I OSK 348/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jolanta Rajewska sędzia NSA Arkadiusz Despot-Mładanowicz sędzia del. NSA Jerzy Krupiński (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Joanna Ukalska po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej D. F. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Po 837/12 w sprawie ze skargi D. F. na rozkaz personalny [...] Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżony rozkaz personalny [...] Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] i utrzymany nim w mocy rozkaz personalny Komendanta Miejskiego Policji w [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...]. Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej do Naczelnego Sądu Administracyjnego przez D. F. jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/po 837/12, którym oddalono jego skargę na rozkaz personalny [...] Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...] , utrzymujący w mocy rozkaz personalny Komendanta Miejskiego Policji w [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Policji. Wyrok wydany został w następujących, ustalonych przez Sąd I instancji, okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: Opisanym wyżej rozkazem personalnym Komendant Miejski Policji w [...] na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (obecnie Dz. U. z 2011 r., nr 287, poz. 1687 ze zm.), zwanej dalej ustawą o Policji, zwolnił skarżącego ze służby w Policji z dniem 5 sierpnia 2011 r. Decyzji tej na podstawie przepisu art. 108 § 1 K.p.a. został nadany rygor natychmiastowej wykonalności. Uzasadniając decyzję Komendant Miejski wyjaśnił, iż w dniu [...] lipca 2011 r. o godz. 21.00 w K. na ul. [...] kierował on w stanie nietrzeźwym samochodem marki [...] i uderzył w tył pojazdu [...], stojącego przed sygnalizacją świetlną, który to pojazd następnie uderzył w samochód marki [...]. Kierowca tego ostatniego pojazdu ujął skarżącego, próbującego oddalić się od samochodu, którym kierował. Zdaniem organu zwolnienie funkcjonariusza ze służby w Policji podyktowane jest wymogami interesu społecznego wyrażającego się statusem i zadaniami realizowanymi przez Policję, które powinny być realizowane wyłącznie przez osoby spełniające wymogi określone w art. 25 ust. 1 ustawy o Policji. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł pełnomocnik skarżącego, zarzucając organowi I instancji naruszenie art. 10 K.p.a., gdyż organ nie zapewnił stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania. D. F. przebywając na leczeniu w Wojewódzkim Szpitalu dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w [...] nie brał udziału ani w postępowaniu karnym, ani też w postępowaniu administracyjnym, ponadto leczy się psychiatrycznie od 2009 r. z powodu uzależnienia od alkoholu, a w okresie od [...] marca 2010 r. do [...] kwietnia 2010 r. z powodu tej choroby przebywał na leczeniu w Szpitalu Specjalistycznym MSWiA w [...]. Pełnomocnik zakwestionował także prawidłowość zastosowania w sprawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, co w jego ocenie w tej sytuacji wymagałoby stwierdzenia oczywistości czynu o znamionach przestępstwa, a w niniejszej sprawie prokurator nie przedstawił policjantowi zarzutu oraz nie skierował aktu oskarżenia i funkcjonariusz nie został skazany przez sąd. Ponadto zarzucono organowi, iż ten bezpodstawnie przedłożył interes społeczny, w tym interes służby, nad interes indywidualny strony postępowania, bowiem bez potwierdzenia faktu popełnienia czynu o znamionach przestępstwa przez funkcjonariusza zakwalifikował go od razu jako osobę, która nie spełnia wymogów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy o Policji, podczas gdy funkcjonariusz jest osobą chorą z powodu alkoholizmu i należy mu pomóc w tej chorobie, nie zaś karać zwolnieniem ze służby. Rozkazem personalnym z dnia [...] sierpnia 2011 r. [...] Wojewódzki Komendant Policji w [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji przedstawił przebieg postępowania administracyjnego oraz treść zebranych w tym postępowaniu dowodów i stwierdził, że zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy, w tym materiał procesowy włączony do postępowania za zgodą Prokuratury Rejonowej w [...], uzasadniał zastosowanie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, bowiem wskazywał na to, że policjant popełnił przestępstwo określone w art. 178a § 1 Kodeksu karnego. D. F. wraz z rodziną świadomie podjął działania mające utrudnić przeprowadzenie postępowania karnego oraz administracyjnego w sprawie zwolnienia go ze służby. Skarżący, mimo że stwierdzono na podstawie pisma Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w [...], iż może on uczestniczyć w czynnościach procesowych i jest zdolny do przyjmowania informacji, odmówił przyjęcia kierowanej do niego korespondencji. Został on poinformowany o wdrożeniu procedury zmierzającej do jego zwolnienia i z własnej woli nie podejmował kierowanej do niego korespondencji, choć ustanowił pełnomocnika (adwokata) do reprezentowania go między innymi w sprawie zwolnienia ze służby w Policji. Organ I instancji zagwarantował mu możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów przed wydaniem decyzji. Zdaniem organu kierowanie samochodem w stanie nietrzeźwości stanowi przesłankę do zastosowania trybu wynikającego z art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji. Ponadto Komendant Wojewódzki Policji podniósł, że oczywistość popełnienia czynu może być stwierdzona nie tylko na podstawie prawomocnego wyroku skazującego, ale także na podstawie oceny konkretnego zdarzenia, które nie pozostawia wątpliwości, że czyn został popełniony. Dalej wywiódł, że przestępstwo jest oczywiste, jeżeli nienasuwający wątpliwości stan faktyczny pozwala na stwierdzenie, iż funkcjonariusz dopuścił się czynu przestępczego zagrożonego sankcją karną przez ustawę. Uznanie oczywistości popełnienia przestępstwa jest czymś odmiennym od uznania winnym popełnienia przestępstwa przez sąd w postępowaniu karnym. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego D. F. zarzucił decyzji Komendanta Wojewódzkiego Policji naruszenie przepisów postępowania – przepisu art. 40 § 1 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie, czego skutkiem jest nieuznanie przez organ II instancji działań organów Policji w [...] w przedmiotowej sprawie za rażąco naruszające prawo oraz naruszenie przepisów art. 9 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i załatwienie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącego, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2012 r., sygn. II SA/Po 992/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił zaskarżony rozkaz personalny, jako wydany z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W uzasadnieniu powyższego wyroku wskazano, że jest bezsporne w sprawie, iż D. F. w dniu 28 lipca 2011 r. kierował w stanie nietrzeźwości samochodem i spowodował kolizję z udziałem dwóch innych pojazdów. Sąd zauważył, że z treści art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji wynika, iż policjanta można zwolnić ze służby m.in. w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Zatem zwolnienie ze służby na podstawie tego przepisu pozostawione jest uznaniu organu orzekającego o zwolnieniu i tym samym kontrola sądowa ograniczona jest do zbadania czy orzeczenie takie nie nosi znamion dowolności organu. Sąd nie jest uprawniony do badania innych przesłanek podejmowania decyzji, w tym względów celowości czy słuszności; do sądu nie należy również merytoryczna ocena, czy w danym przypadku niemożliwe jest pozostawienie w służbie funkcjonariusza. Zaskarżona decyzja naruszała jednak przepisy art. 7, art. 8, art. 10, art. 77 § 1, art. 79, art. 80 i art. 81 oraz art. 107 § 3 K.p.a., gdyż przesłanka fakultatywnego zwolnienia ze służby, o której mowa w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, musi być skonkretyzowana w każdej indywidualnej sprawie, a oczywistość popełnienia przestępstwa, do której odwołuje się art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji musi znajdować potwierdzenie w okolicznościach indywidualnej sprawy i okoliczności te winny być należycie ustalone w toku postępowania i wykazane w uzasadnieniu decyzji o zwolnieniu ze służby. Wskazano na naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, na skutek ograniczenia się tylko do kontroli decyzji organu I instancji. Zarzucono też przeprowadzenie postępowania w I instancji bez należytego zagwarantowania skarżącemu możliwości czynnego udziału a również organ odwoławczy wydał decyzję bez uprzedniego zapewnienia skarżącemu (jego pełnomocnikowi) możliwości zapoznania się i wypowiedzenia co do całego materiału zgromadzonego w postępowaniu. Obowiązkiem organu II instancji było rozważenie tego, czy stan zdrowia skarżącego pozwalał na stwierdzenie "oczywistości" popełnienia przestępstwa w postępowaniu w przedmiocie zwolnienia go ze służby w trybie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, jak również usunięcie ewentualnych wątpliwości co do stanu zdrowia skarżącego. Sąd zwrócił przy tym uwagę na zaświadczenie lekarza psychiatry z dnia [...] września 2011 r., wskazujące na występujące u skarżącego zaburzenia depresyjne oraz na sporządzone w postępowaniu karnym opinie biegłych, na które powołał się pełnomocnik skarżącego na rozprawie w dniu 27 stycznia 2012 r. Według pełnomocnika z opinii tych wynika, iż zarzucanego mu czynu skarżący dopuścił się w stanie patologicznego upojenia alkoholowego, która to okoliczność może wpłynąć na wynik postępowania karnego wobec braku możliwości przypisania skarżącemu winy. Sąd zobowiązał organ odwoławczy aby ponownie rozpatrując sprawę w jej całokształcie, przeprowadził postępowanie odwoławcze, a w tym uzupełniające postępowanie dowodowe, z zapewnieniem stronie czynnego w nim udziału. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Komendant Wojewódzki Policji w [...] rozkazem personalnym z dnia [...] sierpnia 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Miejskiego w [...]. Przed wydaniem decyzji zawiadomiono stronę oraz jej pełnomocnika o możliwości zapoznania się z aktami sprawy w dniu 30 lipca 2012 r. Natomiast w dniu 31 lipca 2012 r. do Komendy Wojewódzkiej Policji w [...] wpłynął wniosek D. F. o umorzenie prowadzonego postępowania administracyjnego i wszczęcie nowego postępowania z uwagi na orzeczenie wobec niego niezdolności do służby. Do wniosku załączono orzeczenie nr [...] Wojewódzkiej Komisji Lekarskiej MSW w [...]. Odnosząc się do złożonego wniosku [...] Komendant Wojewódzki Policji w [...] uznał, iż wniosek ten nie dotyczy toczącego się postępowania administracyjnego albowiem orzeczenie o niezdolności do służby w Policji zostało wydane już po zwolnieniu skarżącego ze służby w Policji. W przedmiotowym orzeczeniu komisja lekarska stwierdziła ponadto, iż inwalidztwo D. F. istnieje od 5 sierpnia 2011 roku - a więc od dnia, kiedy wymieniony nie był już funkcjonariuszem Policji. Zdaniem organu oczywistość popełnienia przez stronę czynu o znamionach przestępstwa z art. 178a § 1 Kodeksu karnego nie budzi wątpliwości, a świadczy o tym zebrany w toku postępowania administracyjnego materiał dowodowy. W odniesieniu do zawartej w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji przesłanki dotyczącej braku możliwości pozostawienia policjanta w służbie podkreślił, iż prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości jest czynem szczególnie nagannym w odbiorze społecznym i nie licuje z honorem, godnością i dobrym imieniem służby, o których mowa w rocie ślubowania policjanta. Fakt popełnienia przez policjanta przestępstwa z art. 178a § 1 K.k. zawsze znajduje szeroki oddźwięk społeczny i medialny. Funkcjonariuszy Policji obowiązują szczególnie rygorystyczne wymagania w zakresie przestrzegania prawa i w świetle podstawowych zasad na których opiera się działanie Policji, sam fakt naruszenia obowiązującego porządku prawnego, bez względu na to jaki charakter ma owo naruszenie, stanowi sprzeniewierzenie się obowiązkom policjanta. Organ zaznaczył także, iż negatywne konsekwencje pozostawania w służbie policjanta, który utracił przymiot nieskazitelności charakteru, należy oceniać jako przewyższające swoją wagą gatunkową uprawnienia oskarżonego policjanta, określane mianem słusznego interesu strony. Skargę na powyższą decyzję wywiódł D. F., wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji jako wydanych bez podstawy prawnej i z rażącym naruszeniem prawa, przy czym ich niewykonalność posiada charakter trwały, co wynika z faktu, że decyzja organu pierwszej instancji już w dacie jej wydania wprost obarczona była ciężkimi wadami procesowymi nie dającymi podstawy prawnej do jej wydania. Skarżący zarzucił organowi administracji naruszenie właściwości w zakresie procedury karnej, gdyż w ocenie skarżącego orzekł on winie i bezsporności przyszłego wyroku skazującego, pomimo znanych mu, potwierdzonych przez treść orzeczeń biegłych sądowych i stwierdzonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wątpliwości co do okoliczności określonych przez treść przepisu art. 31 § 1 K.k., to znaczy możliwością wystąpienia braku winy spowodowanego brakiem poczytalności sprawcy w chwili popełnienia czynu zabronionego. Organ nie wziął przy tym pod uwagę opinii biegłych sądowych, które wskazują wprost na konieczność badania skarżącego pod kątem poczytalności, a to może nastąpić wyłącznie po zakończeniu leczenia, względnie po poprawie stanu zdrowia. Od czasu pobytu w 2010 roku w szpitalu Specjalistycznym w [...] u skarżącego zdiagnozowany został zespół zależności alkoholowej, co było obligatoryjną przesłanką do przeprowadzenia komisyjnych badań stanu zdrowia D. F. oraz przebywania przez niego pod stałą kontrolą psychologa i lekarza psychiatry. Skarżący wskazał, iż w roku 2011 nie miał aktualnych badań profilaktycznych lekarza medycyny pracy. Stąd też za nieprawdziwe uznać należy twierdzenia organów Policji, jakoby nie było podstaw do kierowania go do komisji lekarskiej, celem sprawdzenia możliwości dalszego pozostawania w służbie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: P.p.s.a., wskazał na związanie uprzednim wyrokiem, jaki zapadł w sprawie i stwierdził, że Komendant Wojewódzki Policji w [...] zrealizował zalecenia zawarte w tym wyroku dotyczące przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Jak wynika z akt sprawy w ramach postępowania uzupełniającego przesłuchano świadków zdarzenia z dnia 28 lipca 2012 r., to jest G. P., D. K., P. S., R. U., J. B. i K. K. O terminie przesłuchania wszystkich wyżej wymienionych świadków organ zawiadomił pełnomocnika skarżącego. Ponadto organ dołączył do akt sprawy kserokopię akt Sądu Rejonowego w [...] o sygn. [...], dotyczących postępowania w sprawie popełnienia przez D. F. wykroczenia z art. 86 § 2 Kodeksu wykroczeń oraz kserokopię akt Prokuratury Rejonowej w [...], sygn. [...], dotyczących postępowania przygotowawczego, prowadzonego w sprawie kierowania przez niego pojazdem mechanicznym w stanie nietrzeźwości. Przed wydaniem decyzji organ odwoławczy umożliwił stronie zapoznanie się z aktami sprawy i wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów. Organ drugiej instancji nie zawarł jednak w swojej decyzji rozważań dotyczących wpływu stanu zdrowia skarżącego w chwili popełnienia czynu o znamionach przestępstwa, do czego został zobowiązany i skupił się jedynie na fakcie popełnienia tego czynu przez D. F. oraz wykazaniu, iż pozostanie skarżącego w szeregach Policji będzie szkodziło dobru tej formacji z uwagi na jej społeczną rolę i wizerunek. Uchybienie to nie stanowiło jednak w ocenie Sądu I instancji naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy i tym samym nie uzasadniało uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c P.p.s.a. Sąd zauważył w tej mierze, że w uzyskanych przez organ odwoławczy aktach postępowania przygotowawczego, prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową w [...] znajduje się opinia sądowo-psychiatryczna z dnia [...] października 2011 r., sporządzona do sprawy karnej, prowadzonej w związku z kolizją spowodowaną przez skarżącego. Biegli lekarze psychiatrzy stwierdzili, że D. F. w chwili zdarzenia miał zachowaną zdolność rozpoznania znaczenia zarzucanego mu czynu oraz kierowania swoim postępowaniem. Zdaniem biegłych nie zaistniały warunki z art. 31 § 1 i 2 Kodeksu karnego. Opinia ta zdaniem Sądu nie pozostaje w sprzeczności z opinią dołączoną przez pełnomocnika skarżącego, albowiem ta ostatnia dotyczy wyłącznie aktualnego stanu zdrowia D. F., a nie stanu jego zdrowia w czasie zaistnienia zdarzenia, będącego podstawą zwolnienia go ze służby. Tym samym zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał organowi II instancji podstawę do stwierdzenia, że w sprawie wystąpiła określona w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji przyczyna zwolnienia funkcjonariusza z Policji. Użycie przez ustawodawcę w przepisie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji sformułowania "czyn noszący znamiona przestępstwa", a nie pojęcia "przestępstwa" sprawia, iż poza zakresem zainteresowania organu pozostają okoliczności różnicujące czyn noszący znamiona przestępstwa od przestępstwa, takie jak stopień społecznej szkodliwości (który w przypadku przestępstwa musi być wyższy niż znikomy – art. 1 § 2 K.k.), czy też wystąpienie po stronie sprawcy okoliczności wyłączających winę (art. 1 § 3 K.k.). Wystarczy jedynie aby organ ustalił w sposób niebudzący wątpliwości, że funkcjonariusz popełnił czyn noszący znamiona przestępstwa oraz że popełnienie takowego czynu uniemożliwia pozostawanie przez funkcjonariusza w służbie. Sąd podzielił również stanowisko organu odwoławczego, iż na treść rozstrzygnięcia nie będzie miało wpływu przedłożone przez stronę orzeczenie Komisji Lekarskiej MSW w [...] z dnia [...] lipca 2012 r., którym stwierdzono, iż D. F. jest całkowicie niezdolny do służby w Policji, a jego inwalidztwo istnieje od 5 sierpnia 2011 r. Zgodnie bowiem z treścią rozkazu personalnego Komendanta Miejskiego Policji w [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. D. F. został zwolniony ze służby z dniem 5 sierpnia 2011 r., a zatem w dniu powstania inwalidztwa nie pozostawał już w służbie. Rozkazowi personalnemu z dnia [...] sierpnia 2011 r. organ I instancji nadał rygor natychmiastowej wykonalności (art. 108 § 1 K.p.a.), który nie został uchylony ani przez organ II instancji ani przez Sąd, który orzekał w sprawie o sygn. akt II SA/Po 992/11. Rozkaz organu I instancji, stosownie do treści art. 110 K.p.a., wiązał ten organ od chwili jego doręczenia stronie (pełnomocnikowi), co nastąpiło w dniu 4 sierpnia 2011 r. W skardze kasacyjnej D. F. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności przepisu art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji na skutek jego niewłaściwego zastosowania oraz naruszenie przepisów prawa procesowego – art. 153 P.p.s.a. i w oparciu o powyższe wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzucił, że w sprawie nie wyjaśniono wszystkich okoliczności faktycznych, do czego zobowiązał Sąd uchylający uprzednią decyzję, jaka zapadła w sprawie, w tym nie przeprowadzono dowodu zbiegłych psychiatrów na okoliczność stanu zdrowia i poczytalności skarżącego dniu wypadku. Opinia załączona do akt postępowania karnego nie rozstrzygała wątpliwości w tym zakresie, a wobec tego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu powinien przeprowadzić dowód z dodatkowej opinii. Zakwestionował też nie uwzględnienie orzeczenia Wojewódzkiej Komisji Lekarskiej MSW w [...] o jego niezdolności do służby z dniem 5 sierpnia 2011 r., w sytuacji gdy decyzja o zwolnieniu ze służby z dniem 5 sierpnia 2011 r. nie miała przymiotu ostateczności. Zarzucił ponadto naruszenie zasady dwuinstancyjności na skutek przeprowadzenia podstawowych dowodów dopiero w administracyjnym postępowaniu odwoławczym. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwanej dalej P.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej bowiem według art. 183 § 1 P.p.s.a., rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 P.p.s.a., obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (por. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt l OPS 10/09, opubl. w ONSAiwsa z 2010 r., nr 1, poz. 1). W rozpoznawanej sprawie autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania oraz naruszenie prawa materialnego. Wobec tego w pierwszej kolejności podlegają rozpoznaniu zarzuty odnoszące się do uchybień procesowych, tym bardziej, że zarzut naruszenia prawa materialnego przybrał formę niezastosowania wskazanych przepisów rozporządzenia w stanie faktycznym sprawy, innym aniżeli przyjęty przez Sąd I instancji. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez ten Sąd jest prawidłowy, albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez Sąd przepis prawa materialnego. W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie przepisu art. 153 P.p.s.a., w myśl którego ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Zarzut ten odnosi się do zaleceń wynikających z uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2012 r., sygn. akt II SA/Po 992/11, a w szczególności skarga kasacyjna zarzuca nieprzeprowadzenie przez Sąd I instancji dowodu z opinii "biegłych lekarzy psychiatrów, którzy zostaliby powołani przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (...) celem ustalenia zdolności D. F. do rozpoznania znaczenia swego czynu i pokierowania postępowaniem w chwili wypadku (...)". Zalecenie takie nie wynika jednak z uzasadnienia wspomnianego wyroku i w sposób oczywisty narusza zakaz wynikający z art. 106 § 3 P.p.s.a. W przywołanym wyroku Sąd zwrócił jedynie uwagę na to, że sam fakt przedstawienia skarżącemu zarzutów w postępowaniu karnym nie zwalniał organu odwoławczego od oceny całego zgromadzonego w sprawie materiału, włącznie z odwołaniem i załączonymi do niego dowodami. Obowiązkiem organu II instancji w takim wypadku było rozważenie tego, "czy stan zdrowia skarżącego pozwalał na stwierdzenie "oczywistości" popełnienia przestępstwa w postępowaniu w przedmiocie zwolnienia go ze służby w trybie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, jak również usunięcie ewentualnych wątpliwości co do stanu zdrowia skarżącego. Tego rodzaju rozważań w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zabrakło. Tymczasem co do stanu zdrowia skarżącego wypowiedział się również następczo lekarz psychiatra, wskazując na występujące u skarżącego zaburzenia i uznając je za przeszkodę do uczestniczenia w czynnościach procesowych. Nadto pełnomocnik skarżącego, uzasadniając wniosek o zawieszenie postępowania sądowego, podniósł, że w prowadzonym postępowaniu karnym powołani w sprawie biegli orzekli, iż zarzucanego mu czynu skarżący dopuścił się w stanie patologicznego upojenia alkoholowego, która to okoliczność może wpłynąć na wynik postępowania karnego wobec braku możliwości przypisania skarżącemu winy". Z powyższego wywodu nie wynika aby to Sąd miał przeprowadzić dowód z opinii biegłych. Przepis art. 106 § 3 P.p.s.a. kategorycznie ogranicza przy tym zakres możliwego postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym jedynie do dowodów uzupełniających z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, a ponadto pozostawiając uznaniu sądu możliwość skorzystania z tego rodzaju środka dowodowego. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji dokonał kontroli postępowania dowodowego organu odwoławczego, akceptując stanowisko Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...], że przeprowadzony w tym postępowaniu dowód ze znajdującej się w aktach postępowania karnego opinii sądowo – psychiatrycznej z dnia [...] października 2011 r. wskazuje na to, że skarżący w chwili zdarzenia miał zachowaną zdolność rozpoznania znaczenia zarzucanego mu czynu oraz kierowania swoim postępowaniem. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w skardze kasacyjnej nie doszło też do skutecznego wykazania naruszenia przepisu art. 138 K.p.a. na skutek jak to ujęto "naruszenia zasady dwuinstancyjności" wobec przeprowadzenia dopiero w postępowaniu odwoławczym części postępowania dowodowego. Po pierwsze chcąc skutecznie podnieść w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisu o rozbudowanej strukturze wewnętrznej, jaką ma też art. 138 K.p.a., składającego się z kilku paragrafów oraz punktów, należy w sposób szczegółowy wskazać naruszony przepis, tj. artykuł, paragraf i ewentualnie punkt. Brak takiego szczegółowego wskazania przepisu nie pozwala na kasacyjną ocenę podniesionego zarzutu (zob. uzasadnienie wyroków NSA z dnia 7 lipca 2005 r., sygn. akt FSK 2012/04 oraz z dnia 25 stycznia 2005 r., sygn. akt. FSK 970/04 - opubl. na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Po drugie na prowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego zezwala wprost przepis art. 136 K.p.a., zgodnie z którym "Organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję". Naruszenia tego przepisu jednak w skardze kasacyjnej nie wywiedziono, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu uchybienia zasadzie dwuinstancyjności na skutek prowadzenia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy. Zgodzić się natomiast należało z zarzutem naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego. Zarzut ten przybrał w skardze kasacyjnej wyłącznie formę niewłaściwego zastosowania w sprawie przepisu art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji w stanie faktycznym sprawy, zamiast przepisu art. 41 ust. 1 pkt 1 przywołanej ustawy. W tym względzie Sąd przyjął, że orzeczona przez Wojewódzką Komisję Lekarską MSW w [...] względem skarżącego niezdolność do służby, w dacie wydania rozkazu personalnego o zwolnieniu ze służby na podstawie przepisu art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji jeszcze nie istniała, co wykluczało możliwość zwolnienia skarżącego ze służby z tej przyczyny. Nie bez znaczenia – w ocenie Sądu - był przy tym fakt, że decyzji tej (rozkazowi personalnemu) nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Z poglądem takim nie można się zgodzić. Przepis art. 41 ustawy o Policji przewiduje dwie grupy przesłanek uzasadniających zwolnienie policjanta ze służby. Art. 41 ust. 1 posługuje się zwrotem "Policjanta zwalnia się ze służby", co należy rozumieć jako bezwzględny i obligatoryjny nakaz zwolnienia w wypadku, gdy zachodzi każdy z wymienionych w tym przepisie przypadków. Natomiast ustęp 2 cyt. przepisu posługuje się zwrotem "Policjanta można zwolnić ze służby", co oznacza, że zwolnienie ma charakter fakultatywny i zostało poddane uznaniu organu. Organ dysponuje zatem możliwością wyboru skutku prawnego. Kierując się wykładnią systemową i funkcjonalną należało przyjąć, że z wyraźnej woli ustawodawcy przypadki uzasadniające zwolnienie wymienione w ust. 1 traktowane być powinny jako "wyprzedzające" możliwość zwolnienia z przyczyn fakultatywnych. Inaczej mówiąc, jeżeli w stanie faktycznym sprawy zachodzi możliwość zwolnienia policjanta ze służby zarówno z przyczyn wymienionych w ust. 1 jak i z przyczyn wskazanych w ust. 2 przepisu art. 41 ustawy o Policji, w każdym wypadku właściwy organ zobligowany będzie do zastosowania regulacji nakazującej zwolnienie na podstawie ust. 1. Ponadto art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy z 1990 r. o Policji sformułowany jest kategorycznie i nie daje przełożonemu możliwości uznaniowego potraktowania sprawy. W tych warunkach sądowa kontrola legalności decyzji o rozwiązaniu stosunku służbowego z policjantem ogranicza się do zbadania, czy istotnie kwestia stanu zdrowia i zdolności do służby, będąca podstawą jego zwolnienia, została rozstrzygnięta w formie prawomocnego orzeczenia o trwałej niezdolności funkcjonariusza do służby (zob. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2011 r., sygn. akt I OSK 882/11 (zam. w System Informacji Prawnej LEX nr 1134311). Wbrew poglądowi wyrażonemu przez Sąd I instancji fakt nadania rozkazowi personalnemu o zwolnieniu skarżącego ze służby rygoru natychmiastowej wykonalności oraz data wydania i zakres czasowy orzeczenia o niezdolności do służby nie niweczą możliwości uwzględnienia tego orzeczenia o ile zostało ono wydane jeszcze w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego. Rygor natychmiastowej wykonalności nadaje się decyzji nieostatecznej, co do której może toczyć się postępowanie odwoławcze. Nadanie rygoru na podstawie przepisu art. 108 § 1 K.p.a. wywołuje skutki wyłącznie w sferze tymczasowej wykonalności decyzji a nie w zakresie jej ostateczności i nie powoduje żadnych skutków dla trybu i sposobu przeprowadzenia postępowania przez organ odwoławczy na skutek wniesionego przez stronę odwołania. W dalszym ciągu organ taki zobowiązany jest zgodnie z regułami wynikającymi z przepisu art. 138 § 1 i 2 K.p.a. W piśmiennictwie przyjmuje się, że "Charakter rozstrzygnięć organu odwoławczego w sposób bezpośredni zdeterminowany jest zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jej istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonej decyzji. Wypływa stąd obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozstrzygania tej samej sprawy. Decyzja organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak decyzja organu I instancji, a działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu I instancji (zob. G. Łaszczyca Komentarz LEX do art. 138 K.p.a. oraz przywołane tam orzecznictwo). W orzecznictwie sądowym utrwalił się przy tym pogląd, że organ odwoławczy jest obowiązany uwzględniać zmiany stanu prawnego i faktycznego sprawy, zaistniałe po wydaniu zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji (np. wyrok NSA w Lublinie z dnia 21 czerwca 1988 r., sygn. akt SA/Lu 151/88, ONSA 1988, nr 2, poz. 72, w którym przyjęto, że: "1. Jeżeli nie występują przesłanki określone w art. 78 § 2 K.p.a. organ administracji nie może - przed wydaniem decyzji - odmówić oceny dowodów przedłożonych przez stronę, powołując się na fakt zakończenia postępowania dowodowego. 2. Organ odwoławczy, w ramach swoich uprawnień kontrolnych, ocenia materiał dowodowy, uwzględniając stan faktyczny stwierdzony w czasie wydania decyzji przez organ w pierwszej instancji, jak i zmiany stanu faktycznego, które zaszły pomiędzy wydaniem decyzji organu pierwszej instancji a wydaniem decyzji w postępowaniu odwoławczym"; wyrok NSA w Warszawie z dnia 7 lipca 1988 r., sygn. akt IV SA 451/88, GAP 1988, nr 22, s. 43, w którym stwierdzono, że: "1. Organ odwoławczy, jako organ o charakterze reformacyjnym, ma obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji" – za A. Wróbel Komentarz LEX do art. 138 K.p.a. W świetle powyższego pomimo nadania zaskarżonemu rozkazowi personalnemu Komendanta Miejskiego Policji w [...] rygoru natychmiastowej wykonalności obowiązkiem organu odwoławczego było uwzględnienie zmiany stanu faktycznego sprawy, a w szczególności orzeczenia komisji lekarskiej stwierdzającego niezdolność strony do służby w Policji. W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia prawa materialnego, a jednocześnie nie stwierdzono naruszenia przepisów postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 188 P.p.s.a.