując skutki prawne, których nie przewidywała ustawa o grach i zakładach wzajemnych. W szczególności, w zakresie przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na Sygn.akt II GSK 2213/11 automatach o niskich wygranych ustawodawca sformułował w przepisie art.138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wyraźny zakaz przedłużania ważności zezwoleń, o których mowa w przepisie art. 129 ust. 1 tej ustawy, tj. zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19.11.2009 r. Z kolei przepis art. 118 ustawy o grach hazardowych przewiduje, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, przy czym ustawa ta "nie stanowi inaczej" w zakresie przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Od powyższej decyzji wniosła odwołanie E. sp. z o.o. domagając się jej uchylenia i przedstawiając szereg zarzutów wskazujących na nieważność ustawy o grach hazardowych polegającą na niezgodność jej uchwalenia z procedurami prawa europejskiego oraz na niezgodność ustawy z Konstytucją RP, a także zarzucając organowi zwłokę w rozpatrzeniu wniosku, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji w 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Rozpoznając powyższe odwołanie Dyrektor Izby Celnej w K. wydał w dniu [...] czerwca 2010 r. decyzję nr [...] o umorzeniu postępowania odwoławczego podnosząc, że zgodnie z art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej organ odwoławczy wydaje decyzję, w której umarza postępowanie odwoławcze w sytuacji, gdy postępowanie to z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. Zaznaczono, że bezprzedmiotowość postępowania zachodzi wówczas, gdy organ stwierdzi brak podstaw faktycznych i prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, a w niniejszej sprawie zezwolenie wydane w dniu 4 maja 2004 r. w oparciu o art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych na okres 6 lat, o przedłużenie którego (na kolejne 6 lat) wystąpiła Spółka w niniejszej sprawie, wygasło z mocy prawa w dniu 04.05.2010 r., a więc przed wydaniem decyzji przez organ odwoławczy. Organ ten podkreślił, że z istoty swojej przedłużenie takie jest możliwe tak długo jak długo istnieje samo zezwolenie, a skoro w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego zezwolenie wygasło z mocy prawa, to tym samym przestało ono funkcjonować w obrocie prawnym i postępowanie w sprawie przedłużenia jego ważności (której odmówił organ I instancji zaskarżoną decyzją), stało się bezprzedmiotowe. Organ zaznaczył, że nie można przedłużyć ważności decyzji, Sygn.akt II GSK 2213/11 która z mocy samego prawa w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w ustawie, przestała funkcjonować w obrocie prawnym. W skardze na powyższą decyzję Spółka E. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, powtórzyła zarzuty zawarte w odwołaniu, a w szczególności dotyczaLce nieważności ustawy o grach hazardowych polegającej na niezgodność jej uchwalenia z procedurami prawa europejskiego, niezgodności tej ustawy z Konstytucją RP oraz zwłoki organu w rozpatrzeniu wniosku, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji po wejściu w życie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nadto skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu o bezprzedmiotowości postępowania uznając, że art. 108 § 1 Ordynacji podatkowej nie miał w niniejszej sprawie zastosowania, gdyż fakt, że w trakcie postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, zezwolenie to wygasło nie ma wpływu na to postępowanie. Skarżąca podkreśliła, że zarówno w dniu złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia, jak i w dniu złożenia odwołania od decyzji odmawiającej przedłużenia - zezwolenie funkcjonowało w obrocie prawnym. Zdaniem skarżącej, dla oceny bezprzedmiotowości sprawy należy przyjąć dzień złożenia wniosku wszczynającego postępowanie w tej sprawie. Na poparcie swoich twierdzeń strona skarżąca powołała się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 7 stycznia 2009 r. w sprawie II FSK 1413/07 opubl. w LEX nr 508235. Nadto strona skarżąca podała, że organ odwoławczy błędnie pojmuje pojęcie bezprzedmiotowości, gdyż przesłanka bezprzedmiotowości występuje wtedy, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego, a w niniejszej sprawie przesłanki te nie zaistniały, gdyż organ odwoławczy mógł rozstrzygnąć sprawę co do istoty, a nadto toczyło się w tej sprawie postępowanie administracyjne. Fakt, iż w czasie toczącego się postępowania odwoławczego zezwolenie utraciło ważność, zdaniem skarżącej, nie jest przesłanką bezprzedmiotowości, w szczególności w sytuacji, gdy postępowanie odwoławcze dotyczyło rozpatrzenia odwołania od decyzji w sprawie odmowy przedłużenia przedmiotowego zezwolenia. Zdaniem skarżącej, organ miał obowiązek dokonać kontroli merytorycznej decyzji organu I instancji. Należy bowiem wskazać, że gdyby organ I instancji przychylił się do wniosku skarżącej i wydał decyzję w przedmiocie przedłużenia zezwolenia wówczas nie byłoby w ogóle mowy o bezprzedmiotowości. Sygn.akt II GSK 2213/11 Na poparcie swoich twierdzeń skarżąca przytoczyła orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2002 r. w sprawie o sygn. akt III SA 820/01. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Oddalając skargę Sąd I instancji wskazał, że dla prawidłowego rozpatrzenia niniejszej sprawy kluczowym jest rozstrzygnięcie, czy w sytuacji wygaśnięcia zezwolenia wobec upływu okresu, na jaki go wydano w trakcie postępowania odwoławczego od decyzji odmawiającej przedłużenia zezwolenia - zasadnym jest umorzenie postępowania odwoławczego, a więc podjęcie decyzji o treści decyzji zaskarżonej. Sąd I instancji podkreślił, że decyzja wydana na określony czas i nie przedłużona przed upływem tego okresu wygasa z mocy prawa z chwilą upływu okresu, na który jest wydana. Na poparcie swoich twierdzeń Sąd I instancji przywołał stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 18 września 2007 r. w sprawie I FSK 869/07 (LEX nr 385473): "Wygaśnięcie decyzji administracyjnej powoduje, że postępowanie odwoławcze jest bezprzedmiotowe i należy je umorzyć, skoro nie ma przedmiotu zaskarżenia". Sąd orzekający podziela także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie II FSK 602/05 (LEX nr 231365): "Wpływ wygaśnięcia decyzji na jej istnienie w obrocie prawnym jest bezsporny i nie budzi wątpliwości. Wygaśnięcie decyzji ma bowiem ten skutek, że przestaje ona istnieć w obrocie prawnym (...) W sytuacji, gdy z mocy przepisu prawa następuje wygaśnięcie decyzji, co usuwa ją z obrotu prawnego, organ odwoławczy nie może zadecydować o jej losie prawnym. Ten bowiem rozstrzygnięty został przez przepis prawa w sposób jednoznaczny. (...) Podkreślić przy tym należy, że aczkolwiek postępowanie odwoławcze polega na ponownym rozpatrzeniu sprawy już uprzednio rozstrzygniętej decyzją organu pierwszej instancji, to z uwagi na treść wskazywanego wyżej art. 233 ordynacji podatkowej, rozstrzygnięcie organu odwoławczego zawsze musi odnosić się do decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji." Sąd I instancji wyjaśnił, że w niniejszej sprawie skarżąca spółka E. wniosła o przedłużenie zezwolenia w terminie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Organ pierwszej instancji odmówił przedłużenia zezwolenia z uwagi na zmianę stanu prawnego, a konkretnie z uwagi na wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, która - jak słusznie Sygn.akt II GSK 2213/11 zauważył organ - w przepisie art.138 ust. 1 ustanowiła zakaz przedłużania ważności zezwoleń, o których mowa w przepisie art. 129 ust. 1 tej ustawy, tj. zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, przy czym jednocześnie przepis art. 118 ustawy o grach hazardowych przewiduje, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych stosuje się przepisy tej ustawy. Powoduje to sytuację, w której organy administracyjne, mając obowiązek działania zgodnie z obowiązującym prawem, nie mogą wydać bez naruszenia obowiązującego prawa decyzji innej niż odmawiającej przedłużenia zezwolenia. Z kolei, w omawianej sytuacji - zdaniem Sądu - po upływie terminu ważności zezwolenia, które - jak podniesiono to wyżej, nie może zostać przedłużone z uwagi na zmianę stanu prawnego - organ odwoławczy miał podstawy do wydania decyzji umarzającej postępowanie odwoławcze wobec braku przedmiotu postępowania, czyli ważnego zezwolenia. Skargą kasacyjna, E. sp. z o.o. z siedzibą we W. zaskarżyła powyższe orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: I. Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, to jest: 1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z: - § 4, §5,§8i§10w związku z § 2 pkt 1, 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002, Nr 239,poz 2039 ze zm.) dalej rozporządzenie RM zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), (implementującego dyrektywę 98/34/WE); - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy; regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach TSUE w sprawach C-267/03 Lindberg, C-109/08 Komisja vs. Grecja, C-194/94 CIA Security International SA, C-170/04 Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i C- 62/00 Marks & Spencer, Sygn.akt II GSK 2213/11 poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia w sprawie systemu notyfikacji, a w konsekwencji uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 129 ust. 2 tej ustawy oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany; 2) art. 34 TFUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TFUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości. li. Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.: 1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z: - art. 2 Traktatu akcesyjnego, - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust.1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany; 2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego; Sygn.akt II GSK 2213/11 3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 o grach hazardowych nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych; 4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych; 5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Iii. Naruszenie prawa materiainego - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II). IV. Naruszenie przepisów postępowania, tj. 1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że postępowania stało się bezprzedmiotowe oraz jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie wystąpiły ku temu ustawowe przesłanki; Sygn.akt II GSK 2213/11 2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) inprincipio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach, mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej K.; 3) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów w związku z: - art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 Ordynacji podatkowej, - art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej (w zw. z art. 32 ustawy o grach i zakładach), a także w związku z: - art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1 oraz art. 104§2K.p.a. oraz - art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach (w zw. z art. 36 tejże ustawy) - mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez: - pominięcie faktu, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidującego zakaz przedłużania zezwoleń w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, - pominięcie faktu, iż doszło do bezzasadnego przedłużenie postępowania odwoławczego celem wydania decyzji o jego umorzeniu, bez merytorycznego ustosunkowania się do złożonego odwołania, uznanie, że instytucja ponaglenia (art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 Ordynacji podatkowej) oraz skarga na bezczynność organu są jedynymi środkami prawnymi służącymi stronie postępowania w razie przewlekłego działania organu a w konsekwencji brak Sygn.akt II GSK 2213/11 uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. mimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów; 4) art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności: - dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu - jako przepisy techniczne; - dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w sprawach C-267/03 Lindberg, C-194/94 CIA Security International SA, C-170/04 Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic vs.Commissioners of Customs & Excise. Ponadto skarżąca Spółka wniosła, aby Naczelny Sąd Administracyjny I. W przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego - zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej: Czy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE i podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 i 9 dyrektywy 98/34AA/E; Czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 dyrektywy nr 98/34AA/E należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów Dyrektywy nr 98/34A/VE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy; Czy art. 34 TFUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on Sygn.akt II GSK 2213/11 wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art, 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, ze względu na faktyczne naruszenie przez ten przepis swobody przepływu towarów; 4) Czy art. 56 TFUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, ze względu na faktyczne naruszenie przez te przepisy swobody świadczenia usług; 5) Czy art. 49 TFUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, ze wzgiędu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przedsiębiorczości; II. Zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami, co do zgodności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy z Konstytucją RP: 1) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy jest zgodny art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego zasadami: pewności prawa, ochrony interesów w toku, ochrony prawa nabytych oraz ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie -w związku z wprowadzeniem bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Sygn.akt II GSK 2213/11 w szczególności w postępowaniach administracyjnych rozpoczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy o grach; 2) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy jest zgodny art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw, z art. 20 Konstytucji RP, w związku z tym, że przepis ten wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw i oczywistego braku konieczności ochrony innych niż wolność działalność gospodarczej wartości konstytucyjnych; 3) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, na podstawie którego umorzono postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest zgodny z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w związku z uchwaleniem ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów) z faktycznym pominięciem konsultacji społecznych; 4) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy jest zgodny z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu piinego do uchwalenia ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów), pomimo braku ku temu podstaw prawnych; 5) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy jest zgodny z art. 91 ust. ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 9 Konstytucji oraz w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego w związku z tym, mimo, iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy z grach, jak i w/w przepisu oraz z powodu naruszenia swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług oraz w szczególności swobody przepływu towarów, przepis ten narusza prawo wspólnotowe. Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Sygn.akt II GSK 2213/11 Pismem z dnia 18 kwietnia 2013 r. Skarżąca przedstawiła swoje stanowisko w sprawie na tle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11. Na rozprawie w dniu 7 czerwca 2013 r. pełnomocnik skarżącej spółki cofnął wniosek o zwrócenie się z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć. Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Przepis art. 174 p.p.s.a. stanowi z kolei, że skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji - w odniesieniu do przepisów postępowania. Autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa Sygn.akt II GSK 2213/11 materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2005 r. sygn. akt FSK 618/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 120). Autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonej decyzji w ramach naruszenia przepisów postępowania między innymi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) !ub ew. c) oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe oraz jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie wystąpiły ku temu ustawowe przesłanki, a także naruszenie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) Ordynacji podatkowej. Kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektor Izby Celnej w . z dnia [...] czerwca 2010 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego. Powyższa decyzja organu i I instancji została wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej. Ocena zgodności z prawem tej decyzji sprowadzała się zatem do zbadania, czy okoliczności faktyczne niniejszej sprawy dawały podstawę do zastosowania art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej. Sąd I instancji oddalając skargę na powyższe rozstrzygniecie przyjął, że decyzja jest prawidłowa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe stanowisko jest błędne. Przed przystąpieniem do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy poczynić pewne uwagi o charakterze ogólnym dotyczące umorzenia postępowania odwoławczego. Kwestię wydawania przez organ celny decyzji w postępowaniu odwoławczym w niniejszej sprawie na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych reguluje art. 233 Ordynacji podatkowej, który określa sposoby zakończenia tego postępowania. W art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej ustawodawca nie określił jednak wyraźnie przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego, skutkiem czego w piśmiennictwie i orzecznictwie dotyczącym zarówno art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, jak i tożsamo brzmiącego art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. jednolicie przyjmuje się, że do umorzenia postępowania odwoławczego może dojść, po pierwsze, w razie skutecznego cofnięcia odwołania przez stronę, po drugie z powodu bezprzedmiotowości (por. J. Borkowski (w]: B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Wyd. Unimex Wrocław 2003, str. 677, wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r. sygn. akt I FSK 826/10). W tym ostatnim przypadku chodzi o podmiotowe i przedmiotowe przyczyny Sygn.akt II GSK 2213/11 bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego - art. 208 Ordynacji podatkowej. Przyczyną przedmiotową może być np. wygaśnięcie decyzji organu pierwszej instancji lub sytuacja, w której w sprawie będącej przedmiotem odwołania nie zapadło jeszcze rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Przyczyną podmiotową jest np, śmierć strony, gdy sprawa ma charakter osobisty, a także brak po stronie wnoszącego odwołanie statusu strony (por. uchwała NSA z dnia 5 lipca 1999 r. OSP 16/98 ONSA 1999 Nr 4 poz. 119). Przyczyny umorzenia postępowania, w tym umorzenia postępowania odwoławczego, podlegają wykładni ścisłej jako wyjątki od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej (podatkowej). Podkreślenia wymaga, że o braku podstaw do merytorycznego załatwienia sprawy można mówić, gdy przepisy prawa nie przewidują określonej formy działania organów administracji, nie nakładają na stronę żadnego obowiązku ani nie dają jej określonych uprawnień. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego z dniem 4 maja 2010 r. wygasło z mocy prawa zezwolenie nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego. Jednak, czego nie wziął pod uwagę zarówno Sąd I instancji, jak i organ odwoławczy, decyzja Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...].05.2004 r. nr [...], udzielająca skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego na okres 6 lat nie była decyzją zaskarżoną w postępowaniu odwoławczym. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postępowaniu była decyzja organu I instancji, którą odmówiono przedłużenia w/w zezwolenia. Była to więc decyzja jedynie zależna od decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...].05.2004 r. nr [...], udzielającej skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Powyższą zależność dostrzegł organ II instancji, wskazując na str. 2 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, że: "Po wygaśnięciu przedmiotowego zezwolenia, postępowanie w sprawie przedłużenia jego ważności, której odmówił organ I instancji, stało się bezprzedmiotowe". Z powyższego stanowiska organu wynika, że całe postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia stało się bezprzedmiotowe, jednak z niewiadomych przyczyn najpierw organ II instancji, Sygn.akt II GSK 2213/11 a zanim Sąd I instancji uznaty, że bezprzedmiotowe jest tylko postępowanie odwoławcze. Odnosząc się do przytoczonych przez Sąd I instancji, na poparcie swoich twierdzeń w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego, orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazać należy, że orzeczenia w sprawie o sygn. akt I FSK 869/07 i II FSK 602/05 zapadły w odmiennym stanie faktycznym. W obydwu wskazanych orzeczeniach z mocy prawa wygasła decyzja organu I instancji, która została zaskarżona odwołaniem. Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w tej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Sąd I instancji za wyrokiem Naczelnego Sadu Administracyjnego o sygn. akt II FSK 602/05 co do wpływu wygaśnięcia decyzji organu I instancji na rozpatrzenie odwołania: "Wpływ wygaśnięcia decyzji na jej istnienie w obrocie prawnym jest bezsporny i nie budzi wątpliwości. Wygaśnięcie decyzji ma bowiem ten skutek, że przestaje ona istnieć w obrocie prawnym (...) W sytuacji, gdy z mocy przepisu prawa następuje wygaśnięcie decyzji, co usuwa ją z obrotu prawnego, organ odwoławczy nie może zadecydować o jej losie prawnym. Ten bowiem rozstrzygnięty został przez przepis prawa w sposób jednoznaczny. (...) Podkreślić przy tym należy, że aczkolwiek postępowanie odwoławcze polega na ponownym rozpatrzeniu sprawy już uprzednio rozstrzygniętej decyzją organu pierwszej instancji, to z uwagi na treść wskazywanego wyżej art. 233 ordynacji podatkowej, rozstrzygnięcie organu odwoławczego zawsze musi odnosić się do decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji." Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla jednak po raz wtóry, że pogląd ten nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie z uwagi na odmienny stan faktyczny. W rozpatrywanej sprawie decyzja o odmowie przedłużenia zezwolenia przez organ I instancji nie wygasła, wygasła, w trakcie postępowania odwoławczego, decyzja pierwotna o wydaniu zezwolenia z dnia [...].05.2004 r. nr [...]. Tak więc w dacie orzekania przez organ II instancji nie funkcjonowała w obrocie prawnym decyzja, do której odnosiło się rozstrzygnięcie organu I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Opolu w wyroku z dnia 27 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Op 638/10, z którego wynika, że "bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego musi być oceniana indywidualnie w każdym przypadku, gdyż - pomimo podobieństwa do przesłanek umorzenia postępowania Sygn.akt II GSK 2213/11 pierwszoinstancyjnego - nie wszystkie przesłanki prowadzące do umorzenia postępowania na tym etapie rozpatrywania sprawy będą skutkowały także umorzeniem postępowania odwoławczego. W razie, gdy brak jest podstaw prawnych lub faktycznych do merytorycznego rozstrzygnięcia, a zatem gdy postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe, organ odwoławczy decyzją kasacyjną eliminuje decyzję organu pierwszej instancji i umarza postępowanie w sprawie. Nie dochodzi zatem do merytorycznego jej załatwienia. Umorzenie samego tylko postępowania odwoławczego będzie zaś miało miejsce jedynie wówczas, gdy sprawa rozstrzygnięta zaskarżoną decyzją nie stała się bezprzedmiotowa, a bezprzedmiotowe stało się tylko postępowanie odwoławcze, np. w razie cofnięcia odwołania przez stronę. Wówczas w obrocie prawnym pozostaje rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji." Reasumując należy wskazać, że Sąd I instancji wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie dopuścił się naruszenia wyżej wskazanych przepisów Ordynacji podatkowej, ti. art. 208 i art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) tej ustawy, a także art. 151 p.p.s.a., poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się bezprzedmiotowe, co w konsekwencji skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego. Rozpatrując sprawę ponownie Sąd I instancji oceni wpływ wygaśnięcia zezwolenia na postępowanie odwoławcze od decyzji o odmowie przedłużenia powyższego zezwolenia, mając na uwadze fakt, że z mocy prawa wygasła decyzja pierwotna, a nie decyzja zaskarżona w postępowaniu odwoławczym .Rozważania Sądu I instancji w tym zakresie powinny się koncentrować na udzieleniu odpowiedzi na pytanie, czy organ mógł umorzyć postępowanie odwoławcze wobec jego bezprzedmiotowości. Ponieważ wyżej wskazane zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania okazały się skuteczne, rozważanie dalszych zarzutów skargi kasacyjnej, z uwagi na przedmiot postępowania sądowego - umorzenie postępowania odwoławczego, należy uznać za przedwczesne. Przedwczesnym również byłoby w obecnej sytuacji zwracanie się z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego Biorąc powyższe pod rozwagę Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 §1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. Sygn.akt II GSK 2213/11 w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) orzekł, jak w sentencji.