VI SA/Wa 1290/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2013 r. sprawy ze skargi "E." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w kwocie 5000 (pięć tysięcy) złotych; 2. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie 1 nie podlegają wykonaniu w części, w jakiej zostały uchylone; 3. w pozostałym zakresie skargę oddala; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej spółki "E." Sp. z o.o. z siedzibą w L. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (zwany dalej "[...] WIF") decyzją z dnia [...] grudnia 2012r., na podstawie art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm., zwanej dalej "Prawem farmaceutycznym"), a także art. 104 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej "K.p.a."), nakazał zaprzestania E. sp. z o.o. z siedzibą w L. (zwanej dalej "Spółką" lub "Skarżącą") prowadzenia reklamy działalności, należącej do tego podmiotu, apteki ogólnodostępnej [...], polegającej na udziale w programie [...], a także nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 5.000 zł oraz nadał decyzji w punkcie 1 rygor natychmiastowej wykonalności. [...] WIF wskazał, że pismem z dnia [...] marca 2012r. poinformował Spółkę, prowadzącą aptekę ogólnodostępną [...], położoną w [...], o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez udział Spółki w programie o charakterze lojalnościowym [...]. Organ I instancji wezwał następnie Skarżącą do złożenia pisemnych wyjaśnień na ww. okoliczność. W odpowiedzi Spółka pismem z dnia [...] marca 2012r. poinformowała, że nie jest organizatorem programu [...], jak również nie jest nadawcą korespondencji związanej z tymże programem. Program [...] jest prowadzony przez [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami i obejmuje skierowaną do osób [...] specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców, ofertę produktów i usług. Według Spółki jest ona podmiotem uczestniczącym w programie [...] jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Jednocześnie, w jej ocenie, działanie programu [...] nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki, gdyż forma uczestnictwa apteki nie jest poprzedzona przekazem reklamującym aptekę, zawartym w publicznych, kierowanych do potencjalnych uczestników informacjach o programie, zaś zgodnie z jej wiedzą materiały dotyczące programu [...] otrzymują jedynie osoby, które zarejestrowały się już w programie. W samej zaś korespondencji zawarte są informacje o lokalizacji aptek, które honorują legitymację programu [...]. Ponadto Spółka, w odpowiedzi na wezwanie organu I instancji, nadesłała ofertę udziału w projekcie [...], deklarację uczestnictwa w projekcie [...], wraz z załącznikiem w postaci wykazu aptek, w których będą honorowane karty [...] oraz zmianę zasad uczestnictwa w programach [...]. Spółka przedstawiła ponadto opinię prawną radcy prawnego dotyczącą legalności programu [...]. Uzasadniając rozstrzygnięcie [...] WIF stwierdził, że z dniem [...] stycznia 2012r. znowelizowane zostały przepisy Prawa farmaceutycznego dotyczące reklamy aptek. Zgodnie z art. 94a ust. 1 tej ustawy, w brzmieniu ustalonym w art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696, zwanej dalej "ustawą o refundacji") zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi przy tym reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zatem obecny zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych jest szerszy w porównaniu do stanu obowiązującego do 31 grudnia 2011r., gdyż dotyczy jakichkolwiek działań reklamowych, a nie - jak poprzednio - odnoszących się jedynie do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych finansowanych ze środków publicznych. Według organu I instancji ww. przepis dopuszcza dwa przypadki kierowania informacji do potencjalnych klientów apteki lub punktu aptecznego, które nie stanowią ich reklamy. Są to informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ww. przepis nie przewiduje natomiast dalszych odstępstw od zasady przyjętej w pierwszym zdaniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W ocenie organu I instancji reklamą jest więc "wszystko", co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Skoro zaś Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek, to przy definiowaniu pojęcia "reklama" należy odwołać się do opracowań słownikowych oraz orzecznictwa sądów administracyjnych. Organ I instancji wskazał na wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 lutego 2008r. o sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, z dnia 17 października 2008r. o sygn. akt VII SA/Wa 698/08, z dnia 20 września 2010r. o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 i z dnia z dnia 14 maja 2008r. o sygn. akt VII SA/Wa 2215/07). Odwołał się także do, zawartej w "Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych", definicji "reklamy", według której jest to działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. W ocenie [...] WIF program lojalnościowy [...], w którym uczestniczy apteka Spółki jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Program ten jest tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych wyrobów medycznych w konkretnej (wskazanej) aptece. Pomimo, iż legitymacje programu "[...] są wydawane i rozdawane przez inne podmioty niż apteka Spółki, to faktycznie zachęcają one do zakupów w tej konkretnej aptece i są instrumentem wsparcia sprzedaży, poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów i osłabienie pozycji konkurencji. Działania Skarżącej wykraczają zatem poza zakres dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W konkluzji, zdaniem [...] WIF, Spółka, nie rezygnując z udziału w programie [...], rażąca naruszyła art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Według organu I instancji konieczne było zatem nałożenie na nią kary pieniężnej w wysokości 5.000zł. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego nałożenie kary na podmiot, który prowadzi niedozwoloną w art. 94a Prawa farmaceutycznego reklamę aptek, jest obligatoryjne. Ponadto do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom prawa. W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji [...] WIF w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie o uchylenie ww. decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie ww. decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzji organu I instancji zarzucono naruszenie: 1) art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 Prawa farmaceutycznego, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, 2) art. 20 i 22 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie, tj. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki Spółki w programie lojalnościowym [...] jest zakazane, 3) art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego, poprzez ich niezastosowanie, polegające na braku wymaganego treścią art. 107 § 1 K.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego ww. decyzja nie stwierdzała expressis verbis naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, 4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 Prawa farmaceutycznego, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego stanie się ostateczna, a strona postępowania nie zastosuje się do niej oraz, że udział w programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, 5) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 Prawa farmaceutycznego i art. 107 § 1 K.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, 6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a. Do odwołania Spółka dołączyła opinię prawną [...] w przedmiocie oceny udziału aptek m.in. w programie [...] w świetle obowiązującego zakazu reklamy aptek i ich działalności wynikającego z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej "GIF") decyzją z dnia [...] lutego 2013r. utrzymał w mocy powyższą decyzję [...] WIF. GIF zgodził się w całości z dokonaną przez Organ i instancji oceną, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki Spółki w programie [...] jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Odwołał się przy tym do art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i stwierdził, że przepis ten nie zawiera, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki, natomiast zawiera zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią. Przywołał ponadto orzecznictwo sądów administracyjnych w zakresie definicji reklamy i stwierdził, że w jego ocenie jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, zaś program [...] jest właśnie takim programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek w nim uczestniczących, w tym przedmiotowej apteki prowadzonej przez Spółkę. Celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem, czyli faktycznie z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie. Według GIF załączona do odwołania opinia prawna [...] była sporządzona na zlecenie podmiotu, który jest organizatorem programu, zatem oczywistym było, iż argumenty w niej podniesione będą prowadzić do obrony jego stanowiska. Zdaniem organu odwoławczego autor opinii w swych rozważaniach dokonuje w głównej mierze oceny zgodności unormowań dotyczących reklamy aptek zawartych w Prawie farmaceutycznym pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie wspólnotowym. W ocenie zaś GIF ustawowym zadaniem organów Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire unormowań prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie ustawowej właściwości. Z tego też względu w sytuacji, gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy te mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania zmierzające do egzekwowania tegoż zakazu, poprzez wydanie decyzji administracyjnej nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Organ odwoławczy podniósł ponadto, odnosząc się do argumentów przedstawionych w ww. opinii, że program [...] jest bezsprzecznie programem lojalnościowym, który ma na celu zachęcenie do skorzystania z usług danej apteki. Ponadto wbrew twierdzeniom Spółki, że program [...] nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, gdyż prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, zdaniem GIF reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym, jakim jest program [...]. Według organu odwoławczego nieprawdziwe jest także twierdzenie Skarżącej, że fakt prowadzenia programu nie jest komunikowany publicznie, gdyż informację na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie internetowej podmiotu prowadzącego program. GIF podzielił również stanowisko organu I instancji w zakresie nałożenia na Spółkę, zgodnie z art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego, kary pieniężnej w wysokości 5.000zł. Podkreślił, że wobec zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 94a Prawa farmaceutycznego nałożenie takiej kary było obligatoryjne. Ponadto zdaniem organu odwoławczego możliwe jest nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzenia określonej reklamy, gdyż kara pieniężna jest penalizacją działań podmiotu wbrew brzmieniu art. 94a Prawa farmaceutycznego, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę postępowania do wykonania decyzji. Co więcej, rygor natychmiastowej wykonalności odnosi się jedynie do sankcji nakazującej zaprzestania reklamy, zaś kara pieniężna staje się wymagalna dopiero, gdy decyzja staje się ostateczna. W konkluzji GIF stwierdził, że organ I instancji zasadnie uznał, że działania Spółki dotyczące prowadzonej przez nią apteki, a polegające na udziale tej apteki w programie [...] stanowiły naruszenie zakazu reklamy określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji GIF oraz poprzedzającej ją decyzji [...] WIF, zarzucając naruszenie: 1) art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 Prawa farmaceutycznego, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej Spółki w programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, 2) art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie, poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej Spółki w programie lojalnościowym [...], 3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 Prawa farmaceutycznego, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej Spółki w programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, 4) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a., Według Skarżącej brak definicji legalnej pojęcia reklamy aptek nie oznacza, że należy poprzestać na znaczeniu potocznym czy specjalistycznym, zwłaszcza wówczas, gdy nie są one jednolite. Ustalenie znaczenia prawnego pojęcia reklamy aptek jest czymś więcej niż poddaniem przepisu wykładni językowej - powinno ono mieć na uwadze to, że będzie podstawą normatywnego wzoru postępowania, według którego w ogóle możliwe będzie odróżnienie działań dozwolonych i zabronionych. Istotne jest także to, że w języku prawnym nie ma jednolitego rozumienia reklamy, bo zależne jest ono od tego, czego reklama dotyczy. W opinii Spółki sposób rozumienia reklamy leków nie może być zatem stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Teza zawarta w wyroku WSA w Warszawie z dnia 22 listopada 2007r. o sygn. akt VII SA/Wa 1661/07 nie może bowiem przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a Prawa farmaceutycznego w niniejszej sprawie. Wyrok ten - i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek - ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012r., kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Ponadto zdaniem Spółki reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Bez znaczenia jest więc to, że nowe brzmienie art. 94a Prawa farmaceutycznego nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz. Nie odbiera to reklamie tego istotnego, wręcz konstytutywnego elementu. Nie jest bowiem tak - jak w przypadku reklamy leków, że szczegółowe przepisy przewidują postaci reklamy nie skierowanej do publicznej wiadomości. Według Spółki nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami – np. przyciągającą uwagę nazwą, atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami. Rozsądnie oceniając takie cechy i działania nie sposób uznać, że są one reklamą apteki, która miałaby być zabroniona. Ponadto, działania polegające na zachęceniu do zakupów, poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest w ocenie Spółki zwykłym zjawiskiem handlowym. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest bowiem przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą. W rezultacie, zdaniem Skarżącej, przyjęcie, że zakazaną reklamą są wszelkie działania zachęcające do dokonywania zakupów w danej aptece, w tym także działania nie mające charakteru informacji publicznej, prowadzić może do absurdalnych wniosków. W tym kontekście sam fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Wprawdzie z takimi programami wiąże się zazwyczaj wyposażenie pacjenta w kartę, która upoważnia do uzyskania rabatów lub zakupów po promocyjnych cenach, ale bez znaczenia przy tym jest to, czy rabat jest stały, czy zależy od już dokonanych zakupów, bowiem skłonność do powtórnych zakupów zależy bardziej od atrakcyjności zakupów. W konsekwencji według Spółki programy tego typu należy ocenić jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione. Co więcej, zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Odnosząc się natomiast do, dokonanej przez GIF, oceny opinii załączonej do odwołania Spółka podkreśliła, że autorzy opinii wykonują zawód adwokata, a więc prawniczy zawód zaufania publicznego, mający konstytucyjne i ustawowe umocowanie, do którego cech należy w szczególności legitymowanie się skodyfikowanymi zasadami etyki zawodowej. Z kolei prof. dr hab. [...] jest uznanym autorytetem naukowym z zakresu m.in. prawa reklamy. Konstatacje organu odwoławczego w tym zakresie były więc zupełnie bezpodstawne, a nawet mogące nosić cechy naruszenia dobrego imienia autorów opinii. Co więcej dokonana ocena opinii prof. dr hab. [...] nie przeszkodziły GIF do powołania się w innym miejscu na jej poglądy. Końcowo Spółka podniosła, że brak było podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego. Ww. przepis nie przewiduje bowiem nałożenia kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego nie stanowi podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3 tej ustawy. W ocenie Skarżącej brak było zatem podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie oba rozstrzygnięcia. Ponadto zdaniem Spółki nawet gdyby, do czego jednak brak było podstaw prawnych, uznać nałożenie kary za dopuszczalne co do zasady, to Skarżąca nie zgadza się z jej wysokością – uznając ją za zbyt dużą. W ten sposób GIF w istocie nie uwzględnił przesłanek ustawowych, takich jak zaledwie kilkumiesięczny okres działalności uznanej za niedopuszczalną oraz brak uprzednich naruszeń przepisów prawa farmaceutycznego. W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola, stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270 - dalej: "p.p.s.a." ). Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej. W pozostałym zakresie Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a Prawa farmaceutycznego został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy. W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez Skarżącą w programie lojalnościowym [...]. W celu ustalenia czy działanie Skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego należało zbadać prawidłowość oceny przez organ wydający zaskarżoną decyzję załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "Programem [...]". Są to: "Oferta udziału w projekcie [...]", "Deklaracja uczestnictwa w projekcie [...]", "Załącznik do deklaracji uczestnictwa w programie [...]", "Zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] dedykowanych dla osób [...]", "Informacja na temat programów [...] dedykowanych dla osób [...]". Z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "Programie [...]" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie [...]"). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącego ją podmiotu) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "Projektu [...]" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. W wykazie aptek honorujących kartę [...] wymieniona jest apteka znajdująca się w [...], prowadzona pod nazwą [...], należąca do Skarżącej spółki. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide Marta Koremba w Komentarzu/ Lex Omega do art. 94 a Prawa farmaceutycznego, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165. W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine Prawa farmaceutycznego). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez Skarżącą apteki ogólnodostępnej [...] w "Programie [...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "Programu [...]" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki. Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącej, iż "nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki" nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program [...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez Skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do "Programu [...]" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie [...]", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż". Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Właśnie poprzez ustalenie udziału Skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez Skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego. Błędny jest także wniosek Skarżącej utożsamiający cechy architektoniczne, szatę graficzną logo apteki, kulturę obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji, z działalnością reklamową apteki. Przymioty te nie stanowią bowiem bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, przez co wyraża się jej działalność celem zwiększenia sprzedaży, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Co więcej, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy. W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska Skarżącej, iż jej udział w "Programie [...]" nie narusza przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie Główny Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo ustalił, że Skarżąca poprzez uczestnictwo w "Programie [...]" prowadziła reklamę działalności ogólnodostępnej apteki [...] i podjął w tej sytuacji prawidłowe rozstrzygnięcie. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organ administracyjny obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Sąd stwierdził co następuje. Przepis art. 129b Prawa farmaceutycznego stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast w ustępie 2 przepis ten stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Zgodnie z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Zasada dwuinstancyjności realizowana jest poprzez ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie przez organ drugiej instancji sprawy administracyjnej w wyniku złożenia odwołania przez uprawnionego, w sprawie która została rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ pierwszej instancji. W niniejszej sprawie decyzja w pierwszej instancji została wydana przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, wobec złożenia przez Skarżącą odwołania, decyzję drugiej instancji wydał Główny Inspektor Farmaceutyczny - organ wyższego stopnia w stosunku do Wojewódzkiego Inspektora. Obowiązkiem organu odwoławczego jest nie tylko kontrola zaskarżonej decyzji, ale rozpatrzenie odwołania i wydanie decyzji zgodnie z art. 138 k.p.a., po dokonaniu merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd stwierdza, że organ drugiej instancji dokonał prawidłowej oceny decyzji organu pierwszej instancji odnośnie objęcia decyzją tego organu zarówno nakazania - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez Skarżącą spółkę, jak i nałożenia kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W związku z tym zarzut strony Skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Sąd stwierdza natomiast, że organ drugiej instancji dokonał nieprawidłowej oceny decyzji organu pierwszej instancji w odniesieniu do wysokości nałożonej na Skarżącą kary. Wbrew wyraźnej treści art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego organ pierwszej instancji nie wskazał przesłanek jakimi się kierował przy nałożeniu kary, nie wyjaśniając jaki okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy wziął pod uwagę przy nałożeniu kary. Lakoniczne stwierdzenie zawarte w tym zakresie zarówno w zaskarżonej decyzji jak i w decyzji organu pierwszej instancji nie wyczerpuje treści tego przepisu, dającego podstawę do nałożenia kary. Te wady uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji nie zostały zauważone ani poddane kontroli organu drugiej instancji, co doprowadziło do naruszenia przez ten organ art. 138 k.p.a. W związku z tym organ odwoławczy, wydając zaskarżoną decyzję, naruszył również we wskazanym zakresie art. 6 k.p.a. i 7 k.p.a., bowiem nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Naruszenie wskazanych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w związku z czym Sąd uchylił zaskarżoną decyzję w tej części. Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę organ uwzględni zaprezentowane stanowisko Sądu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na zasadzie art. 152 p.p.s.a., zaś o zwrocie kosztów postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a.