II GSK 2271/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 17 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. W. T. Spółki z o.o. z siedzibą w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 18 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2282/12 w sprawie ze skargi A. W. T. Spółki z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [....] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2282/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. W. "T." Spółki z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z [...] września 2011 r. w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z [...] marca 2006 r. Urząd Patentowy RP udzielił na rzecz A. W. "T." Spółki z o.o. w C. (dalej skarżąca) prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "1000" nr [...], przeznaczony do oznaczania następujących towarów ujętych w klasie 16: czasopisma, czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty. B. O. - A. P. K. z R. (dalej też: wnioskodawca, uczestnik postępowania) wniosła sprzeciw od powyższej decyzji. Podstawę prawną żądania stanowiły przepisy art. 129 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.; dalej: p.w.p.). Wnioskodawca zarzucił, że przedmiotowy znak nie miał konkretnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., ponieważ liczba "1000" jest oznaczeniem informacyjnym względem czasopism oraz czasopism szaradziarskich i może informować o ich zawartości (np. o liczbie zadań krzyżówkowych lub szaradziarskich). Zdaniem wnoszącego sprzeciw elementy graficzne spornego oznaczenia nie nadawały mu charakteru odróżniającego, ponieważ miały one jedynie podrzędne znaczenie w stosunku do dominującej wizualnie liczby "1000". Wnioskodawca podkreślił, że oznaczenie w postaci liczby "1000" nie może być zmonopolizowane przez jeden podmiot, ponieważ inni uczestnicy obrotu gospodarczego zostaliby w ten sposób pozbawieni możliwości informowania klientów o zawartości oferowanych towarów. Wnoszący sprzeciw podniósł również, że liczby są powszechnie używane przez wydawców w celu oznaczania czasopism, zatem stanowią oznaczenia rozpowszechnione w obrocie gospodarczym. Decyzją z [...] września 2011 r. UP unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "1000" o nr [...] w części dotyczącej towarów, tj. czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie. W ocenie UP znak towarowy "1000" umieszczony wewnątrz prostokątnej ramki o czarnych konturach, zapisany zwykłą czcionką o konturach w kolorze czerwonym i wewnętrznej powierzchni w kolorze białym, rozpatrywany jako całość pozbawiony był dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie. Znamion tych nie spełniała bowiem szata graficzna spornego znaku towarowego. Przedmiotowa liczba składała się z czterech cyfr zapisanych identyczną czcionką o konturach w kolorze czerwonym i wewnętrznej powierzchni w kolorze białym. Wskazana forma graficzna nie wykazywała żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "1000", która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby zatrzeć znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość - charakter odróżniający. Zdaniem organu sporny znak towarowy nie posiadał żadnych wzajemnie oddziaływujących elementów, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą. Okoliczność, że liczba 1000 występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość szarad w czasopismach, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. Organ uznał jednocześnie, iż sporny znak towarowy nie posiadał elementów, które umożliwiłyby jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak czasopisma szaradziarskie i czasopisma zawierające szarady. Nie zgadzając się z argumentacją uprawnionego, organ wyjaśnił, że zgodnie z regulacjami wspólnotowymi, a także doktryną, judykaturą oraz praktyką UP i OHIM liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Badanie czy liczba posiada zdolność odróżniającą należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia, uwzględniając zarówno towary, jak i zapatrywania docelowego kręgu od biorców. Nie da się natomiast sformułować generalnej zasady, że znaki składające się z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub że są jej pozbawione. Zdaniem organu sporne oznaczenie nie mogło uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania jego bądź innych znaków towarowych, ponieważ nie tworzy ono serii znaków towarowych z innymi oznaczeniami oraz dlatego, że nie ma żadnych dowodów na jego obecność na rynku. Dodatkowo uznano, że oznaczenie w postaci liczby "1000" nie posiadało zdolności odróżniającej w stosunku do czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich, bowiem nie było ono kojarzone z A. W. T., lecz raczej wskazywało na informację o ilości szarad zawartych w danym egzemplarzu czasopisma. Spornemu oznaczeniu brak było cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od konkretnego przedsiębiorstwa – tutaj uprawnionego. Oznaczenie to jest pozbawione znamion odróżniających, które pozwalałyby klientom rozróżnić towar na rynku. Organ podkreślił, że zakaz udzielania praw ochronnych na tego typu oznaczenia jest uzasadniony tym, że każdy podmiot powinien mieć prawo do zamieszczania tego typu informacji na towarach znajdujących się w obrocie gospodarczym. Przyznanie praw ochronnych na takie oznaczenie naruszałoby prawa innych podmiotów gospodarczych o podobnym zakresie działalności i uniemożliwiło prawidłowe funkcjonowanie rynku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd stwierdził, że w odniesieniu do pierwotnej zdolności odróżniającej znaku, w przedmiotowej sprawie należy mieć na uwadze wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (w skrócie: TSUE) z dnia 10 marca 2011 r., sygn. akt C-51/10 (opubl. curia.europa.eu), w którym Sąd oddalił odwołanie od wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich (obecnie Sądu UE) z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie T-298/06, dotyczącej rejestracji właśnie oznaczenia "1000" jako wspólnotowego znaku towarowego, uznając, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c/ rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U.1994, L 11, s. 1), dalej: "rozporządzenie 40/94". Przepis ten zakazuje dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. TSUE podkreślił, że oznaczenia ujęte w art. 7 ust. 1 lit. c/ rozporządzenia 40/94 uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowych funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług. Stanowisko TSUE w powołanym wyroku ma odniesienie do niniejszej sprawy, gdyż dotyczyło tego samego znaku i podstaw jego rejestrowalności (ich braku). Z tez TSUE wynika, że OHIM, jak i Sąd UE prawidłowo przyjęły, że oznaczenie "1000" ma charakter opisowy. Rozstrzygnęły więc co do braku pierwotnej zdolności odróżniającej powyższego oznaczenia. Skarżący nie wyjaśnił, dlaczego marginalizuje znaczenie powyższej sprawy dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w zasadzie nie odwołując się do jej ustaleń i wyników, uznając, że ważniejsze znaczenie mają rozstrzygnięcia w sprawie znaku "100", a jak uznał WSA stanowisko to znajduje pełne zastosowanie w sprawie. W ocenie Sądu I instancji, organ w decyzji jednoznacznie wskazał datę, co do której czynił ustalenia, czy sporne oznaczenie może uzyskać ochronę jako znak towarowy. Ponadto wnioskodawca do pisma z [...] lutego 2009 r. dołączył kopie czasopism zawierających krzyżówki, sprzed daty zgłoszenia spornego znaku i w wielu z nich elementem wyróżniającym była liczba. Zatem zostały dokonane przez UP ustalenia, poparte materiałem dowodowym, że już w dacie zgłoszenia spornego znaku oznaczenie liczbowe na okładce wydawnictwa zawierającego krzyżówki, oznaczało liczbę krzyżówek w nim zawartych. Organ prawidłowo przyjął i uzasadnił, że elementy graficzne: umieszczenie wewnątrz prostokątnej ramki o czarnych konturach czterech cyfr zapisanych identyczną czcionką o konturach w kolorze czerwonym, z efektem cienia w kolorze szarym i wewnętrzną powierzchnią w kolorze białym, nie nadają oznaczeniu fantazyjnego charakteru, lecz sprzyjają jedynie uwydatnianiu liczby i powodują łatwiejszą jej czytelność. Nie ma także znaczenia prostokąt sugerujący miejsce liczby 1000 na płaszczyźnie okładki czasopisma, gdyż takie usytuowanie jest typowe w przypadku umiejscawiania oznaczenia informacyjnego (liczby) dla czasopisma szaradziarskiego. W znaku tym nie istnieją żadne wzajemne oddziaływania pomiędzy poszczególnymi jego elementami, które mogłyby nadać całości odróżniającą zdolność. Zatem liczba "1000" ma dominujący charakter w stosunku do szaty graficznej. Wobec tego jako prawidłowe Sąd uznał ustalenia UP w zakresie braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku w świetle art. 129 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Zdaniem WSA organ rozpatrzył cały zebrany materiał dowodowy, uczynił to w wyczerpujący i wszechstronny sposób, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu skarżonej decyzji. UP prawidłowo uznał, że znak towarowy "1000" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Co do wtórnej zdolności odróżniającej, która występuje w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 130 p.w.p. i umożliwia udzielenie prawa ochronnego na znak, który należy do oznaczeń z grupy wymienionej w art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., Sąd także podzielił stanowisko organu. Wykazanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie dowodów jego używania przez dłuższy czas. Wtórna zdolność odróżniająca powinna bowiem wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa, więc w sytuacji gdy skarżąca nie twierdzi, aby przedmiotowego oznaczenia samoistnie używała w praktyce, trudno mówić nawet o potencjalnej możliwości nabycia przez nie wtórnej zdolności odróżniającej. Wtórną zdolność odróżniającą skarżący wywodził przede wszystkim z nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak "1000 Panoramicznych" oraz pominięcia części materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak "1000" wtórnej zdolności odróżniającej. W ocenie WSA organ nie naruszył przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zarzuciła: naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. poprzez brak stwierdzenia naruszenia przez Urząd Patentowy prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., z powodu wzięcia pod uwagę "sytuacji na rynku szaradziarskim" przy unieważnieniu spornego znaku "1000", tymczasem taka przesłanka byłaby właściwa tylko w przypadku unieważnienia spornego znaku na podstawie art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p., a w tym zakresie sprzeciw został oddalony; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. poprzez brak stwierdzenia naruszenia przez Urząd Patentowy prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p., z powodu przyjęcia, że sporny znak towarowy "1000" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej w wyniku używania w obrocie jako części znaku "1000 Panoramicznych", w sytuacji gdy znak 1000 panoramicznych nie jest znakiem zarejestrowanym oraz uznania, iż fakt używania elementów opisowych przez konkurencyjne podmioty uniemożliwia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej; 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak towarowy "1000" [...] składa się wyłącznie z oznaczeń informacyjnych i nie był w ogóle używany w obrocie; 4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak towarowy "1000" [...] nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go jako części znaku towarowego "1000 Panoramicznych"; 5) art. 133 §1 p.p.s.a. poprzez stwierdzenie braku zdolności odróżniającej na podstawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 10 marca 2011 r., sygn. akt C-51/10, w sytuacji gdy orzeczenie to dotyczy znaku numerycznego bez grafiki, czyli innego stanu faktycznego; 6) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy poza jej granicami, tj. poprzez oparcie ustaleń dotyczących pierwotnej zdolności odróżniającej znaku słowno-graficznego na podstawie ustaleń dokonanych w innym postępowaniu w odniesieniu do znaku numerycznego 1000 bez dodatkowych elementów graficznych; 7) art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, iż w niniejszej sprawie dla oceny istnienia wtórnej zdolności odróżniającej istotne znaczenie ma wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 grudnia 2012r., sygn. akt II GSK 1278/11, w którym Naczelny Sąd Administracyjny odmówił przyznania wtórnej zdolności odróżniającej znaku słowno-graficznego 300 ze względu na istniejącą rejestrację znaku słowno-graficznego 300 panoramicznych, gdy tymczasem w niniejszej sprawie nie ma w aktach sprawy jakiegokolwiek dowodu, iż na rzecz skarżącego został zarejestrowany znak 1000 panoramicznych; 8) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez rozstrzygnięcie poza granicami niniejszej sprawy, poprzez wskazanie szerszych, niż te wskazane przez Urząd, podstaw unieważnienia spornego znaku "1000" [...], tj. oparcie wyroku na ustaleniach, iż znak ten nie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów, dla których został zgłoszony oraz jest używany w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, gdyż są to przesłanki odmowy udzielenia prawa wynikające z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 3 p.w.p. i nie stanowiły podstawy wydania spornej decyzji; 9) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie nieprawidłowego uzasadnienia wyroku i wadliwe wskazanie stanu sprawy polegające na uznaniu, że stan faktyczny będący przedmiotem niniejszej sprawy jest analogiczny jak w sprawie dotyczącej zarejestrowanego słowno-graficznego znaku towarowego 300 nr [...], co skutkowało brakiem przedstawienia prawidłowego stanowiska Sądu odnośnie stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia; 10) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez oparcie uzasadnienia wyroku na wyroku Sądu Pierwszej Instancji (obecnie Sąd Unii Europejskiej), sygn. akt T-194/03 przy braku wyjaśnienia dlaczego za nierelewantne dla sprawy i niewiążące są późniejsze wyroki Trybunału Sprawiedliwości wydane w trybie pytań prejudycjalnych, w których orzeczono odmiennie; naruszenie prawa materialnego poprzez: 1) naruszenie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. i art. 169 ust 4 pkt 1 p.w.p. poprzez ich wadliwą wykładnię sprzeczną z wykładnią art. 10 ust 1 i art. 10 ust 2 a) Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. U. UE. L. 89.40.1), zwanej dalej dyrektywą, dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwanego dalej TFUE (dawny art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zwanego dalej TWE) i w konsekwencji ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy; 2) naruszenie art. 130 p.w.p. poprzez jego wadliwą wykładnię sprzeczną z wykładnią art. 3 ust. 3 dyrektywy dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości w trybie art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) i w konsekwencji jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy; 3) błędne zastosowanie art. 130 p.w.p. w związku z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. i art. 169 ust 4 pkt 1 p.w.p., wynikające z naruszenia zasad jednolitości i efektywności wykładni prawa unijnego i w konsekwencji błędnej wykładni prawa krajowego; 4) naruszenie art. 9 Konstytucji RP polegające na braku uwzględnienia orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, w tym wydanych w trybie art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE); 5) naruszenie art. 267 TFUE w związku z art. 5 ust 2 i 4 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, zwanego dalej TUE, polegające na naruszeniu zasady przyznania, polegającej na wyposażeniu Trybunału Sprawiedliwości w wyłączną kompetencję do dokonywania wykładni prawa wspólnotowego; 6) naruszenie art. 19 ust. 1 TUE polegające na braku uwzględnienia wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości do wypełniania luk w prawie wspólnotowym, 7) naruszenie art. 288 TFUE (dawny art. 249 TWE) w związku z wadliwą wykładnią i zastosowaniem art. 130 p.w.p. w związku z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. i art. 169 ust. 4 pkt. 1 p.w.p., polegające na braku osiągnięcia tożsamego rezultatu implementacji art. 3 ust. 3, art. 10, ust 1 oraz art. 10 ust 2 lit a/ dyrektywy; 8) naruszenie art. 4 ust 3 TUE (dawny art. 10 TWE ) w związku z wadliwą wykładnią i zastosowaniem art. 130 p.w.p. w związku z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. i art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. polegające na jej sprzeczności z zasadą solidarności i ekwiwalentności; 9) naruszenie art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż fakt używania elementów opisowych przez konkurencyjne podmioty uniemożliwia uznanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, gdy tymczasem w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest to przeszkoda do uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej, a jedynie jedna z okoliczności, którą Urząd Patentowy winien brać pod uwagę przy ocenie pierwotnej zdolności odróżniającej; 10) naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., poprzez jego błędne zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uznanie, iż znak towarowy słowno-graficzny "1000" [...] nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony, gdyż składa się wyłącznie z oznaczeń opisowych; 11) naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., poprzez jego błędną wykładnię, a w efekcie jego niewłaściwe zastosowanie, przez uznanie, iż między przesłanką z art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (u.z.t.), a przesłanką zawartą w art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. zachodzi tożsamość, tymczasem każda z 3 przesłanek znajdujących się w art. 129 ust. 2 p.w.p. (które wszystkie razem stanowią odpowiednik art. 7 u.z.t.) powinna być rozpatrywana oddzielnie; 12) naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na stwierdzeniu istnienia przeszkód w udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy na podstawie przesłanek wymienionych w art. 129 ust. 2 pkt 1 i 3 p.w.p., w sytuacji gdy każdą z tych przeszkód określonych w art. 129 ust. 2 pkt 1-3 należy traktować literalnie i badać ich istnienie niezależnie od pozostałych podstaw, a w efekcie jego niewłaściwe zastosowanie. W związku z zarzutem naruszenia prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p. w związku z art. 169 ust 1 pkt 1 oraz art. 169 ust 4 pkt 1 p.w.p., wniosła na podstawie art. 267 TFUE o zadanie przez Naczelny Sąd Administracyjny Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1. Czy w przypadku gdy zarejestrowany znak towarowy jest zawsze używany w połączeniu z dodatkowymi elementami można mówić o rzeczywistym używaniu tego znaku towarowego w rozumieniu art. 10 ust. 1 Dyrektywy, bez względu na to czy ten używany łącznie z dodatkowymi elementami znak towarowy jest zarejestrowany, czy nie? 2. Czy używanie zarejestrowanego znaku towarowego w połączeniu z dodatkowymi elementami zmienia jego charakter odróżniający w rozumieniu art. 10 ust. 1 a), bez względu na to czy ten używany łącznie z dodatkowymi elementami znak towarowy jest zarejestrowany, czy nie? 3. Czy znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 dyrektywy w wyniku lub w następstwie używania tego znaku w połączeniu z dodatkowymi elementami, bez względu na to czy ten używany łącznie z dodatkowymi elementami znak towarowy jest zarejestrowany, czy nie? W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. Pismem z [...] lutego 2015 r. uczestnik postępowania – B. O. – wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Skarga ta została oparta na obydwu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Zasadnicza istota sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie, jak wynika z zarzutów skargi kasacyjnej, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który stwierdzając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, uznał za prawidłowe stanowisko Urzędu Patentowego odnośnie tego, iż znak słowno-graficzny "1000" ma informacyjny charakter, jak również odnośnie braku jego zdolności odróżniającej i wtórnej. Wadliwości stanowiska Sądu I instancji we wskazanych kwestiach strona skarżąca uparuje zaś w przyjęciu za podstawę wyrokowania w sprawie błędnych ustaleń faktycznych, a w szczególności uznaniu, iż znak towarowy "1000" składa się wyłącznie z oznaczeń informacyjnych i nie był w ogóle używany w obrocie oraz poprzez przyjęcie, że sporny znak "1000" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej w wyniku używania w obrocie jako części znaku "1000 Panoramicznych", w sytuacji gdy znak "1000 Panoramicznych" nie jest znakiem zarejestrowanym, a w konsekwencji niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego, tj. powołanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o znakach towarowych. Odnosząc się do powyższych zarzutów należy na wstępie zwrócić uwagę na wypracowany w literaturze przedmiotu pogląd, zgodnie z którym znak towarowy, aby mógł zostać uznany za odróżnialny, musi dzięki swoim cechom pozostać w świadomości odbiorców, przy czym odróżnialność znaku zawsze należy badać poprzez towar, którym znak jest oznaczony (vide: Promińska; Ustawa o znakach towarowych; komentarz Wyd. Prawnicze PWN 1998 r. str. 27). Innymi słowy, znak towarowy musi dla uzyskania ochrony wykazać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom wyróżnić towar nim oznaczony jako pochodzący z określonego źródła od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Podkreślenia wymaga, że część oznaczeń będzie jednak zawsze pozbawiona zdolności odróżniającej, ze względu na treści, które te oznaczenia będą niosły ze sobą, o czym stanowi art. 129 ust. 2 p.w.p. I tak, opisowo informacyjny charakter oznaczenia eliminuje możliwość jego rejestracji, a taki charakter ma oznaczenie, jeżeli wykazując wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z przypisanymi mu towarami lub usługami, może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców "natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech" (wyroki Sądu Pierwszej Instancji z dnia 19 listopada 2009 r. ze spraw połączonych T-64/07 - T-66/07 oraz w sprawach połączonych T-200/07 - 202/07). Zauważyć w tym miejscu należy, iż Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem z dnia 10 marca 2011 r. C 51/10P oddalił odwołanie A. W. T. od wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie T-298/06, na mocy którego Sąd oddalił wniesioną przez A. skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Czwartej Izby Odwoławczej (OHiM) z dnia 7 sierpnia 2006 r. dotyczącej rejestracji oznaczenia "1000" jako wspólnotowego znaku towarowego. W uzasadnieniu tego wyroku TS zwrócił m.in. uwagę, iż Sąd Pierwszej Instancji oparł swe rozstrzygnięcie na okoliczności, że oznaczenie "1000" mogłoby wskazywać na liczbę stron towarów objętych zgłoszeniem, a także na tym, że w tego rodzaju towarach często publikuje się listy rankingowe, zestawienia informacji i rebusy, których zawartość jest najczęściej wskazywana przez wyrażenie, któremu towarzyszą okrągłe liczby. Należy stwierdzić bez potrzeby badania, czy każdy z elementów pozwoliłby na uznanie liczy 1000 za charakteryzującą towary objęte zgłoszeniem, że w najgorszym wypadku ocena Sądu, zgodnie z którą oznaczenie "1000" ma charakter opisowy względem zbioru rebusów zamieszczonego we wspomnianych towarach, nie jest niezgodna z przedstawionymi powyżej określeniami dotyczącymi zakresu art. 7 ust. 1 lit. c/ rozporządzenia nr 40/94. Zastosowanie tego przepisu nie świadczy o błędnej jego wykładni. W przypadku bowiem gdy zgłoszenie dotyczy m.in. kategorii towarów, których zawartość jest z łatwością i zazwyczaj określona za pomocą liczby składających się na nią jednostek, zasadne jest przyjęcie, że oznaczenie tworzone przez cyfry, jak ma to miejsce w niniejszym wypadku, będzie faktycznie rozpoznawane przez zainteresowane kręgi jako opis wspomnianej liczy, a zatem jednej z właściwości tych towarów (pkt 53, 54 i 56 uzasadnienia TS). Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, informacyjny charakter spornego znaku wyraża się tym, że nałożony na pismo szaradziarskie będzie kojarzony z zawartością pisma np. z liczbą zamieszczonych zadań. Wprawdzie powyższy wyrok Trybunału Sprawiedliwości dotyczył znaku słownego "1000", a sporny znak "1000" jest znakiem słowno-graficznym, lecz okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia w sprawie. Wbrew bowiem zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd pierwszej instancji niewadliwie też ocenił, iż liczba "1000" ma dominujący charakter w stosunku do szaty graficznej. Elementy graficzne umieszczone wewnątrz prostokątnej ramki o nowych konturach, czterech cyfrach zapisanych identyczną czcionką o konturach w kolorze czerwonym, z efektem cienia w kolorze szarym i wewnętrzną powierzchnią w kolorze białym nie nadają oznaczeniu fantazyjnego charakteru, lecz sprzyjają jedynie uwydatnianiu liczby i powodują łatwiejszą jej czytelność. W znaku tym nie istnieją żadne wzajemne oddziaływania pomiędzy poszczególnymi jego elementami, które mogłyby nadać całości odróżniającą zdolność. Samo dodanie grafiki do znaku nie uzasadnia jego ochrony jako znaku towarowego, jeżeli brak jest szczególnej, charakterystycznej formy graficznej pozwalającej na przyjęcie, że oznaczenie uwypukla zdolność odróżniającą. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z 20 grudnia 2007 r., sygn. II GSK 235/07), jak i orzecznictwie unijnym (wyrok TS z 22 czerwca 2006 r., w sprawie C-24/05 oraz wyrok SPI z 15 grudnia 2009 r., w sprawie T-476/08). Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma również usprawiedliwionych podstaw, aby podważać zasadność stanowiska Sądu I instancji, że sporny znak towarowy "1000" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, co w rozpoznawanej sprawie strona skarżąca wiązała z używaniem tego znaku jako elementu znaku "1000 Panoramicznych". W odniesieniu do zagadnienia wiążącego się z nabyciem wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ust. 3 Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, nie można odmówić rejestracji znaku towarowego ani stwierdzać jego nieważności zgodnie z ust. 1 lit. b/, c/ lub d/ - tj. odpowiednio w sytuacjach gdy znak ten: pozbawiony jest jakiegokolwiek odróżniającego charakteru; składa się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług; składa się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych - jeżeli przed datą złożenia wniosku o rejestrację i w następstwie jego używania znak ten uzyskał charakter odróżniający. W rozumieniu zaś art. 10 ust. 1 lit. a/ wymienionej Dyrektywy, za używanie (znaku) uważa się również używanie znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku w postaci, w jakiej ten znak został zarejestrowany. Z powyższego wynika, jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie C-353/03, że znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 pierwszej dyrektywy 89/104 dotyczącej znaków towarowych w następstwie używania tego znaku jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim. Przypomnieć należy jednak również, co nie jest bez znaczenia dla oceny zasadności omawianego zarzutu skargi kasacyjnej i oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że sporny znak "1000" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, iż w świetle art. 2 tej Dyrektywy, znak towarowy ma charakter odróżniający pod warunkiem, że umożliwia odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów i usług innych przedsiębiorstw. W związku z powyższym, w odniesieniu do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie C-353/03 stwierdzić należy, że jakkolwiek w uzasadnieniu tego orzeczenia wskazano na możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie danego oznaczenia jako części znaku złożonego, to jednak tylko i wyłącznie w sytuacji "[...] gdy w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa" (por. pkt 30). Tę konstatację Trybunał wsparł argumentem, że do uzyskania przez znak towarowy charakteru odróżniającego w następstwie używania należy stwierdzić, że fakt rozpoznawania przez właściwy krąg odbiorców towaru lub usługi jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa musi wynikać z używania danego znaku w charakterze znaku towarowego oraz że wyrażenie "używanie znaku w charakterze znaku towarowego" należy rozumieć jako odnoszące się wyłącznie do używania znaku w tym celu, aby właściwy krąg odbiorców rozpoznawał towar lub usługę jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (por. pkt 26 i pkt 29). Również z opinii Rzecznika Generalnego do tego wyroku wynika, że należy wykazać, że właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał dany element w przypadku odrębnego używania w taki sposób, że identyfikuje on towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa i tym samym odróżnia go od towarów innych przedsiębiorstw. Z powyższego wynika, że nie jest wystarczające udokumentowanie używania złożonego znaku towarowego dla wykazania charakteru odróżniającego uzyskanego w następstwie używania, jako elementu złożonego znaku towarowego. Nie ma też podstaw do podważenia stanowiska Sądu I instancji z tego tylko powodu, iż jak podnosi skarżący, Sąd ten całkowicie pominął, iż na rzecz skarżącego nie został zarejestrowany znak towarowy "1000 Panoramicznych", a najpoważniejszy – zdaniem skarżącego – zarzut naruszenia art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., art. 169 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 154 p.w.p. sprowadza się do tego, iż przepisy te określają, jak należy interpretować pojęcie "używania znaku w obrocie", stanowiąc, iż używaniem znaku jest nie tylko używanie znaku w postaci zarejestrowanej ale również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Odnosząc się do tego zarzutu stwierdzić należy, iż ani Urząd Patentowy, ani Sąd I instancji nie stosowały tych przepisów, które odnoszą się do wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy, a przedmiotem niniejszego postępowania było ustalenie czy prawo ochronne zostało przyznane z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 2 i 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W zakresie zaś tych ostatnich przepisów Sąd I instancji zasadnie podzielił stanowisko organu - o czym już była mowa na wstępie niniejszych rozważań – iż sporny znak "1000" nie ma dostatecznych znamion odróżniających (art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p.), gdyż składa się z elementów informacyjnych, mogących informować o zawartości czasopisma (liczbie zadań krzyżówkowych lub szaradziarskich) – art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Wprawdzie zgodnie z art. 130 zd. 2 p.w.p. odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu, lecz skarżący nie przedstawił dowodów, aby sporny znak “1000" uzyskał taką wtórną zdolność odróżniającą na podstawie materiałów dotyczących oznaczenia "1000 Panoramicznych". Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosków kasatora o przedstawienie TS UE pytań prejudycjalnych, gdyż uznał, iż zwracanie się do Trybunału w przedstawionych przez kasatora pytaniach nie jest niezbędne do wydania wyroku (art. 267 TFUE). Przedstawione pytania mogłyby być uzasadnione ewentualnie w postępowaniu o wygaszenie prawa ochronnego na znak towarowy (art. 10 ust. 1 Dyrektywy), a w niniejszym postępowaniu było istotne, czy sporny znak ma charakter odróżniający, co wymagało wykazania, iż był używany i rozpoznawalny. Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.