II OSK 1194/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Stahl ( spr. ) Sędziowie Sędzia NSA Aleksandra Łaskarzewska Sędzia del. WSA Teresa Zyglewska Protokolant starszy inspektor sądowy Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Rady Gminy O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt II SA/Wa 2089/12 w sprawie ze skargi S. P. na uchwałę Rady Gminy O. z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt II SA/Wa 2089/12 po rozpoznaniu sprawy ze skargi S.P. na uchwałę Rady Gminy O. z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, w punkcie 1. stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały; w punkcie 2. stwierdził, że zaskarżona uchwała nie podlega wykonaniu w całości; w punkcie 3. zasądził od Rady Gminy O. na rzecz S. P. kwotę 240 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zaskarżoną uchwałą, Rada Gminy O. stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego S. P. wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Jako podstawę prawną Rada Gminy wskazała art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113). W motywach uzasadnienia uchwały podano, że radny pełniąc funkcję prezesa Ochotniczej Straży Pożarnej w Z., wykorzystując nieruchomość komunalną, jaką jest remiza OSP, wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu w dniach [...] i [...] kwietnia 2012 r. (w remizie) i takie zezwolenie uzyskał w dniu [...] kwietnia 2012 r. Powołując się zatem na art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), Rada Gminy uznała, że sprzedaż napojów alkoholowych w obiekcie będącym własnością gminy wypełnia hipotezę tej normy, albowiem radny jest prezesem OSP. Wskazano, że bez znaczenia pozostaje, czy jest to wykorzystanie mienia komunalnego na stałe, czy incydentalne, pod tytułem odpłatnym, czy darmowym, albowiem przepis art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy – Ordynacja wyborcza (...), obliguje radę gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Skargę na powyższą uchwałę wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie S. P. Wnosząc o stwierdzenie nieważności tej uchwały zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego – art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz art. 16 ust. 3 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy poprzez błędną wykładnię ww. przepisów i niewłaściwe ich zastosowanie. Ponadto zarzucił naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, wskutek przyjęcia, że radny brał udział w zarządzaniu działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że Rada Gminy O. wskazała wadliwą podstawę prawną uchwały, a mianowicie ustawę z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, która to ustawa przestała obowiązywać w dniu 1 sierpnia 2011 r. Nadto, iż przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy - nie miały w niniejszej sprawie zastosowania. S. P. podniósł też, że jako prezes zarządu stowarzyszenia nie brał udziału w zarządzaniu działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem minia komunalnego, albowiem to nie on, w imieniu OSP, wniósł o wydanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu w trakcie imprezy w dniu [...] i [...] kwietnia 2012 r. Zarzucił też, że Wójt Gminy O., jako organ wydający przedmiotowe zezwolenie, nie zbadał legitymacji osoby do reprezentowania Stowarzyszenia w postępowaniu o wydanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu. Skarżący podniósł również, że Stowarzyszenie nie prowadzi działalności gospodarczej pomimo, iż takie uprawnienie przewiduje Statut Stowarzyszenia (§ 49, § 50) i jednorazowa, okazjonalna sprzedaż alkoholu, z której dochód przekazano na rzecz kościoła, nie mieści się w definicji prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie gospodarczej. Przy piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. skarżący złożył do akt decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ciechanowie z dnia [...] września 2012 r. nr [...], którą stwierdzono, że zezwolenie na sprzedaż alkoholu przez OSP w Z. w dniach [...] i [...] kwietnia 2012 r. w godzinach od 17:00 do 1:00 wydane zostało z naruszeniem prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając sprawę podkreślił, że istota sporu sprowadza się do oceny, czy incydentalna sprzedaż alkoholu przez Stowarzyszenie Ochotniczej Straży Pożarnej w Z., w dniach [...] i [...] kwietnia 2012 r., w którym to Stowarzyszeniu skarżący pełni funkcję prezesa, stanowiło podstawę do uznania, że S. P. z mocy prawa utracił mandat radnego wskutek naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Jak podkreślił Sąd, z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wynika przede wszystkim, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Omawianym przepisem ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest bowiem wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Przy czym, jak podkreślił Sąd, w powołanym art. 24f ustawy o samorządzie gminnym chodzi o ujawniony fakt rzeczywistego (realnego) prowadzenia działalności gospodarczej, dający się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych. W ocenie Sądu, w realiach rozpoznawanej sprawy omawiany przepis art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie znajduje zastosowania, albowiem nie można uznać, że Stowarzyszenie OSP, którego prezesem jest skarżący (będący jednocześnie radnym), prowadziło działalność gospodarczą, o której mowa w art. 24f ustawy. Jak zaznaczył Sąd, z uwagi na brak w ustawie o samorządzie gminnym własnej definicji działalności gospodarczej, należy przez nią rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Zdaniem Sądu, jednorazowa, okazjonalna sprzedaż napojów alkoholowych w dniach [...] i [...] kwietnia 2012 r. przez Stowarzyszenie OSP (w którym skarżący, będąc radnym, pełni funkcję prezesa) nie mieści się w definicji działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 tej ustawy. Dodatkowo Sąd wskazał, że jednorazowe zezwolenie na sprzedaż alkoholu w dniach [...] i [...] kwietnia 2012 r. zostało wydane z naruszeniem prawa, co wynika wprost z decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ciechanowie z dnia [...] września 2012 r. nr [...]. Reasumując, w ocenie Sądu jednorazowa sprzedaż alkoholu przez Stowarzyszenie Ochotniczej Straży Pożarnej w budynku remizy należącej do gminy, na imprezie nocnej z dnia [...] na [...] kwietnia 2012 r., z której dochód przeznaczono na cele charytatywne kościoła, nie mieści się w definicji prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Brak było zatem przewidzianych prawem przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego S. P. Odnosząc się do zarzutu skargi w przedmiocie zastosowania nieobowiązujących przepisów prawa Sąd stwierdził, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd powołał w tej mierze wyroki NSA z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. II OSK 304/12 oraz sygn. akt II OSK 1365/12, w których przyjęto, że do zmian w składach rad gmin w kadencji 2010-2014 mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej, a nie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks Wyborczy. Przepisy cyt. art. 16 ust. 3 dotyczą nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostki samorządu terytorialnego. Skoro więc do tych wyborów stosuje się prawo dotychczasowe, to także do wygaśnięcia mandatu radnego powinien mieć zastosowanie dotychczasowy reżim wyborczy, uznał NSA. Z kolei w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 1304/12, NSA stwierdził, że w kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie i działając na podstawie art. 147 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały. W skardze kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku Rada Gminy O., reprezentowana przez radcę prawnego, podniosła następujące zarzuty: - naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 24f ustawy o samorządzie gminnym w związku z - art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, w związku z - art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez uznanie, że jednorazowa sprzedaż alkoholu przez Stowarzyszenie jakim jest Ochotnicza Straż Pożarna z wykorzystaniem mienia gminnego – budynku remizy strażackiej, z której to sprzedaży dochód przeznaczono na cele charytatywne – darowizna na rzecz Kościoła Katolickiego, nie mieści się w definicji prowadzenia działalności gospodarczej, a poprzez to nie narusza zakazu zawartego w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, oraz zasądzenie na rzecz strony kosztów postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. W odpowiedzi na skargę kasacyjną S. P., reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie tej skargi i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania w wypadkach określonych w § 2, z których żaden w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, wobec czego podlegała oddaleniu. Pełnomocnik Rady Gminy O. podnosząc zarzut naruszenia przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w zw. z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) wywodzi, że Sąd I instancji dokonał w niniejszej sprawie niewłaściwej oceny uznając, iż nie narusza zakazu zawartego w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym radny, który w wyniku jednorazowej sprzedaży alkoholu przez Stowarzyszenie, którego jest Prezesem, uzyskał dochód przy wykorzystaniu budynku remizy strażackiej. Z powyższym zarzutem nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności wskazać należy na błędne sformułowanie zarzutu skargi kasacyjnej, zostały w nim bowiem użyte dwie wykluczające się wzajemnie postacie naruszeń: błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisu. Za błędną wykładnię prawa materialnego należy przyjmować wadliwe zrozumienie treści przepisu, natomiast przez niewłaściwe jego zastosowanie – posłużenie się przepisem zawierającym normę prawną, która nie odnosi się do stanu faktycznego sprawy. Te same przepisy równocześnie nie mogą być wadliwie zinterpretowane i błędnie zastosowane w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny uznał jednak, że pomimo tej wadliwości możliwe jest merytoryczne odniesienie się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Przede wszystkim wskazać należy, że przepis art. 24f ustawy o samorządzie gminnym wprowadza w stosunku do radnych ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, z wykorzystaniem mienia komunalnego macierzystej gminy. Jak stanowi art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, mandat radnego wygasa. W niniejszej sprawie stwierdzić należy, że Sąd I instancji zasadnie przyjął, iż zaistniały stan faktyczny nie wyczerpywał przesłanek uzasadniających wygaśnięcie mandatu radnego. Kierując się wykładnią celowościową, nie zaś wyłącznie literalną, jak uczyniła to Rada Gminy O. podejmując uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego, stwierdzić należy, że zawarty w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym zakaz należy oceniać przez pryzmat reguł i celów, jakim mają służyć tzw. regulacje "antykorupcyjne" wprowadzające instytucje prawne mające stanowić gwarancje prawidłowego i rzetelnego wykonywania działań przez jednostki samorządu terytorialnego. Podkreślić w tym miejscu należy, że dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych wykazuje się dużym zróżnicowaniem zwłaszcza w zakresie sposobów dokonywania interpretacji przepisów antykorupcyjnych. Przeważa jednak koncepcja, iż przepisy te należy interpretować przede wszystkim przy użyciu wykładni literalnej. Uwzględniając jednak zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności faktyczne nie można uznać, by wykładnia literalna okazała się wystarczająca dla dokonania pełnej oceny zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych. Należało bowiem uwzględnić również wykładnię celowościową, a zatem zważyć na cel jaki przyświecał ustawodawcy, kiedy wprowadzał powyższy przepis do ustawy samorządowej. Wskazać zatem należy, że regulacje te zostały wprowadzone dla ochrony interesu publicznego, polegającego na zapobieżeniu angażowania się radnych - jako osób piastujących stanowiska publiczne - w sytuacje mogące poddać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów, w których działają i osłabiać zaufanie wyborców do prawidłowego funkcjonowania tych organów. Wśród argumentów uzasadniających wprowadzenie ograniczeń Trybunał Konstytucyjny wskazuje na "szczególne wyczulenie opinii publicznej na sposób postępowania osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe". Jak podkreślono, "nie pozostaje to bez związku z większymi możliwościami tych osób do uzyskiwania różnego rodzaju przywilejów" oraz zwrócono uwagę na "szczególną łatwość pojawiania się konfliktu interesów, gdy poszczególne funkcje pełnione przez tę samą osobę popadają ze sobą w kolizję" (W. 17/94, Dz. U. z 1995 r. Nr 4, poz. 23, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 18, s. 207). Na szczególną uwagę w niniejszej sprawie zasługiwała również konieczność uwzględnienia proporcjonalności sankcji ustanowionej powołanymi przepisami w stosunku do zaistniałego zdarzenia, a zatem uwzględnić należało surowość sankcji w zestawieniu z wagą uchybienia przy braku uszczerbku dla założonego celu, jak również uwzględnić należało wagę dobra poświęconego (zasadę trwałości mandatu pochodzącego z wyborów przez społeczność lokalną). Wobec powyższego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, nie można było przyjąć, by jednorazowe, incydentalne działanie radnego polegające na wykorzystaniu, w celu osiągnięcia zysku, mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, wyczerpywało dyspozycję art. 24f ustawy o samorządzie gminnym skutkując wygaśnięciem mandatu. Uwzględniając bowiem definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przyjąć należy, że elementami koniecznymi dla uznania danej aktywności zarobkowej za działalność gospodarczą jest to, że ma ona charakter zorganizowany i ciągły. Tym samym, to nie kryterium podmiotowe decyduje o uznaniu określonej aktywności zarobkowej za działalność gospodarczą, ale jej przedmiot i charakter. Wobec takich kryteriów trudno uznać, by zorganizowanie przez Stowarzyszenie, którego Prezesem jest radny, jednodniowej uroczystości w czasie której sprzedawany był alkohol, stanowiło o wykonywaniu przez radnego działalności gospodarczej, czy też by radny taką działalnością zarządzał, bądź był przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Powyższego nie zmienia okoliczność, że również w dwóch kolejnych dniach działalność tę prowadzono. Biorąc zatem pod uwagę incydentalność tego wydarzenia, jego specyfikę oraz brak ciągłości w jego organizowaniu, należało uznać, że zasadnie przyjął Sąd I instancji, iż w warunkach tej konkretnej sprawy nie zaszły okoliczności skutkujące koniecznością wygaśnięcia mandatu radnego. Wobec powyższego uznać należy, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważyły skutecznie oceny prawnej dokonanej w niniejszej sprawie przez Sąd I instancji. Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.