II SA/Gl 865/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Leszek Kiermaszek, Sędziowie Sędzia NSA Ewa Krawczyk (spr.), Sędzia WSA Rafał Wolnik, Protokolant referent Aleksandra Gumuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. sprawy ze skargi Wojewody Śląskiego na uchwałę Rady Gminy w Brennej z dnia 9 września 2010 r. nr XL/353/10 w przedmiocie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały w częściach określonych: § 13 ust. 1 pkt 3 lit. a oraz § 13 ust. 2 pkt 3. Uchwałą z dnia 9 września 2010 roku nr XL/353/10 Rada Gminy Brenna, działając na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 5 i art. 40 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz art. 20 ust. 1 i art. 27 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), dalej powoływana jako "ustawa") po stwierdzeniu zgodności zmiany planu z ustaleniami "Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Brenna" przyjętego uchwałą nr XXXV/299/10 Rady Gminy Brenna z dnia 27 stycznia 2010 r., uchwaliła zmianę fragmentu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brenna. Wojewoda Śląski w terminie wynikającym z art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie skorzystał z możliwości stwierdzenia nieważności powyższej uchwały w drodze wydania rozstrzygnięcia nadzorczego. Działając w oparciu o art. 93 ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na tę uchwałę, domagając się stwierdzenia jej nieważności w następujących częściach: - § 11 ust. 7 pkt 2 uchwały stanowiący, że nowe sieci telekomunikacyjne należy prowadzić wyłącznie w gruncie i w miarę możliwości w obrębie pasa drogowego i dojazdów, - § 13 ust. 1 pkt 3 lit. a, § 13 ust. 2 pkt 3 uchwały - ustalające zakaz lokalizacji masztów i stacji bazowych telefonii komórkowych. Organ nadzoru uznał, że wskazane postanowienia są niezgodne z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( Dz. U. Nr 106, poz. 675). W uzasadnieniu skargi Wojewoda wskazał, że doszło do naruszenia trybu sporządzania zmiany planu miejscowego, ponieważ projekt zmian fragmentu planu miejscowego nie został zaopiniowany przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie telekomunikacji pomimo, iż w świetle art. 17 pkt 6 lit. d ustawy, wystąpienie o przedmiotową opinię było obligatoryjne. Wojewoda podniósł, że ustalenia dokonane przez organ nadzoru znalazły potwierdzenie w piśmie Zastępcy Wójta Gminy Brenna z dnia 8 września 2011 r. znak Bd. 6724.1.66.2011. BZ, stanowiącym załącznik do przedmiotowej uchwały. Organ nadzoru podkreślił jednak, że wskazane uchybienie nie stanowi, w jego ocenie przesłanki do stwierdzenia nieważności przedmiotowej uchwały. Powołany art. 17 pkt 6 lit. d ustawy został wprowadzony do treści ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przez art. 70 pkt 4 ustawy z dnia 7 maja 2012 r. o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych i wszedł w życie z dniem 17 lipca 2010 r. Natomiast projekt miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brenna został wyłożony do publicznego wglądu w dniach 26 czerwca 2010 r. – 19 lipca 2010 r. Po upływie tego terminu jedną dokonaną w sprawie czynnością było podjęcie uchwały, bowiem nie zachodziła konieczność ponowienia działań w jakimkolwiek innym zakresie. Organ nadzoru na poparcie swego stanowiska przywołał orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II SA/GL 173/11, zgodnie z którym brak zaopiniowania projektu planu nie ma charakteru istotnego naruszenia przepisu art. 17 pkt 6 lit. d ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jeżeli dzieje się to na końcowym etapie procedury planistycznej, po przeprowadzeniu kolejno wszystkich czynności wymienionych w art. 17 ustawy i dodatkowo nie zachodzi konieczność ponowienia tych czynności w jakimkolwiek zakresie. Kolejny zarzut skargi dotyczył zawartych w zaskarżonej uchwale postanowień, które uniemożliwiają, bądź istotnie ograniczają możliwość lokalizacji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami. Zdaniem Wojewody za wadliwe w świetle art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych należy uznać unormowania zawarte w § 11 ust. 7 pkt 2 uchwały oraz § 13 ust. 1 pkt 3 lit. a oraz § 13 ust. 2 pkt 3 uchwały. Treść art. 46 ust. 1 ustawy wskazuje, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zdaniem Wojewody powyższe przepisy przesądzają o konieczności ich wyeliminowania z obiegu prawnego. W odpowiedzi na skargę Gmina Brenna reprezentowana przez Wójta, wniosła o oddalenie skargi. W uzasadnieniu, odnosząc się do wskazanych w skardze zarzutów podniesiono, że zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy, plan miejscowy uchwala rada gminy po stwierdzeniu jego zgodności z ustaleniami studium. W podjętym w dniu 27 stycznia 2010 r. studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Brenna w jednostce "U" – tereny ogólnodostępnych usług centrotwórczych, występuje zapis ograniczający zagospodarowanie, dotyczący lokalizacji masztów i stacji przekaźnikowych telefonii komórkowej, pod warunkiem zachowania norm bezpieczeństwa publicznego określonych przepisami odrębnymi oraz odległości 1000 m od terenów zabudowy mieszkaniowej. W bezpośrednim sąsiedztwie obszaru objętego zmianą planu znajdują się tereny zabudowy mieszkaniowej, stąd też aby dochować zgodności ustaleń zmienianego planu zagospodarowania przestrzennego z ustaleniami studium, wprowadzono kwestionowany przez Wojewodę, zapis dotyczący zakazu lokalizacji masztów i stacji bazowej telefonii komórkowej. Organ wskazał, że treść art. 1 ust. 2 pkt 1, 2 ustawy, zgodnie z którym w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym należy uwzględnić zwłaszcza wymagania ładu przestrzennego w tym urbanistyki i architektury, walory architektoniczne i krajobrazowe, a także treść art. 2 pkt 1 ustawy, wprowadzającego definicję ładu przestrzennego, uzasadniały kolejny, kwestionowany przez Wojewodę, zapis uchwały ustalający prowadzenie nowych sieci telekomunikacyjnych wyłącznie w gruncie i w miarę możliwości w obrębie pasa drogowego dojazdów. Organ podniósł, że teren objęty zmianą planu miejscowego jest obszarem mocno zurbanizowanym, stanowiącym ścisłe centrum miejscowości, stąd też prowadzenie w tym terenie napowietrznych linii jest niewskazane ze względów estetycznych, urbanistycznych, a także z punktu widzenia ochrony krajobrazu. Organ wskazywał także, że w myśl art. 15 ust. 3 pkt 4a ustawy, w planie miejscowym określa się, w zależności od potrzeb granice terenów rozmieszczenia inwestycji celu publicznego o znaczeniu lokalnym. Stąd wprowadzone ustalenia planu dotyczące inwestycji celu publicznego w zakresie sieci telekomunikacyjnych mają na celu kształtowanie zasad ich realizacji tj. wyłącznie w gruncie i w miarę możliwości w obrębie pasa drogowego i dojazdów. Zdaniem organu, przedmiotowy zapis nie jest w istocie zakazem o którym mowa w art. 46, czyli nie ustanawia zakazów, a przyjęte w planie rozwiązania nie uniemożliwiają lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Wreszcie organ wskazał, że uchwała o przystąpieniu do sporządzania zmiany fragmentów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brenna została podjęta w dniu 28 maja 2009 r. po czym niezwłocznie rozpoczęto prace nad zmianą miejscowego planu. Natomiast ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych z dnia 7 maja 2010 r. została ogłoszona w Dzienniku Ustaw dnia 16 czerwca 2010 r. a po 30 dniach od ogłoszenia weszła w życie, co miało wpływ na brak opiniowania z Prezesem Urzędu Telekomunikacji Elektronicznej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Skarga jest zasadna jedynie w części. Przystępując do oceny zasadności postawionych w skardze zarzutów należy zauważyć, że stosownie do art. 28 ust. 1 ustawy o planowaniu naruszenie zasad sporządzenia studium lub planu miejscowego, istotne naruszenie trybu ich sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części. Zgodzić się przyjdzie ze stanowiskiem Wojewody Śląskiego, że w toku procedury planistycznej organ sporządzający projekt zmiany planu miejscowego dopuścił się naruszenia trybu jego sporządzania przez nieuzyskanie opinii o projekcie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie telekomunikacji. Wymóg uzyskania takiej opinii wynika z art. 17 pkt 6 lit. d ustawy o planowaniu, a przepis ten wprowadzony został do tekstu tej ustawy przez art. 70 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i wszedł w życie z dniem 17 lipca 2010 r., a zatem przed podjęciem w dniu 9 września 2010 r. zaskarżonej uchwały. Jednakże słusznie stwierdził Wojewoda, że skoro naruszenie trybu w tym zakresie nastąpiło na końcowym etapie procedury planistycznej po przeprowadzeniu innych nakazanych prawem czynności, to nie można potraktować tego naruszenia jako istotnego w rozumieniu art. 28 ust. 1 ustawy o planowaniu. Brak więc jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej uchwały w całości lub w części z tego powodu. Nie do odparcia okazał się jednak zarzut, że w zakresie telekomunikacji doszło do naruszenia zasad sporządzania planu. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o planowaniu ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Jednakże władztwo planistyczne gminy nie jest absolutne, gdyż może być realizowane na podstawie i w granicach prawa, stąd przepisy rangi ustawowej mogą wprowadzać ograniczenia w tym zakresie. Jednym z takich przepisów jest art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Stosownie do jego treści miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Przepis ten w dacie podjęcia zaskarżonej uchwały stanowił normę powszechnie obowiązująca, zatem zgodnie z zasadą legalizmu i praworządności wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP był wiążący dla organu Gminy Brenna uchwalającego plan miejscowy. Ustalając więc przeznaczenie terenu i określając sposoby jego zagospodarowania, mając na uwadze zakres przedmiotowy planu wynikający z art. 15 ust. 2 i 3 ustawy o planowaniu, należało zastosować się do wymogu wynikającego z art. 46 ust. 1 powołanej ustawy. Tymczasem Rada Gminy Brenna w Rozdziale 3 – "Ustalenia szczegółowe" w § 13 w ust. 1 pkt 3 i w § 13 ust. 2 pkt 3 wprowadziła dla terenów oznaczonych symbolami 2a UP.1 i 2a KP.2 "zakaz lokalizacji masztów i stacji bazowej telefonii komórkowej". W orzecznictwie sądowym ugruntowany jest pogląd, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego w rozumieniu art. 6 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami ( Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 ze zm.) i to bez względu na podmiot realizujący ten cel publiczny ( por. wyroki NSA z dnia 4 października 2005 r., sygn. akt II OSK 495/05 – LEX nr 202045, z dnia 3 września 2008 r., sygn. akt II OSK 987/07 – Lex nr 519007, z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1723/09 – Lex nr 746753). Tym samym Rada Gminy z naruszeniem art. 46 ust. 1 powołanej ustawy ustanowiła zakaz, który w konsekwencji uniemożliwia lokalizowanie na tym terenie jakichkolwiek inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Należy mieć przy tym na względzie, że zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jeśli lokalizacja takich inwestycji nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprawa z określonym w planie przeznaczeniem terenu i nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Ustawodawca wskazał jednak, że przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowa lub produkcyjna nie jest sprzeczna z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, zaś przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu ( definicję tego pojęcia zawiera art. 2 ust. 1 pkt 4 powołanej ustawy ). Jak już zauważono Rada Gminy Brenna na całym terenie objętym planem wprowadziła zakaz lokalizacji masztów i stacji bazowej telefonii komórkowej. Racje jakimi kierowały się organy Gminy Brenna wprowadzając do uchwały tego rodzaju regulację nie są znane, gdyż zaskarżona uchwała nie zawiera uzasadnienia. Dodać jedynie trzeba, że w systemie prawa funkcjonują przepisy powszechnie obowiązujące ( przepisy odrębne w rozumieniu art. 46 ust. 1 omawianej ustawy), które stanowią podstawę do wprowadzania zakazu uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, np. w parkach narodowych, rezerwatach przyrody, polach krajobrazowych ( art. 15 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody – Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1220 ze zm.), czy też w strefach A i B ochrony uzdrowiskowej ( art. 38a ust. 1 pkt 1 lit. h i ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz gminach uzdrowiskowych ( Dz. U. Nr 167, poz. 1399 ze zm.). Nie jest usprawiedliwiony zarzut organu, mający uzasadniać wprowadzony zakaz, że uchwalając zmianę planu miejscowego Rada Gminy związana była ustaleniami Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Brenna, do czego zobowiązuje norma wypływająca z treści art. 20 ust. 1 ustawy o planowaniu. Wskazać więc przyjdzie, że w takiej sytuacji organ uchwałodawczy winien był wstrzymać się z podjęciem uchwały w sprawie zmiany planu miejscowego do czasu dostosowania postanowień Studium do zgodności z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, rzeczą zaś organu wykonawczego było podjąć czynności planistyczne w tym zakresie polegające na przystąpieniu do sporządzania zmiany Studium . Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie dopatrzył się natomiast sprzeczności zaskarżonego § 11 ust. 7 pkt 2 planu z art. 46 ust 1 ostatnio powołanej ustawy. Przepis ten, określając zasady modernizacji i budowy systemu telekomunikacji, ustala, że "nowe sieci telekomunikacyjne należy prowadzić wyłącznie w gruncie i w miarę możliwości w obrębie pasa drogowego i dojazdów". Użyty przez uchwałodawcę zwrot "sieć telekomunikacyjna" nawiązuje do definicji tego pojęcia zawartej w art. 2 pkt 35 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne ( Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) i w rzeczy samej, z uwagi na konstrukcję § 11 ust. 7 pkt 2 planu, odnosi się do systemów transmisyjnych umożliwiających nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów. Kwestionowany przepis planistyczny, wbrew odmiennym poglądom skarżącego Wojewody, nie uniemożliwia lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej ( sieci telekomunikacyjnych ), lecz określa i kształtuje sposób ich lokalizacji. Przekonywująco wykazał organ, że na terenie objętym zmianą planu miejscowego ( ścisłe centrum miejscowości, teren mocno zurbanizowany ), taki sposób lokalizowania sieci ma swoje uzasadnienie ze względów urbanistycznych, estetycznych i ochrony krajobrazu ( art. 15 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu ). Nie jest to więc zakaz, o którym mowa w art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Z tych wszystkich powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r. Nr 53, poz. 270) stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały w części określonej w sentencji wyroku. Z uwagi na treść art. 94 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym upływ jednego roku od dnia podjęcia zaskarżonej uchwały nie stał na przeszkodzie orzeczeniu o nieważności uchwały będącej aktem prawa miejscowego. su.