II SA/Go 1028/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant referent - stażysta Malwina Tomiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r. sprawy ze skargi J.S. na rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby I. uchyla zaskarżony rozkaz personalny i poprzedzający go rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] r. Komendanta Miejskiego Policji – w zakresie dotyczącym nadania rygoru natychmiastowej wykonalności, II. stwierdza, że rozkazy wskazane w punkcie I nie podlegają wykonaniu w zakresie określonym w tym punkcie, III. oddala skargę w pozostałej części. Rozkazem personalnym Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. Komendant Miejski Policji, powołując się na przepis art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji ( Dz.U. z 2011 r., Nr 287, poz. 1687 ze. zm.) zwolnił młodszego aspiranta J.S. - asystenta Zespołu Kontroli Ruchu Drogowego Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Miejskiej ze służby w Policji z dniem [...] sierpnia 2012 r., nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że zostały spełnione przesłanki do zwolnienia policjanta ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji. Wywiódł, iż J.S. z dniem [...] czerwca 2011 r. został zawieszony w czynnościach służbowych przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w związku z prowadzonym przeciwko niemu postępowaniem karnym o czyn z art. 228 § 1 i 3 kk zarzucany mu czterokrotnie. Przeprowadzone postępowanie administracyjne w sprawie zwolnienia wykazało, iż do dnia wydania decyzji nie ustały przyczyny zawieszenia policjanta w czynnościach służbowych. Stwierdził, iż długie zawieszenie stwarza problemy kadrowe, powodując konieczność obciążania innych policjantów, w związku z nieobecnością strony, zwiększonym zakresem zadań oraz ilością służb. Tym samym Wydział Ruchu Drogowego ma ograniczone możliwości realizowania zadań z zakresu zapewnienia bezpieczeństwa i porządku publicznego na podległym terenie. Zwolnienie mł. asp. J.S. ze służby w Policji, uzasadnione jej dobrem i potrzebami, da możliwość mianowania na to stanowisko policjanta, który będzie wykonywał zadania rzetelnie i z dużym zaangażowaniem. Ponadto dalsze zatrudnianie zawieszonego w czynnościach służbowych policjanta wpływa negatywnie na zaufanie społeczeństwa do Policji, jak również obciąża budżet Policji. Uzasadniając nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności na podstawie art. 108 § 1 Kpa powołał się na ważny interes społeczny tożsamy z interesem służby, wynikający z potrzeby zapewnienia właściwego funkcjonowania Policji i wykonywania jej ustawowych zadań, mających wpływ na zapewnienie warunków bezpieczeństwa. W odwołaniu od tej decyzji J.S. zarzucił decyzji Komendanta Miejskiego Policji naruszenie przepisów art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji przez jego niewłaściwe zastosowanie, art. 107 § 3 Kpa przez niewłaściwe (niepełne) uzasadnienie decyzji oraz art. 108 § 1 Kpa przez nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności. Wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu odwołania podnosił, iż decyzja o zwolnieniu ze służby w oparciu o przepis art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji jako oparta na tzw. uznaniu administracyjnym powinna odpowiednio wyważać interesy przeciwstawnych stron - interesu obywatela z interesem publicznym, kierując się przy tym proporcjonalnością uwzględnienia obu rodzajów interesów. Zarzucił, iż w zaskarżonej decyzji nie wskazano zindywidualizowanych okoliczności uzasadniających zwolnienie go ze służby w Policji i to w sytuacji, gdy obowiązuje wobec niego domniemanie niewinności. Nadto organ I instancji nie rozważył jego sytuacji osobistej ani nie ocenił tego, czy waga zarzutów nie jest znaczna i że zarzucane czyny nie dotyczą znacznych korzyści majątkowych. Wywodził, iż organ nie wziął pod uwagę faktu, iż w trakcie dotychczasowej służby powierzone mu obowiązki służbowe wykonywał nienagannie i był wielokrotnie nagradzany. Ponadto wydanie rozkazu personalnego o zwolnieniu ze służby niedługo po upływie minimalnego okresu wynikającego z powołanej podstawy prawnej potwierdza, że możliwość zwolnienia została wykorzystana przez Komendanta Miejskiego jako wygodny pretekst do usunięcia go ze służby. Zarzucając brak podstaw do nadania decyzji o zwolnieniu na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji rygoru natychmiastowej wykonalności, wywodził, iż interes społeczny związany z wyeliminowaniem z czynnej służby funkcjonariusza Policji jest dostatecznie zabezpieczony przez instytucję zawieszenia w czynnościach, a podstawa zwolnienia z art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji ma zastosowanie do osoby nie wykonującej już obowiązków policjanta. Dokonując uprzedniego ustalenia, iż w sprawie karnej przeciwko J.S. nie doszło jeszcze do otwarcia przewodu sądowego, a termin rozprawy wyznaczony został na [...] października 2012r., rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] października 2012 r. Komendant Wojewódzki Policji, z powołaniem się na przepis art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ( tekst jednolity: Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 – ze zm.; powoływanej jak: Kpa) zaskarżony rozkaz personalny organu I instancji uchylił w części dotyczącej daty zwolnienia ze służby w Policji, ustalając termin rozwiązania stosunku służbowego na dzień [...] września 2012 roku, a w pozostałej części zaskarżony rozkaz utrzymał w mocy. W motywach uzasadnienia wskazał, iż w rozpatrywanej sprawie bezdyskusyjnym jest, iż mł. asp. J.S. w związku z przedstawieniem mu zarzutów przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej o czyn z art. 228 § 1 kk, tj. czyn stanowiący przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, z dniem [...] czerwca 2011r. na okres do dnia [...] września 2011r. został zawieszony w czynnościach służbowych przez Komendanta Miejskiego Policji rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. na podstawie art. 39 ust. 1 w związku z art. 45 ust. 3 cyt. ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji. Następnie rozkaz ten został uchylony rozkazem personalnym Komendanta Miejskiego Policji nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., w związku z informacją, iż Prokuratura Okręgowa wydała w dniu [...] czerwca 2011 r. postanowienie o zastosowaniu środka zapobiegawczego w postaci zawieszenia w czynnościach służbowych oraz zakazu opuszczania kraju ze względu na postawienie policjantowi zarzutów popełnienia czynów z art. 228 § 1 i 3 kk. Organ II instancji wskazał, iż bezsporne pozostaje również, że zarówno w dniu wydania zaskarżonego rozkazu personalnego Komendanta Miejskiego Policji jak i w dacie wydania niniejszej decyzji, nie ustały przyczyny będące podstawą zawieszenia. Postępowanie karne trwa i jak wynika z informacji zasięgniętych w Sądzie Rejonowym, trudno przewidzieć datę jego zakończenia. Analizując przepis art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji, będący materialnoprawną podstawą zwolnienia ze służby wskazał, iż został on wprowadzony do ustawy o Policji nowelą z dnia 21 lipca 2006 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 158, poz. 1122). Regulacja ta podyktowana została z jednej strony -specyfiką statusu policjantów - jako funkcjonariuszy publicznych w demokratycznym państwie prawnym i związanymi z nią szczególnymi, wysokimi wymaganiami w stosunku do policjantów, tak aby postawa ich i nieposzlakowany charakter umacniały autorytet władzy państwowej - z drugiej zaś strony, przy uwzględnieniu słusznego interesu strony, ochroną interesu społecznego, w tym wypadku rozumianego, jako interes służby. Niepełnienie bowiem czynności służbowych przez policjanta przez okres ponad 12-tu miesięcy może ujemnie wpływać na wypełnianie przez jego jednostkę organizacyjną ustawowych zadań należących do Policji. Zdaniem organu odwoławczego, Komendant Miejski Policji prawidłowo przyjął, że w rozpoznawanej sprawie zostały spełnione przesłanki umożliwiające zwolnienie policjanta z przyczyny określonej w art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji. Poza sporem pozostaje bowiem okoliczność upływu 12 miesięcy zawieszenia policjanta w czynnościach służbowych oraz toczące się nadal postępowanie karne, w którym zostały postawione policjantowi zarzuty popełnienia przestępstw z art. 228 § 1 i 3 kk stanowiące podstawę zawieszenia go w czynnościach. Zgodził się z odwołującym co do tego, że przepis art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji przewiduje możliwość zwolnienia fakultatywnego, a decyzja podjęta w tym przedmiocie pozostawiona swobodnej ocenie organu, należąc do uznania administracyjnego, powinna, w myśl art. 7 Kpa, uwzględniać zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes strony. W ocenie organu lI instancji Komendant Miejski Policji poczynił stosowne ustalenia faktyczne i dokonał analizy okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, czemu dał wyraz w treści uzasadnienia swej decyzji. Powołując się na poglądy wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i sądów administracyjnych wywiódł, iż nie budzi wątpliwości, że niepełnienie służby przez okres dłuższy niż 12 miesięcy zakłóca organizację pracy, za którą odpowiada pracodawca i utrudnia wykonywanie zadań, jakie nakłada ustawa o Policji. Podkreślił, że zwolnienie ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji jest uprawnieniem pracodawcy związanym z przedłużającą się niemożnością świadczenia pracy przez policjanta. Można wymagać od pracodawcy, by tolerował niemożność jej wykonywania przez pewien okres czasu, jednakże musi mieć też możliwość zwolnienia pracownika, jeśli stan ten się przedłuża. Uznał, iż przedłużająca się niemożność świadczenia pracy przez policjanta, co niewątpliwie wpływa na skuteczność wypełniania ustawowych zadań Policji oraz utrata przez niego nieposzlakowanej opinii stanowią uzasadnienie interesu społecznego przemawiającego za zwolnieniem zawieszonego policjanta. Toczące się ponad rok śledztwo nie pozostaje bez wpływu na właściwe funkcjonowanie i realizację zadań służbowych wydziału, w którym odwołujący pełnił dotychczas służbę. Poza dezorganizacją i obciążeniem obowiązkami pozostałych policjantów, długotrwałe zawieszenie w czynnościach służbowych policjanta, pobierającego 50% należnego uposażenia, wpływa demoralizująco na pozostałych, a także nie pozostaje bez wpływu na wizerunek Policji w odbiorze społecznym. Oczywistym jest, że nie leży w interesie społecznym, aby policjant zawieszony w czynnościach, tj. który nie pełni służby ponad rok nadal był zatrudniony i pobierał 50 % uposażenia. W ocenie Komendanta Wojewódzkiego, organ I instancji zważył słuszny interes strony oraz interes społeczny, zasadnie dając prymat temu drugiemu, W zaistniałej sprawie interes społeczny przeważa nad interesem strony. Zgodził się z Komendantem Miejskim Policji, że w przypadku zwolnienia policjanta ze służby, ważny interes społeczny jest tożsamy z interesem służby. W interesie Państwa jak i jego obywateli leży jak najszybsze usunięcie z Policji funkcjonariuszy, którzy w wyniku postawienia im zarzutów w postępowaniu karnym utracili walor nieposzlakowanej opinii, niezbędny do pełnienia służby w Policji i nie realizują zadań przewidzianych art. 1 ust. 2 ustawy dla Policji, w lamach przydzielonych im wcześniej obowiązków. Oczywistym jest, iż w słusznym interesie skarżącego leży pozostawienie go w służbie. Jednakże ewidentna sprzeczność pomiędzy interesem społecznym, a słusznym interesem policjanta nie oznacza, że odmawiając pierwszeństwa argumentacji skarżącego przemawiającej za pozostawieniem go w służbie - organ naruszył granice uznania administracyjnego. Zatem mimo, że słuszny interes funkcjonariusza przemawia za pozostawieniem go w służbie, organ l instancji prawidłowo uznał, że wobec nadrzędności interesu społecznego, jakim jest skuteczność wypełniania ustawowych zadań Policji, sprawa nie mogła być załatwiona w sposób zgodny ze słusznym interesem strony. Stwierdził, że w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji nie jest w ogóle możliwe powoływanie się przez stronę na zasadę domniemania niewinności. Zwolnienie ze służby - w omawianym trybie - choć na pewno jest rzeczą dolegliwą dla funkcjonariusza Policji - nie jest jednak karą. Istotne dla rozstrzygnięcia są w tym przypadku inne przesłanki i inna jest stosowana procedura. Pojęcie winy jest zaś kategorią prawa karnego i związana z nią zasada domniemania niewinności dotyczy statusu podejrzanego a następnie oskarżonego w procesie karnym Wskazał, iż ustawodawca przewidział sytuację, gdy zarzuty stawiane policjantowi okażą się niezasadne, a postępowanie karne zakończy się wyrokiem uniewinniającym albo orzeczeniem o umorzeniu postępowania z powodu niepopełnienia przestępstwa. Wówczas, zgodnie z dyspozycją art. 42 ust. 7 ustawy o Policji, funkcjonariusz może być przywrócony na stanowisko równorzędne. Akcentował, iż zwolnienie ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji nie jest sankcją za zachowanie policjanta Nie mogło tu więc mieć znaczenia, to iż policjant wcześniej nienagannie wykonywał obowiązki służbowe i otrzymywał nagrody uznaniowe. Za zasadne uznał nadanie zaskarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Podkreślił, iż wykonanie decyzji nieostatecznej ma charakter wyjątkowy, dlatego też przesłanki nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności poddawane są ścisłej wykładni. Jedną z tych przesłanek jest "niezbędność" niezwłocznego wprowadzenia rozstrzygnięcia decyzji w życie. Może to nastąpić wówczas, gdy w danym czasie i w danej sytuacji nie można się obejść bez wykonania praw lub obowiązków, o których rozstrzyga się w decyzji, ponieważ zwłoka w ich wykonaniu zagraża dobrom chronionym, określonym w art. 108 § 1 Kpa. Zatem Komendant Miejski prawidłowo zastosował wskazany przepis, bowiem w interesie społecznym, wyrażającym się szczególnym statusem i zadaniami Policji, mającymi bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo i porządek publiczny, realizowany przez osoby spełniające warunki określone przepisami ustawy o Policji było, aby zwolnienie mł. asp. J.S. ze służby w Policji odniosło skutek niezwłoczny. Organ I instancji nadając zaskarżonemu rozstrzygnięciu rygor natychmiastowej wykonalności miał na uwadze ważny interes społeczny. Policja jest instytucją o szczególnej roli, wymagającą skutecznego i prawidłowego działania. Roli tej nie może wypełniać, gdy w jej szeregach znajdują się funkcjonariusze, którzy nie mogą pełnić służby. Wszczęcie postępowania przygotowawczego przez oskarżyciela publicznego, skierowania przeciw policjantowi aktu oskarżenia i kontynuowanie postępowania karnego przed sądem powszechnym podważa zaufanie do policjanta jako do osoby mającej stać na straży prawa. Stąd słusznie przyjęto ochronę interesu społecznego jako uzasadnienie nadania rygoru. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 107 § 3 Kpa Komendant Wojewódzki stwierdził, że ewentualne braki w zakresie uzasadnienia zaskarżonej decyzji zostały przez niego konwalidowane w uzasadnieniu niniejszej decyzji Powołując się na przepis art. 110 Kpa organ II instancji stwierdził, iż należało zmienić datę zwolnienia z [...] sierpnia 2012 r. na dzień doręczenia rozkazu personalnego Nr [...] Komendanta Miejskiego Policji, tj. na dzień [...] września 2012 r. ze względu na związane organu datą doręczenia decyzji stronie. W skardze na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji J.S. powołał zarzuty oraz ich uzasadnienie tożsame z podniesionymi już w odwołaniu. Zarzucił dodatkowo, iż rozstrzygnięcie uzasadnione lakonicznie stwierdzeniem o "ograniczonych możliwościach w realizowaniu zadań Wydziału Ruchu Drogowego ma charakter arbitralny szczególnie w kontekście znanej mu okoliczności, iż dwóch funkcjonariuszu tego Wydziału zostało przeniesionych do innych zadań ( do Wydziału Konwojowo-Ochronnego i na stanowisko kierowcy Komendanta Wojewódzkiego Policji. Zdaniem skarżącego, okoliczność zwolnienia go po upływie minimalnego okresu do zastosowania art. 42 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji stoi w sprzeczności z konstytucyjną zasadą proporcjonalności. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Na rozprawie skarżący stwierdził, iż zwolnienie ze służby jest dla niego krzywdzące i niedopuszczalne w demokratycznym kraju, bo nastąpiło w sytuacji, gdy nie został skazany wyrokiem sądu karnego. Pełnomocnik organu podtrzymując dotychczasowe stanowisko podkreślał uprawnienia Komendanta Komendy Miejskiej Policji do kształtowania polityki kadrowej związane z jego odpowiedzialnością za realizację zadań powierzonej mu jednostki oraz uznanie przez Trybunał Konstytucyjności przepisu art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności zaskarżonej decyzji z prawem obowiązującym w dacie jej wydania. Sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego. Skarga analizowana w aspekcie kognicji przysługującej sądowi administracyjnemu okazała się uzasadniona jedynie w zakresie dotyczącym zarzutu braku podstaw do nadania rozkazowi personalnemu rygoru natychmiastowej wykonalności. Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji o zwolnieniu skarżącego ze służby w Policji stanowił przepis art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), zgodnie z którym policjanta można zwolnić ze służby w przypadku upływu 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych, jeżeli nie ustały przyczyny będące podstawą jego zawieszenia. Przepis art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji jest przepisem o charakterze częściowo uznaniowym. Oznacza to, iż z jednej strony decyzję, co do zwolnienia ze służby funkcjonariusza ustawodawca pozostawia właściwym organom Policji, ale jednocześnie wskazuje przesłanki, które muszą być spełnione, aby organ mógł w ogóle rozpocząć rozważania w tym przedmiocie. Uznaniowy charakter decyzji nie zezwala organom administracji publicznej na całkowitą i niekontrolowaną swobodę w rozstrzyganiu sprawy. Ustawodawca, wprowadzając w art. 41 ust.2 pkt 9 ustawy o Policji możliwość podjęcia decyzji o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby, wobec którego postępowanie karne, pomimo upływu 12 miesięcy, wciąż trwa, wskazał na ewentualność rozwiązania takiej sytuacji, pozostawiając w tym względzie swobodę organom Policji. Powołana regulacja jest wyrazem dostrzegania przez ustawodawcę w tego rodzaju sytuacji potrzeby ochrony interesu służby (interesu społecznego), jako interesu nadrzędnego, dając jednocześnie właściwym organom możliwość oceny każdego indywidualnego przypadku. Fakultatywność zwolnienia ze służby jest wyrazem woli samego ustawodawcy, który mocą art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji wskazuje, że zawieszenie w pełnieniu obowiązków służbowych nie powinno trwać w nieskończoność, biorąc pod uwagę czasochłonność czynności podejmowanych przez organy ścigania i charakter zarzutów. Najczęściej to właśnie waga stawianych funkcjonariuszowi zarzutów w postępowaniu karnym determinuje rozstrzygnięcie organu w przedmiocie zwolnienia. Nie bez znaczenia są tu także względy wynikające z konieczności zapewnienia prawidłowego funkcjonowania danej jednostki (ciągłe trwanie zawieszenia w pełnieniu obowiązków służbowych z pewnością dezorganizuje służbę), jak i najefektywniejszego wykorzystania przydzielonych etatów, co niewątpliwie odpowiada intencjom prawodawcy w zakresie ochrony interesu służby (interesu społecznego), i nie można tego rodzaju ocen postrzegać w kategoriach łamania zasad procedury administracyjnej ( vide: wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2011 I OSK 931/11 - dostępny jak i pozostałe orzeczenia w bazie orzeczeń sądów administracyjnych -orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie zwrócono uwagę, iż art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji jest kompromisem między uprawnieniami organu Policji i uprawnieniami funkcjonariusza. Służy on zapewnieniu przełożonym funkcjonariuszy możliwości pełnego wykorzystania etatów przyznanych podległym im jednostkom, a w konsekwencji maksymalnego wypełnienia zadań nałożonych na Policję ( vide: wyrok NSA z 29 lipca 2009 r. sygn. I OSK 1506/08, wyrok NSA z 24 listopada 2009 r. sygn. I OSK 424/09). W kontekście wywodów o uznaniowym charakterze decyzji podejmowanych na podstawie przepisu art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji zaznaczyć należy, że kontrola legalności decyzji o takich charakterze, podejmowana przez sąd administracyjny obejmuje badanie prawidłowości postępowania wyjaśniającego, a w szczególności to, czy rozstrzygnięcie podjęte zostało zgodnie z podstawowymi regułami postępowania administracyjnego, czy wyjaśniono i wzięto pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy oraz czy właściwie zinterpretowano przepisy prawa materialnego. Sąd nie dokonuje natomiast badania słuszności podjętej decyzji, lecz ocenia czy jest ona zgodna z przepisami postępowania i prawem materialnym. Z prawidłowo ustalonego przez organ stanu faktycznego sprawy wynika jednoznacznie, że w dniu zwolnienia ze służby skarżący pozostawał zawieszony w czynnościach służbowych powyżej 12-miesięcznego okresu, a postępowanie karne będące przyczyną zawieszenia nadal się toczyło, zatem przyczyny zawieszenia nie ustały. Spełnione zostały zatem warunki konieczne do dokonania zwolnienia funkcjonariusza w omawianym trybie. Na gruncie niniejszej sprawy konieczne było w szczególności rozważenie przez organy orzekające możliwości pozostawania w służbie skarżącego przez pryzmat zadań, które określa ustawa o Policji, uprawnień i obowiązków przełożonego w zakresie zapewnienia prawidłowego działania podległych mu jednostek oraz kształtowania składu osobowego podległego mu zespołu ludzi oraz interesu służby. W ocenie Sądu, o ile decyzja organu I instancji nie w pełni realizowała wymogi z art. 107 par. 3 Kpa oraz art. 7 Kpa, to wady te usunięte zostały w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Sądu orzekającego, Komendant Wojewódzki Policji, rozpoznając przedmiotową sprawę nie przekroczył granic uznania administracyjnego wydając rozstrzygnięcie o utrzymaniu w mocy decyzji o zwolnieniu strony ze służby, zgodnie z przepisami prawa procesowego i prawa materialnego. Organ odwoławczy przed wydaniem decyzji ustalił, iż przewód sądowy w procesie karnym przeciwko skarżącemu przed SR się nie rozpoczął. Oznacza to, że termin prawomocnego zakończenia sprawy nie był do przewidzenia. Wskazał na fakt, iż skarżącemu postawiono cztery zarzuty popełnienia przestępstw z art. 228 kk. tj. umyślnych, ściganych z oskarżenia publicznego. Odwołanie się przez organ II instancji do ich rodzaju i charakteru, wbrew stanowisku skarżącego, oddaje wagę i ciężar stawianych skarżącemu zarzutów. Dodać należy, że chodzi o zarzut czterokrotnego popełnienia przestępstwa sprzedajności, zagrożonego karą pozbawienia wolności od 1 roku do lat 10. Oczywistym wydaje się, iż rodzaj stawianych zarzutów nie da się pogodzić z charakterem pełnionej służby. Organ zaakcentował ponadto, że policjant jako osoba powołana do egzekwowania przepisów prawa, sam musi przestrzegać tego prawa w najwyższym stopniu. Wymogiem ustawowym (art. 25 ust. 1 ustawy o Policji) jest bowiem dla funkcjonariusza Policji nieposzlakowana opinia. Podkreślenia wymaga, na co też zwrócił uwagę organ odwoławczy, że możliwość zwolnienia funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji w żaden sposób nie przesądza o jego winie w zakresie zarzucanych mu w postępowaniu karnym czynów. Zaakcentować bowiem należy, iż celem regulacji ustawowej wynikającej z art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji jest zapewnienie przełożonym funkcjonariuszy Policji możliwości pełnego wykorzystania etatów przyznanych jednostkom im podległych, co w konsekwencji powinno prowadzić do maksymalnego wypełnienia nałożonych zadań wykonywanych przez Policję (vide: wyrok NSA z dnia 24 listopada 2009r., sygn. akt I OSK 424/09). Zwolnienie funkcjonariusza w omawianym trybie jest uprawnieniem pracodawcy związanym z przedłużającą się niemożnością świadczenia przez niego pracy (służby). Podstawa zwolnienia z powołanego art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji jest zatem oderwana od kwestii winy funkcjonariusza. Zwolnienie policjanta ze służby w omawianym trybie, choć niewątpliwie dolegliwe dla niego, nie jest karą. Oznacza to w konsekwencji, że w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie zwolnienia funkcjonariusza w trybie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji, konstytucyjna zasada domniemania niewinności (art. 42 ust. 3 Konstytucji) nie znajduje zastosowania. Ma ona zastosowanie wyłącznie na gruncie postępowania karnego, w związku z czym naruszenie jej możliwe jest tylko przy orzekaniu przez sąd karny, a nie organ administracji. Nie jest zatem możliwe powoływanie się na zasadę domniemania niewinności w odniesieniu do przesłanek i procedury zwalniania policjantów ze służby. Zasada domniemania niewinności nie może być utożsamiana z zakazem stosowania jakichkolwiek środków prawnych zanim zapadnie prawomocny wyrok w sprawie karnej (vide: wyrok NSA z 22 października 2009 r. sygn. I OSK 245/09, wyrok NSA z dnia 11 marca 2011 r. I OSK 1610/10, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 2 września 2008 r. sygn. K 35/06 OTKZU nr 7/A/2008). Wbrew stanowisku skarżącego, za zasadne uznać należało stanowisko organu II instancji w kwestii stwierdzenia, iż dotychczasowy sposób pełnienia przez niego służby nie może być brany przy podejmowaniu decyzji o zwolnieniu w omawianym trybie. Jak już wcześniej wskazano zwolnienie ze służby na analizowanej podstawie nie jest bowiem sankcją za zachowanie policjanta (vide: wyrok NSA z dnia 29 lipca 2009, I OSK 1506/08). Nie można też przyjąć, iż fakt wydania przez Komendanta Miejskiego Policji rozkazu personalnego po około dwóch miesiącach od upływu wskazanego w przepisie 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji okresu zawieszenia narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności. Dla możliwości zastosowana zwolnienia policjanta w trybie powołanej podstawy prawnej znaczenie ma wyłącznie upływ okresu 12 miesięcy. Organ nie ma obowiązku "odczekiwania" jakiegoś dodatkowego okresu w celu skorzystania z takiego trybu zwolnienia. W sytuacji zatem, gdy organ zgodnie z wymogami zakreślonymi dla decyzji uznaniowej uzasadnił przyczyny skorzystania ze swego uprawnienia nie może ostać się zarzut, iż zwolnienie po upływie ok. dwóch miesięcy od upływu minimalnego okresu było jedynie wykorzystaniem pretekstu do usunięcia skarżącego ze służby. Kontrolowaną decyzją nie została też naruszona, wskazywana przez skarżącego, konstytucyjna zasada proporcjonalności. Zasada ta ( art. 31 ust. 3 Konstytucji). pozostaje powiązana z art. 7 Kpa. ( vide: wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r. I OSK 979/12 ). Ocena, czy przy podejmowaniu decyzji o zwolnieniu policjanta ze służby doszło do przekroczenia granic uznania administracyjnego, wymaga ustalenia właściwych proporcji pomiędzy kryterium interesu społecznego, a słusznym interesem strony. Ustawodawca w art. 7 Kpa nie określił hierarchii tych wartości, ani też zasad rozstrzygania kolizji pomiędzy interesem społecznym i słusznym interesem strony. W powołanym przez skarżącego wyroku z dnia 18 listopada 1993r., sygn. akt III ARN 49/93 (OSNCP 1994/9/181) przyjął, że "w państwie prawa nie ma miejsca dla mechanicznie i sztywno pojmowanej nadrzędności interesu ogólnego nad interesem indywidualnym. Oznacza to, że w każdym przypadku działający organ ma obowiązek wskazać, o jaki interes ogólny (publiczny) chodzi i udowodnić, iż jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnień indywidualnych obywateli". Zagadnienie wyważenia słusznego interesu w sprawie opiera się na elementach ocennych. Zdaniem Sądu, organ odwoławczy w uzasadnieniu swej decyzji dostatecznie i w sposób wymagany dla decyzji uznaniowej, wykazał dlaczego przyjął, że interes skarżącego nie mógł uzyskać przewagi nad interesem społecznym tożsamym z interesem służby. Jak już wyżej wskazano, niepełnienie przez funkcjonariusza czynności służbowych przez okres ponad 12 miesięcy może ( w szerokim znaczeniu tego słowa wpływać na wypełnianie przez jednostkę organizacyjną ( komendę ) ustawowych zadań należących do Policji. Przyjęcie w takiej sytuacji przez organ, iż dalsze – nieprzewidziane w czasie ze względu na trwające postępowanie karne - jedynie formalne pozostawanie w służbie przez skarżącego pobierającego połowę wynagrodzenia, nie leży w interesie służby, a więc w interesie społecznym pozostawało w pełni dopuszczalne. Takiemu uznaniu nie stoi na przeszkodzie, podniesiona zresztą dopiero na etapie skargi, okoliczność przesunięcia do innych komórek organizacyjnych Komendy Miejskiej dwóch funkcjonariuszy Wydziału Ruchu Drogowego. Komendant jednostki organizacyjnej Policji (komendy) ponosi bowiem odpowiedzialność za realizację zadań spoczywających na tej jednostce jako całości, uprawiony jest tym samym do podejmowania decyzji kadrowych w celu najefektywniejszego wykorzystania zadań przypisanych jej komórkom organizacyjnym. W konsekwencji za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzuty zmierzające do wykazania, że rozstrzygnięcie Komendanta Wojewódzkiego Policji o zwolnieniu skarżącego z Policji, podjęte zostało bez rozważenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji oraz bez należytego rozważenia interesu skarżącego oraz prawidłowego uzasadnienia decyzji. Za prawidłowe uznać należało również zmodyfikowanie przez organ odwoławczy daty ustania stosunku służbowego skarżącego z [...] sierpnia 2012 r. na dzień doręczenia decyzji o zwolnieniu tj. [...] września 2012r. W przypadku rozwiązania go na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji, ustanie stosunku służbowego funkcjonariusza następuje z dniem doręczenia mu decyzji o zwolnieniu ze służby niezależnie od tego, czy w tym dniu decyzja stała się decyzją ostateczną ( vide: wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r. I OSK 979/12 ). Nieprawidłowe, natomiast pozostawało utrzymanie przez organ II instancji decyzji organu I instancji w zakresie nadania rozkazowi o zwolnieniu ze służby rygoru natychmiastowej wykonalności w oparciu o art. 108 § 1 Kpa. Sięganie po rygor natychmiastowej wykonalności w sytuacji, kiedy podstawa zwolnienia policjanta ze służby jest niezależna od jego winy i w sytuacji gdy nie wykonuje on przecież czynności służbowych z powodu zawieszenia go w tych czynnościach oraz mając na uwadze datę rozwiązania stosunku służbowego, było w okolicznościach sprawy zbyt daleko idące i nie zostało należycie i przekonująco uzasadnione. Wobec zawieszenia policjanta w czynnościach służbowych, interes społeczny, polegający na niedopuszczeniu do wykonywania tych czynności przez funkcjonariusza, któremu postawiono określone zarzuty, pozostawał bowiem należycie zabezpieczony przez tę instytucję prawną. Z powyżej wskazanych przyczyn Sąd uwzględnił skargę jedynie w części dotyczącej nadania rozkazowi o zwolnieniu ze służby rygoru natychmiastowej wykonalności i uchylił w tym zakresie zaskarżoną decyzję i utrzymany nią w mocy rozkaz organu I instancji, (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" i art. 135 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ). W tym też zakresie na podstawie art. 152 ppsa orzeczono, iż decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. W pozostałym zakresie, wobec niestwierdzenia naruszeń prawa o jakich mowa w art. 145 ppsa, skarga podlegała oddaleniu ( art. 151 ppsa).