VII SA/Wa 873/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Machlejd (spr.), , Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędzia WSA Bożena Więch - Baranowska, Protokolant ref. staż. Anna Dmowska - Paczuska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2012 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej ,,[...]" w M. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2012 r. znak [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewody [...] na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej ,,[...]" w M.kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. VII SA/Wa 873/12 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] na podstawie art. 151 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.) dalej K.p.a. po wznowieniu postępowania administracyjnego postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r. Starosta [...] odmówił uchylenia decyzji własnej z dnia [...] lutego 2010 nr [...] w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem wielostanowiskowym na działkach budowlanych o nr ewid. [...], [...], [...] i [....] położonych w M. M. przy ul. [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że K. i J. K. oraz A. W. – K. złożyli w dniu 22 listopada 2010 r. wniosek o wznowienie postępowania administracyjnego zakończonego opisaną powyżej ostateczną decyzją Starosty [...] z dnia [...] lutego 2010 nr [...] podnosząc, że postępowanie administracyjne w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę toczyło się bez ich udziału, podczas gdy winni być oni uznani przez organ za stronę tego postępowania. Po wszczęciu postępowania Starosta [...] przeprowadził postępowanie administracyjne w oparciu o dokumentację projektową i ustalił, że wniosek o wznowienie postępowania nie pochodzi od strony. Organ stwierdził, że projektowany budynek został zlokalizowany w stosunku do działek sąsiednich zgodnie z obowiązującymi przepisami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 14 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr. 75, poz. 690 ze zm.) Organ ustalił, że wskazana we wniosku ściana posadowiona w odległości około 2 metrów od działki wnioskodawców stanowi część tarasu (muru oporowego) z zielenią rekreacyjną. Zgodnie z § 12 ust 5 pkt 1 wspomnianego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych odległość od granicy sąsiedniej działki takich części budynków jak m .in. tarasy i rampy nie może być mniejsza niż 1,5 metra. W zakresie wykonania analizy zacienienia pomieszczeń na stały pobyt ludzi w budynku mieszkalnym zlokalizowanym na działce nr [...] należącym do A. W. – K. organ wyjaśnił, że zgodnie z załączoną dokumentacją projektową odległość projektowanego budynku mieszkalnego od budynku wnioskodawczyni wynosi ponad 17 metrów. Wysokość zaprojektowanego budynku wynosi 13,72 metra, a budynek wnioskodawczyni jest dwukondygnacyjny. Wobec powyższego w ocenie Starosty [...] odległość między budynkami jest większa niż wysokość budynku przesłaniającego zgodnie z § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W konsekwencji organ uznał, że działki wnioskodawców o nr [...] i nr [...] nie znajdują się w obszarze oddziaływania zaprojektowanego budynku mieszkalnego, a tym samym wnioskodawcy słusznie nie zostali uznani za stronę postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę w/w budynku mieszkalnego. Odwołanie od powyższej decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2011 r. wniosła A. W. – K. W uzasadnieniu odwołania wskazała, że w jej ocenie organ pierwszej instancji błędnie ustalił stan faktyczny przyjęty za podstawę decyzji odmownej. Zdaniem odwołującej się błąd organu polegał na ustaleniu, iż część projektowanego budynku w postaci pozbawionej otworów okiennych ściany garażu, której górna część wznosi się ponad powierzchnię gruntu na wysokość około 1 metra, stanowi jedynie część tarasu i jego murek oporowy. Ściana ta ma być posadowiona w odległości 1,93 cm od granicy działki stanowiącej własność odwołującej się i jej zdaniem nie powinna zostać uznana za taras wraz z murkiem oporowym, ale jako ściana którą należy zaprojektowac w odległości 4 metrów od granicy działek. Decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. znak [...] Wojewoda [...] po rozpoznaniu odwołania A. W. – K. na podstawie art. 138 § 2 i art. 104 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji Wojewoda [...] uznał, że sporna w niniejszej sprawie jest kwalifikacja obiektu w postaci tarasu z zielenią rekreacyjną usytuowanego na stropie garażu, którego ściana zewnętrzna bez otworów zaprojektowana jest na wysokości około 1 metra nad gruntem i w odległości 1,93 m od granicy sąsiedniej działki. Organ drugiej instancji powziął wątpliwość co do słuszności wyrażonej w uzasadnieniu organu pierwszej instancji kwalifikacji przedmiotowego obiektu jako tarasu. Wskazał ponadto, że organ pierwszej instancji winien przy ponownym rozpoznaniu sprawy dokonać oceny czy w przypadku usytuowania tarasu na niższej kondygnacji, a w tym przypadku na stropie garażu, nie powinien mieć zastosowania przepis § 12 ust 1 pkt 2 cytowanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w myśl, którego budynek należy sytuować w odległości 3 metrów od granicy z sąsiednią działką w przypadku ścian bez otworów okiennych lub drzwiowych. Skargę na powyższą decyzję Wojewody [...] złożyła Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]". W uzasadnieniu skargi podkreślono, że ani w prawie budowlanym, ani w przepisach wykonawczych nie ma definicji tarasu. Sporna w sprawie konstrukcja nie może być utożsamiana ze ścianą budynku, ponieważ nie wydziela żadnego pomieszczenia budynku, lecz stanowi balustradę tarasu. Nie rozgranicza przestrzeni wewnętrznych budynku, ani środowiska zewnętrznego od pomieszczeń wewnętrznych. Taras nie jest pomieszczeniem, lecz została na nim zaprojektowana zieleń rekreacyjna. Obiekt ten nie ogranicza możliwości zabudowy działek sąsiednich zgodnie z warunkami technicznymi. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] argumentował, że zarzuty skarżącej nie mają potwierdzenia w materiale dowodowym. Z projektu architektonicznego wynika, iż pod przedmiotowym tarasem zaprojektowana została piwnica, zaś pomieszczenia w piwnicy przeznaczone są m. in. na komórki dla lokatorów, kotłownie, pomieszczenia gospodarcze oraz w znacznej części na postoje dla samochodów. Wobec tego Wojewoda [....] wyjaśnił, że zlecił organowi pierwszej instancji dokonanie oceny czy w przypadku usytuowania tarasu nad stropie garażu nie powinna być zachowana odległość, o której mowa w § 12 ust 1 pkt 2 cytowanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 kwietnia 2002 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dna 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że wykonywana kontrola polega na weryfikacji decyzji lub postanowienia organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Zaskarżoną decyzją Wojewoda [...] rozpoznając odwołanie na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Wojewoda [...] nie zakwestionował ustalonych przez Starostę [...] okoliczności faktycznych, lecz jedynie nakazał organowi ponowne rozważenie kwalifikacji prawnej w zakresie oceny czy sporny w sprawie fragment projektowanego budynku mieszkalnego stanowi taras czy też ścianę, co stanowi istotną kwestię dla dalszych ocen prawnych w sprawie. Zaskarżona decyzja narusza art. 138 § 2 K.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W orzecznictwie sądów administracyjnym przyjmuje się, że decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w drugiej instancji. Organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, przy czym korzystając z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. organ winien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonywująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a. – tak m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 25 kwietnia 2012 r. sygn. II SA/Gd 105/12. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie miał zastosowania, gdy stan faktyczny – w ocenie organu odwoławczego – został ustalony prawidłowo przez organ pierwszej instancji, lecz nieprawidłowości dotyczą kwalifikacji prawnej ustalonych okoliczności. Jak przyjął Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 9 lutego 2012 r. sygn. II OSK 1823/11: "jeżeli organ odwoławczy tylko kwestionuje rozstrzygnięcie organu I instancji, lecz nie wskazuje na uchybienia w ustalonym stanie faktycznym sprawy i z tej przyczyny nie podnosi potrzeby przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, to powinien wydać decyzję reformatoryjną w rozumieniu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.". Mając powyższe na względzie organ odwoławczy powinien dokonać kwalifikacji prawnej spornego fragmentu budynku mieszkalnego we własnym zakresie wydając odpowiednią decyzję na podstawie art. 138 § 1 K.p.a. po rozpoznaniu odwołania albo też na podstawie art. 136 K.p.a., gdy uzna że wymagają tego okoliczności, winien przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie lub zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję, a następnie po uzupełnieniu materiału dowodowego wydać rozstrzygnięcie albo też gdy dojdzie do wniosku, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie dopiero wówczas na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. będzie mógł przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, wskazując jednocześnie jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Skoro organ odwoławczy nie uzasadnił istnienia przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a., ani nie wskazał z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 k.p.a., lecz jedynie zakwestionował zastosowanie przepisów prawa materialnego to wydając decyzję uchylającą decyzję organu pierwsze instancji i przekazującą sprawę do ponownego rozpoznania naruszył przepis art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy winien mieć bowiem na uwadze, że do uznania, iż zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego została zrealizowana nie wystarczy stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia organów dwóch rożnych instancji. Konieczne jest również, aby rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzję, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów dla których to postępowanie jest prowadzone. Tym samym organ odwoławczy nie może się ograniczać jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 K.p.a. po merytorycznej i prawnej ocenie zaskarżonej decyzji (tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. II OSK 2720/11). Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt c i art. 200 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w wyroku.