II OSK 248/13

Dnia 9 lipca 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz /spr./ sędzia NSA Bożena Popowska sędzia del. WSA Mariola Kowalska Protokolant sekretarz sądowy Agnieszka Chustecka po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M.N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 sierpnia 2012 r. sygn. akt VII SA/Wa 959/12 w sprawie ze skargi M.N. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt VII SA/Wa 959/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M.N. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji. Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Decyzją z dnia [...] października 2001 r. nr [...], na podstawie art. 42 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, Burmistrz Gminy Warszawa [...] udzielił W.B. pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego usytuowanego przy ul. [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że w związku z tym, iż budynek został zrealizowany przed dniem 1 stycznia 1995 r., to w omawianej sprawie zastosowano przepisy dotychczasowe, tj. ustawę z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 poz. 229). Nadto, jak wynika z przedłożonej dokumentacji budowlanej powykonawczej wykonanej przez osobę uprawnioną, obiekt może być bezpiecznie wykorzystywany i użytkowany bez jakiegokolwiek zagrożenia dla życia i bezpieczeństwa przebywających w nim ludzi. Zaś jego funkcja jest zgodna z przepisami prawa i ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2011 r. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po przeprowadzeniu z urzędu postępowania, na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., stwierdził nieważność powyższej decyzji. W uzasadnieniu organ stwierdził, że w jego ocenie organ udzielający pozwolenia na użytkowanie winien był wydać przewidziany przepisami nakaz dokonania zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu (wybudowanego przed dniem 6 lutego 1990 r.) do stanu zgodnego z przepisami prawa, bądź w przypadku braku możliwości zalegalizowania, wydać nakaz rozbiórki na podstawie art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. W ocenie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kontrolowana decyzja Burmistrza została wydana z rażącym naruszeniem art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. poprzez jego zastosowanie oraz art. 40 tej ustawy poprzez jego niezastosowanie. Na skutek wniesionego przez W.B. odwołania Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. uchylił zaskarżoną decyzję i odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Gminy Warszawa [...] z dnia [...] października 2001 r. W uzasadnieniu decyzji organ ocenił, że ustalenia co do daty samowolnej realizacji przedmiotowego budynku mieszkalnego dokonane przez Burmistrza były prawidłowe. Przytaczając treść przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. i oceniając zebrany materiał w sprawie Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego podkreślił, że właściwy organ przed udzieleniem pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku nie przeprowadził w sposób dokładny postępowania administracyjnego w oparciu o przepisy art. 37 i 40 ustawy Prawo budowlane, jednakże biorąc pod uwagę dokumenty znajdujące się w aktach, którymi dysponował organ przed wydaniem decyzji, a to inwentaryzację powykonawczą wraz z oceną techniczną budynku, treść zapisów miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego z dnia 28 września 1992 r., opinię biegłego sądowego z dnia 14 października 1993 r., wykonaną na zlecenie sądu powszechnego, której przedmiotem była między innymi kwestia dojazdu do działki sąsiedniej, należało uznać, że wydana decyzja w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie nie narusza w sposób rażący przepisu art. 42 wyżej wymienionej ustawy Prawo budowlane ani też przepisów art. 7 i 77 § 1 K.p.a. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła M.N. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła, iż budynek objęty kontrolowaną decyzją został wybudowany pod koniec lat dziewięćdziesiątych częściowo na działce nr [...] będącej jej własnością oraz na działce nr [...], tj. drodze której jest współwłaścicielką, powodując jej nieprzejezdność. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniesiona skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. W uzasadnieniu Sąd zauważył, że zaskarżona decyzja zapadła w postępowaniu nadzwyczajnym oraz wyjaśnił, kiedy można mówić o rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Nadto podniósł, że w jego ocenie Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego badając czy decyzja Burmistrza Gminy Warszawa [...] z dnia [...] października 2001 r. jest dotknięta jedną z wad kwalifikowanych, wskazanych w art. 156 § 1 pkt 1-7 K.p.a., słusznie ustalił, iż nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia jej nieważności. Materialno-prawną podstawę weryfikowanej decyzji Burmistrza w sprawie stanowił art. 42 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Przepis art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. nakazuje bowiem stosować unormowanie ustawy z 1974 r. do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy (to jest przed dniem 1 stycznia 1995 r.) lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. Dalej Sąd wskazał, że w toku postępowania administracyjnego (powołując pismo J.B. z dnia 5 lutego 1990 r. i inwentaryzację przedmiotowego budynku) organ ustalił, iż budynek został wykonany samowolnie przed dniem 1 stycznia 1995 r. Postanowieniem sądu powszechnego z dnia [...] lipca 1990 r. (sygn. akt [...]) został dokonany podział działki. Z tych względów, zdaniem Sądu, organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Przepisy tej ustawy nie przewidziały bezwzględnego nakazania przymusowej rozbiórki obiektów samowolnie wybudowanych, pozwalając na ich legalizację w przypadku gdy nie zachodziły przesłanki z art. 37 wyżej wymienionej ustawy. Nadto Sąd przywołał treść przepisu art. 40 ww. ustawy Prawo budowlane z 1974 r. i zaznaczył, iż z materiałów zebranych w sprawie wynika, że zgodnie z zapisami miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta stołecznego Warszawy zatwierdzonego uchwałą nr XXXV/199/92 r. Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 28 września 1992 r. działka nr ew. [...] położona przy ul. [...] w Dzielnicy [...] miasta stołecznego Warszawy znajduje się na obszarze oznaczonym symbolem MU-18 o funkcji mieszkaniowo – usługowej. W świetle powyższych zapisów Sąd stwierdził, że wybudowany samowolnie budynek mieszkalny nie naruszał warunków planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego dla przedmiotowego terenu w dniu wydania przez Burmistrza Gminy Warszawa [...] weryfikowanej w trybie stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] października 2001 r. w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie. Odnośnie analizy istnienia przesłanki z pkt 2 ust. 1 art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Sąd podzielił ocenę dokonaną przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że z materiału zebranego w sprawie nie wynika wprost, aby samowolnie wybudowany budynek na działce nr [...] powodował niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Jak wynika z pisma właścicielki sąsiedniej działki nr [...] z dnia 25 sierpnia 2008 r., która zgłaszała, że budynek utrudnia przejazd działką nr [...] na jej działkę – od 1987 r. toczy się postępowanie sądowe w sprawie tego dojazdu. Na sporną kwestię dojazdu wskazuje również opinia biegłego z dnia 14 października 1993 r. wykonana na zlecenie Sądu Rejonowego dla W., której przedmiotem była również między innymi kwestia drogi dojazdowej do działki nr ew. [...]. Sporządzający tę opinię biegły sądowy wykluczył możliwość ustanowienia dojazdu do działki nr [...] od ul. [...] między budynkami zlokalizowanymi na granicy działki nr [...] i działki nr [...], ze względu na szerokość pasa gruntu mniejszą od określonej w przepisach, tj. 3 m. Jako optymalne rozwiązanie co do przebiegu drogi dojazdowej, biegły sądowy wskazał na istniejącą od lat drogę konieczną graniczącą od południa z ulicą [...], pomiędzy działkami nr ew. [...] od wschodu i działką nr ew. [...] od zachodu, a od północy działką nr ew. [...]. Sąd podzielił także ocenę organu, że w sprawie zezwolenia na użytkowanie budynku wybudowanego bez pozwolenia na budowę, na podstawie art. 42 wymienionej wyżej ustawy, organ nie miał obowiązku ustalenia czy inwestorowi, który wystąpił z wnioskiem o takie zezwolenie przysługuje prawo do dysponowania "inwestycją", bowiem udzielenie zezwolenia na użytkowanie obiektu nie przesądza o prawie własności gruntu. W ocenie Sądu prawidłowo organ uznał, iż Burmistrz Gminy Warszawa [...] dysponując obszernym materiałem dowodowym nie dokonał szczegółowej analizy w świetle przepisów prawa budowlanego z 1974 r. oraz nie uzasadnił wyczerpująco wydanego rozstrzygnięcia, ale nie stanowi to podstawy do uznania, iż weryfikowana decyzja obarczona jest wadą rażącego naruszenia prawa – czyli, iż została wydana wbrew nakazowi lub zakazowi zawartemu w przepisie prawa. Nadto kontrolowana w postępowaniu nadzorczym decyzja nie jest też, zdaniem Sądu, obarczona żadną inną z wad wymienionych w art. 156 § 1 K.p.a. Z powyższych względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił wniesioną skargę. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wywiodła skarżąca M.N. zaskarżając go w całości. Zakwestionowanemu wyrokowi zarzucono: I. naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności: 1/ art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. poprzez jego zastosowanie podczas gdy budynek został wybudowany na działce nr [...] bez pozwolenia na budowę, bez zgody współwłaścicieli działki nr [...], a po dokonanym podziale działki nr [...] budynek ten znalazł się częściowo na terenie działek sąsiednich, w tym na działce należącej do skarżącej, tj. działce nr [...] oraz na działce nr [...] stanowiącej drogę dojazdową do nieruchomości skarżącej, której to drogi skarżąca jest współwłaścicielką. Przez takie posadowienie budynku droga ta stała się nieprzejezdna (szerokość 2,40 m, gdy powinno być co najmniej 3 m, nadto droga ta jest zagrodzona i zabudowana zbiornikiem szamba z czego korzysta wyłącznie W.B.); 2/ art. 41 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. wobec prowadzenia budowy przez inwestorów przy braku dokumentu wykazującego prawo do dysponowania nieruchomością, co stanowiło przesłankę bezwzględnie obowiązującą zgodnie z art. 29 ust. 5 tejże ustawy; 3/ art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie w decyzji Burmistrza Gminy Warszawa [...] [...], iż wybudowanie budynku przy ul. [...] przez W. i J.B. nie nastąpiło z obrazą art. 37 tejże ustawy; II. naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności: 1/ art. 7, 8 K.p.a. w kontekście przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. gdyż rażącym naruszeniem prawa było nieustosunkowanie się do wszystkich dowodów, na które powoływała się skarżąca zarówno w postępowaniach przed organami inspekcji budowlanej, a także przed WSA. W szczególności nie odniesiono się do dołączonej mapy sytuacyjnej w której skarżąca wykazywała, iż zrealizowany budynek usytuowany został na należącej do niej nieruchomości sąsiedniej, tj. na działce nr [...], uniemożliwiając prawidłowe korzystanie z nieruchomości i nadto zagrażając bezpieczeństwu skarżącej, bowiem zagradzając możliwość prawidłowego dojazdu do działki nr [...] skarżąca nie tylko nie ma dojazdu w kierunku ul. [...], jak również nie ma prawidłowego dojazdu z innej strony; Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła stan faktyczny sprawy i wyjaśniła, że z rozstrzygnięciem Sądu pierwszej instancji nie można się zgodzić. Nastąpiła bowiem oczywistość naruszenia prawa gdyż: 1/ zgłoszony przez W.B. budynek do użytkowania, nie był modernizacją domu istniejącego, ale nowo wybudowanym budynkiem i to w innym miejscu, 2/ inwestor nie miał zgody współwłaścicieli działki nr [...], na której zamierzał realizować budynek, na jego budowę, 3/ budowa była prowadzona bez pozwolenia na budowę. Nadto w wyniku dokonanego w 1990 r. podziału działki nr [...] między współwłaścicieli, przedmiotowy budynek znalazł się częściowo na terenie działek sąsiednich, zagrodził drogę dojazdową do działki nr [...] należącej do skarżącej, przez co zostały w sposób niedopuszczalny pogorszone warunki użytkowe dla otoczenia oraz zagrożenie bezpieczeństwa dla właścicieli działek sąsiadujących poprzez fakt, iż m.in. zlikwidowano możliwość dojazdu straży pożarnej i pogotowia ratunkowego. Dodatkowo skarżąca podniosła, że wskazywany przez Sąd dojazd do jej nieruchomości nie może być wykorzystywany, gdyż drogi te nie spełniają koniecznych warunków by zostać zaliczone do kategorii dróg publicznych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną W.B. wniosła o "podtrzymanie decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2012 r.". Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Zaś w związku z tym, że w niniejszej sprawie przesłanki nieważności postępowania enumeratywnie wyliczone w § 2 art. 183 P.p.s.a. nie zaistniały, przedmiotowa skarga kasacyjna mogła zostać rozpoznana w granicach podniesionych w jej treści zarzutów. Zaś tak rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Przystępując do rozpoznania wniesionej w tej sprawie skargi kasacyjnej podkreślić należy, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2012 r. wydana została w ramach postępowania nieważnościowego, w którym to odmówiono stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Gminy Warszawa [...] z dnia [...] października 2001 r., nr [...] udzielającej W.B. pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego na terenie nieruchomości położonej przy ul. [...] w Warszawie [...]. Sąd pierwszej instancji dokonując kontroli legalności tej decyzji wskazał, iż nie jest ona dotknięta żadną z wad kwalifikowanych, w szczególności, że nie została podjęta z rażącym naruszeniem prawa. Z tym stanowiskiem Sądu pierwszej instancji należy się zgodzić, albowiem zaskarżony wyrok odpowiada prawu. Niewątpliwie postępowanie nieważnościowe wszczęte zostało w tej sprawie z urzędu i przede wszystkim skupiono się na badaniu zaistnienia przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., a więc ustaleniu czy decyzja Burmistrza Gminy Warszawa [...] z dnia [...] października 2001 r., nr [...] o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie w trybie art. 42 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), podjęta została z rażącym naruszeniem prawa. Niesporne jest również to, że dom mieszkalny, na użytkowanie którego W.B. uzyskała pozwolenie, został zrealizowany samowolnie bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę w okresie do lutego 1990 r. a więc przed dniem 1 stycznia 1995 r. Ustalono również, że w trakcie realizacji spornego obiektu przez J.B. działka na której zbudowano ten budynek mieszkalny miała nieuregulowany stan prawny, gdyż jej podział nastąpił postanowieniem z dnia [...] lipca 1990 r. sygn. akt [...] i w wyniku tego podziału przedmiotowy obiekt znalazł się częściowo na terenie działek sąsiednich. Przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. dopuszczały w określonych przypadkach legalizację samowoli budowlanej. W świetle przepisów tej ustawy, sprawa dotycząca samowoli budowlanej, gdy nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. i art. 40 tejże ustawy, powinna być zakończona decyzją orzekającą o legalności inwestycji, co oznacza objęcie jej gwarancją bezpieczeństwa prawnego. Właściwym środkiem do takiej legalizacji jest pozwolenie na użytkowanie, wydane na podstawie art. 42 cytowanej ustawy. Jedynie w sytuacji uznania samowoli budowlanej za nielegalną, organ winien orzec o konieczności jej likwidacji poprzez nakazanie rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu (art. 37 powołanej wyżej ustawy) - porównaj wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1923/10, zamieszczony w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl. W rozpoznawanej sprawie na podstawie przepisu art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. udzielono W.B. pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego przy ul. [...] w W. [...]. Uczyniono to decyzją z dnia [...] października 2001 r. nr [...], która poddana został w tej sprawie ocenie w ramach postępowania nieważnościowego. Informacyjnie przypomnieć w tym miejscu należy, iż postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą winno być ustalenie, czy dana decyzja dotknięta została jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 K.p.a. Stwierdzenie nieważności decyzji oznacza, że weryfikowana decyzja jest dotknięta ciężką wadliwością od chwili jej wydania /skutek ex tunc/ . "Rażące naruszenie prawa" stanowi kwalifikowaną formę "naruszenia prawa". Utożsamianie tego pojęcia z każdym "naruszeniem prawa" nie jest słuszne. Naruszenie przepisów postępowania lub prawa materialnego, nawet mające istotny wpływ na wynik sprawy, nie może być podstawą stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej w postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru, jeżeli nie nosi cech rażącego naruszenia prawa. Uzasadnienie dla konieczności wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego stanowi istnienie w niej wad o szczególnie dużym ciężarze gatunkowym. O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki, które wywołuje decyzja (por. wyrok SN z dnia 8 kwietnia 1994 r., sygn. akt III ARN 13/94, opubl. OSN 1994/3/36; wyrok NSA z dnia 18 lipca 1994 r., sygn. akt V SA 535/94, opubl. ONSA 1995/2/91). Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - skutki gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organ praworządnego państwa. Rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. zachodzi wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Zaznaczyć przy tym należy, iż w sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który ma być stosowany w bezpośrednim rozumieniu. Sankcja w postaci stwierdzenia nieważności decyzji nie jest zatem możliwa do zastosowania, gdy decyzja wymaga złożonego procesu wykładni i której wynik jest sporny w judykaturze (zob. glosa B. Adamiak do wyroku NSA z dnia 6 lutego 2006 r., sygn. akt I FSK 439/05, opubl. OSP z 2007 r., z. 9, str. 100). Przypomnieć należy, iż rozstrzygający dla oceny, czy zachodzą przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa, jest stan faktyczny i stan prawa w dniu wydania tej decyzji (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 1987 r., III SA 1134/96, ONSA 1998/3/101). Skoro, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. naruszenie prawa tylko wtedy powoduje nieważność decyzji, gdy ma charakter rażący, to dla uznania, że wystąpiło kwalifikowane naruszenie prawa, konieczne jest stwierdzenie jaki konkretny przepis został naruszony i wykazanie, że naruszenie to miało charakter rażący, niemożliwy do zaakceptowania w państwie prawa. W rozpoznawanej sprawie, co już wyżej zaznaczono, Sąd pierwszej instancji przeprowadził prawidłową kontrolę legalności zaskarżonej decyzji odmawiającej stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] października 2001 r. której podstawą materialnoprawną był przepis art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Norma art. 42 ust. 1 cytowanej ustawy stanowiła, iż inwestor, właściciel lub zarządca może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego, co do którego wydano przewidziany w art. 40 nakaz dokonania zmian lub przeróbek, dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, wydanego przez właściwy terenowy organ administracji państwowej. Podstawą do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest stwierdzenie zdatności do użytku wykonanego obiektu (ust. 3). Tym samym na gruncie art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., wyłączną podstawą do wydania pozwolenia na użytkowanie było stwierdzenie zdatności do użytku wykonanego obiektu. Stanowisko to jest jednolite w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego - porównaj wyrok NSA z dnia 28 października 1999 r., sygn. akt IV SA 1620/97, publ. LEX nr 47808, wyrok NSA z dnia 14 października 2008 r., sygn. akt II OSK 1196/07, CBOSA. Niewątpliwie zezwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego może nastąpić dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, a podstawą do wydania tego pozwolenia jest stwierdzenie zdatności obiektu do użytku (art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1974 r.). Dopuszczenie zatem do użytkowania obiektu, co do którego nie została stwierdzona zdatność do użytku w rozumieniu art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. nie może nastąpić i dlatego wydanie pozwolenia na użytkowanie w takiej sytuacji na podstawie art. 42 tej ustawy jest rażącym naruszeniem prawa - porównaj wyrok NSA z dnia 14 października 2008 r., sygn. akt II OSK 1196/07, CBOSA. W rozpoznawanej sprawie jednakże nie można mówić o wydaniu decyzji z dnia [...] października 2001 r. nr [...] z rażącym naruszeniem prawa o jakim wyżej mowa gdyż pozwolenie na użytkowanie w tej sprawie wydano w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy a więc po stwierdzeniu zdatności przedmiotowego budynku W.B. do użytku. W prowadzonym postępowaniu legalizacyjnym przedstawiono inwentaryzację budowlaną z 10 września 2001r., która w sposób niesporny potwierdziła taką zdatność przedmiotowego obiektu do użytku. Tym samym organ po ustaleniu, iż nie istnieją przesłanki do nakazania przymusowej rozbiórki z art. 37 ustawy Prawo budowlane i braku potrzeby zastosowania konstrukcji prawnej z art. 40 cytowanej ustawy podjął decyzję na podstawie art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. W trybie kontroli, w postępowaniu nieważnościowym, nie można postawić zarzutu rażącego naruszenia prawa decyzji, w której ocena zdatności do użytku wykonanego obiektu, oparta została na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Tym samym nieuzasadniony jest zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy budynek został wybudowany na działce nr [...] bez pozwolenia na budowę, bez zgody współwłaścicieli działki nr [...], a po dokonanym podziale działki nr [...] budynek ten znalazł się częściowo na terenie działek sąsiednich, w tym na działce należącej do skarżącej, tj. działce nr [...] oraz na działce nr [...] stanowiącej drogę dojazdową do nieruchomości skarżącej, jak również zarzut naruszenia przepisów postępowania, a to naruszenia art. 7, 8 K.p.a. w kontekście przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., gdyż - jak zaznaczono - rażącym naruszeniem prawa było nieustosunkowanie się do wszystkich dowodów, na które powoływała się skarżąca zarówno w postępowaniach przed organami inspekcji budowlanej, a także przed WSA. W szczególności nie odniesiono się - jak zaznaczono - do dołączonej mapy sytuacyjnej w której skarżąca wykazywała, iż zrealizowany budynek usytuowany został na należącej do niej nieruchomości sąsiedniej, tj. na działce nr [...]. Oba te zarzuty sprowadzają się do kwestii naruszenia prawa własności skarżącej poprzez usytuowanie części obiektu budowlanego W.B. na działce nr [...], który zrealizowano w 1990 r. bez zgody współwłaścicieli przed dokonanym podziałem w lipcu 1990 r., a po dokonanym podziale części obiektu weszły w granice nieruchomości skarżącej (działki nr [...] i [...]). Przede wszystkim podkreślić należy, że przepisy prawa administracyjnego w tym ustawy Prawo budowlane nie są instrumentem rozwiazywania sporów cywilnoprawnych pomiędzy współwłaścielami sąsiednich działek – porównaj wyrok NSA z dnia 30 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 528/10, CBOSA. Poza tym jak przyjmuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego - patrz wyrok NSA z dnia 31 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 924/09, CBOSA, brak zgody współwłaściciela nieruchomości, na której inny ze współwłaścicieli zrealizował obiekt budowlany w warunkach samowoli budowlanej w okresie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 1974 r., na wydanie decyzji pozwalającej na użytkowanie obiektu (czyli legalizującej daną samowolę) nie może uzasadniać uwzględnienia żądania tego z współwłaścicieli, który sprzeciwia się istnieniu obiektu, gdyż nie wyraził zgody na jego budowę, wydania nakazu rozbiórki w miejsce decyzji pozwalającej na użytkowanie. Rozstrzygnięcie sporu powstałego pomiędzy współwłaścicielami nieruchomości, w tym przypadku inwestorem i tym, który oponuje przeciwko legalizacji obiektu budowlanego, jako w istocie dotyczący zakresu korzystania ze wspólnej nieruchomości, należy do właściwości sądu powszechnego. Podzielając w pełni pogląd zaprezentowany wyżej wskazać należy, iż kwestie naruszenia praw własnościowych w tej sprawie podnoszone w złożonej skardze kasacyjnej nie mogą w żadnym wypadku doprowadzić do eliminacji z obrotu prawnego zaskarżonego wyroku. Dlatego też nieusprawiedliwiony jest zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 41 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. wobec prowadzenia budowy przez inwestorów przy braku dokumentu wykazującego prawo do dysponowania nieruchomością, co stanowiło przesłankę bezwzględnie obowiązującą zgodnie z art. 29 ust. 5 tejże ustawy. Przede wszystkim organy orzekające w sprawie o zezwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę, jak jednak przyjmowano w orzecznictwie sądów administracyjnych, nie miały obowiązku dokonywania ustaleń, czy inwestorowi przysługuje prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane - porównaj wyrok NSA z dnia 4 listopada 1991 r., sygn. akt IV SA927/91, publ. OSP z 1994 r., z. 6, str. 103. Stąd też w chwili wydawania przedmiotowej decyzji w dniu [...] października 2001 r. taki pogląd dominował. Zatem nie można w tym zakresie zarzucić organom rażącego naruszenia prawa przy wydawaniu decyzji z dnia [...] października 2001 r., podnosząc iż tej kwestii nie zbadano. Przede wszystkim jednak niesporne jest, iż teren działki nr [...] na którym zrealizowano sporny obiekt stanowi własność W.B., natomiast pewne elementy budynku po dokonanym podziale działki nr [...] wchodzą w granice dwóch działek skarżącej kasacyjnie, a to już powoduje zaistnienie sporu cywilnoprawnego o którym wspominano wyżej. Jednocześnie zaznaczyć należy, iż udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlane na podstawie art. 42 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. nie przesądza o prawie własności gruntu i nie ma bezpośredniego wpływu na ustalenie tych praw. Nie jest również usprawiedliwiony zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie w decyzji Burmistrza Gminy Warszawa [...] [...], iż wybudowanie budynku przy ul. [...] przez W. i J.B. nie nastąpiło z obrazą art. 37 tejże ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Co do zasady organy wykluczyły w tej sprawie zastosowanie normy art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., a więc nakazu rozbiórki. W szczególności Sąd pierwszej instancji oceniając zaskarżoną decyzję podkreślił, iż z materiałów zebranych w sprawie wynika, że zgodnie z zapisami miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta stołecznego Warszawy zatwierdzonego uchwałą nr XXXV/199/92 r. Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 28 września 1992 r. działka nr [...] położona przy ul. [...] w Dzielnicy [...] miasta stołecznego Warszawy znajduje się na obszarze oznaczonym symbolem MU-18 o funkcji mieszkaniowo – usługowej. W świetle powyższych zapisów uznano, że wybudowany samowolnie budynek mieszkalny nie naruszał warunków planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego dla przedmiotowego terenu w dniu wydania przez Burmistrza Gminy Warszawa [...] weryfikowanej w trybie stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] października 2001 r. w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie. Zaznaczono również, iż nie zaistnienia przesłanka z pkt 2 ust. 1 art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Sąd podzielił ocenę dokonaną przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że z materiału zebranego w sprawie nie wynika wprost, aby samowolnie wybudowany budynek na działce nr [...] powodował niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Jak wynika z pisma skarżącej z dnia 25 sierpnia 2008 r., która zgłaszała, że budynek utrudnia przejazd działką nr [...] na jej działkę – od 1987 r. toczy się postępowanie sądowe w sprawie tego dojazdu. Ponadto wskazano również na opinię biegłego sądowego, wykluczającą możliwość ustanowienia dojazdu do działki nr [...] od ul. [...] między budynkami zlokalizowanymi na granicy działki nr [...] i działki nr [...], ze względu na szerokość pasa gruntu mniejszą od określonej w przepisach, tj. 3 m. Jako optymalne rozwiązanie co do przebiegu drogi dojazdowej, biegły sądowy wskazał na istniejącą od lat drogę konieczną graniczącą od południa z ulicą [...], pomiędzy działkami nr [...] od wschodu i działką nr [...] od zachodu, a od północy działką nr [...]. Jedynie informacyjnie, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, zauważyć należy, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tylko w sytuacji rozpoczęcie budowy na nieruchomości w stosunku do której inwestor nie posiadał jakiegokolwiek prawa własności, ani żadnego innego tytułu prawnego upoważniającego go do dysponowania działką na cele budowlane należy uznać za samowolne jej zajęcie, powodujące skutki określone w przepisach ustawy z 1974 r. Prawo budowlane, które to przepisy obligują organy administracji państwowej do zastosowania w takim przypadku art. 37 tej ustawy. Lecz takiej sytuacji nie ma w niniejszej sprawie, albowiem w chwili rozpoczęcia budowy przez J. i W. B. legitymowali się oni tytułem do działki nr [...] będącej wówczas przedmiotem współwłasności. Podział działki, jak zaznaczono, wyżej nastąpił już po zrealizowaniu spornego obiektu. Tym samym Sąd pierwszej instancji za organem administracji trafnie wykazał brak zaistnienia przesłanki z art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. do nakazania rozbiórki spornego budynku mieszkalnego, a wynikało to już z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] października 2001 r., lecz to, że nie wskazano tego w sposób pełny i wyczerpujący w motywach tej decyzji uznano za naruszenie prawa, lecz niemające cech rażącego naruszenia prawa . Z takim poglądem Sądu pierwszej instancji należy się zgodzić. W takich też warunkach brak było podstaw do nałożenia obowiązków dokonania zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Skarga kasacyjna czyniąc Sądowi pierwszej instancji zarzut w tym zakresie nie powołuje się jednak na takie przesłanki, które uzasadniałyby potrzebę zastosowania normy art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Tym samym zarzucanie naruszenia tejże normy, w okolicznościach tej sprawy, nie znajduje uzasadnienia. Przedstawione zatem w motywach tego uzasadnienia stanowisko prowadzi do konkluzji, że zarzuty skargi kasacyjnej jako nieusprawiedliwione nie mogły odnieść zamierzonego skutku. Mając na uwadze powyższe rozważania, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.