II SA/Sz 884/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 listopada 2013 r. sprawy ze skargi M. G. i H. G. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary za stwierdzone nieprawidłowości I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...], II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących M. G. i H. G. solidarnie kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonym postanowieniem, wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, w związku z art. 144 Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267) oraz art. 59 f ust. 1, w związku z art. 59 a ust. 1 i 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), po rozpatrzeniu zażalenia M. i H. G., na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...],Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji o nałożeniu na inwestora budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami na terenie działki nr [...], kary w wysokości [...] zł, za stwierdzone w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości,. W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przedstawił dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne, wskazując iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na wezwanie inwestora – M. i H. G., dokonał w dniu [...] r. obowiązkowej kontroli budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami na terenie działki nr [...]. W trakcie kontroli stwierdzono nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59 a ust. 2 ustawy Prawo budowlane, dotyczące zgodności inwestycji z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie charakterystycznych parametrów technicznych: tj. jego wysokości i kubatury, w związku z czym, organ ten, na podstawie art. 59 f ust. 1 ustawy Prawo budowlane nałożył na inwestora karę w wysokości [...] zł. Na powyższe postanowienie inwestor złożył zażalenie inwestor, wnosząc o jego uchylenie. W uzasadnieniu żalący się opisali przebieg czynności organu powiatowego, podnosząc, iż organ ten nie powiadomił ich o zwróceniu się do firmy A, o zbadanie w celu wskazania wysokości budynku w kalenicy, czym ograniczył ich prawo do wzięcia udziału w przeprowadzaniu tego dowodu. W dniu [...] roku firma A przedłożyła Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego wynik dokonanego pomiaru wskazujący wysokość budynku w najwyższym uznanym przez siebie - punkcie 13,69 m. Na tej podstawie organ I instancji stwierdził, że inwestor zmienił wysokość budynku, a co za tym idzie zwiększył kubaturę obiektu. Inwestor nie zgadza się z powyższym ustaleniem, wskazując, iż maksymalna wysokość zabudowy pomiędzy poziomem terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku, a najwyższym punktem przekrycia dachu wynosi 11,82 m, co jest zgodne z projektem budowlanym oraz Miejskim Planem Zagospodarowania Przestrzennego "Wiatraczna II". Poza przekryciem dachu znajdują się jedynie kominy wentylacyjne i komin spalinowy, co zgodnie z warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, nie wpływa na zmianę kubatury budynku i nie zmienia podstawowych jego parametrów, zatem przepis art. 36a nie został naruszony. Nieistotne zmiany nie naruszyły też uzasadnionych interesów osób trzecich. Przytaczając orzecznictwo sądowe w zakresie interpretacji art. 36a prawa budowlanego (wyroki: WSA w Warszawie z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt: IV SA 3274/02, WSA w Łodzi z dnia 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt: II SA/Łd 583/10 oraz NSA z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt: II OSK 2527/10), żalący się podnoszą, że ustawa Prawo budowlane nie zawiera wprost definicji "istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego", wskazując że przekroczenie wymiarów wysokości domu nie musi być automatycznie uznane za odstępstwo istotne. Odnosząc się do podnoszonych w zażaleniu (uzupełnionym pismem z dnia 29 maja 2013 r.) zarzutów organ II instancji, stwierdził, iż obowiązkowa kontrola przedmiotowej budowy przeprowadzona została przez organ I instancji po złożeniu przez inwestora wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku przed całkowitym zakończeniem robót. Przepisy art. 59 a i 59 f ustawy Prawo budowlane stanowią, iż właściwy organ przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Kierownik budowy w oświadczeniu złożonym we wniosku o pozwolenie na użytkowanie oświadczył o zrealizowaniu robót budowlanych bez zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu. W trakcie kontroli obowiązkowej, dokonanej w dniu [...]r., PINB ustalił, iż inwestor prowadził budowę niezgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, w zakresie projektu architektoniczno-budowlanego, tj: zmienił wysokość i kubaturę budynku (niezgodność dotycząca charakterystycznych parametrów technicznych). Powyższe ustalenia potwierdził operat geodezyjny firmy A, przedłożony w dniu 10 kwietnia 2013 r. na zlecenie PINB, wskazujący wysokość budynku w kalenicy 13,69 m (zgodnie z projektem budowlanym wysokość ta winna wynosić 11,90 m.) Przy tak określonej wysokości budynku, organ powiatowy stwierdził niezgodność obiektu z zapisem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Wiatraczna II" zatwierdzonego Uchwałą Rady Miasta Szczecinek z dnia 5 czerwca 2006 r., Nr XXXIX/363/06, gdyż dla terenu oznaczonego 9 MW określono maksymalną wysokość zabudowy dla obiektów funkcji podstawowej i uzupełniającej - 3 kondygnacje, nie więcej niż 12 m. W związku ze zwiększeniem wysokości budynku zwiększona została również jego kubatura. W oparciu o zebrany materiał dowodowy PINB wydał zaskarżone postanowienie, naliczając karę w wysokości [...] zł z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości (tj. stawka 500 zł x współczynnik kategorii dla obiektu budowlanego kategorii XIII [pozostałe budynki mieszkalne], określonych w załączniku do ustawy Prawo budowlane k = 4,0 x współczynnik wielkości obiektu dla kubatury < 2 500 m3 w = 1,0). Na podstawie doręczonych przez inwestora do PINB dniu [...] r. dokumentów: oświadczenia kierownika budowy, kopii rysunków (nr 5-rzut dachu, nr 6-przekrój A-A, nr 7 - elewacja zachodnia, nr 8- elewacja południowa, nr 9- elewacja wschodnia) z naniesionymi przez projektanta zmianami i inwentaryzacji geodezyjnej, organ odwoławczy stwierdził, że po wydaniu zaskarżonego postanowienia inwestor dokonał przebudowy dachu budynku, wykonując w jego górnej części wywietrznik wentylacyjny, a pomiar geodezyjny, wykonany w dniu 6 maja 2013 r., wskazuje, że obecnie wysokość kalenicy budynku wynosi 11,82 m. Uwzględniając argumenty skarżącego i zmieniony stan faktyczny sprawy, organ odwoławczy stwierdza, iż wskutek dokonanej przez inwestora przebudowy dachu, wysokość budynku jest obecnie zgodna z projektem, jednakże zmianie uległa geometria dachu, co w myśl art. 59a ust. 2 pkt 2c również stanowi podstawę do wymierzenia kary z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. M. i H. G., działając przez pełnomocnika adw. R. M. zaskarżyli powyższe postanowienie skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając mu: 1) Naruszenie art. 36 a ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. 2010.243.1623 ze zm.) poprzez błędną wykładnię tego przepisu oraz naruszenie przepisu art. 59 a ust 2 punkt 2 i art. 59 f ust 6 ustawy Prawo budowlane, poprzez zastosowanie tych przepisów w przedmiotowej sprawie pomimo braku ku temu podstaw; 2) Naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a w szczególności art. 9 kpa, art. 10 kpa i art. 79 § 1 i § 2 kpa poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego w znacznym zakresie bez udziału strony i pozbawienie tym samym skarżących czynnego udział w postępowaniu dowodowym i możliwości obrony ich uzasadnionych interesów; Mając powyższe zarzuty na uwadze pełnomocnik skarżących wniósł o: 1) uchylenie zaskarżonego postanowienia i poprzedzającego go postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i umorzenie postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej; 2) zasądzenie kosztów sądowych oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; W uzasadnieniu powyższych zarzutów pełnomocnik skarżących wskazuje, iż wbrew twierdzeniom organów administracyjnych obu instancji nie nastąpiła zmiana kubatury budynku mieszkalnego. Działająca na zlecenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego firma A nie dokonała pomiaru wysokości obiektu od poziomu przyległego terenu do okapu budynku od strony frontowej, albowiem z treści protokołu nie wynika, aby przeprowadzono ten dowód w takim zakresie. Stwierdzono nadto, że wysokość budynku trzykondygnacyjnego mierzona przy najniżej położonym terenie przed wejściem do budynku, do najwyższego punktu przykrycia dachu wynosi 11,82 m. Tak wynika z pomiarów dokonanych przez firmę A. Wysokość obiektu jest zatem zgodna z projektem budowlanym oraz Planem Zagospodarowania Przestrzennego Miasta. Poza przykryciem dachowym znajdują się jedynie kominy: wentylacyjny i spalinowy oraz wywietrznik wentylacyjny poddasza użytkowego. § 3 ust 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny podlegać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2002.75.690 ze zm.) określa wyraźnie, co należy rozumieć przez pojęcie kondygnacji, przez którą nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna lub kotłownia. Jednocześnie § 3 punkt 24 wymienionego rozporządzenia definiuje pojęcie kubatury brutto budynku wskazując, iż jest to suma kubatur brutto wszystkich kondygnacji. Do kubatury budynku nie wlicza się kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu. Wysokość kominów ponad poszyciem dachowym nie powinna wpływać na ocenę zgodności kubatury obiektu z projektem budowlanym. Decyzja o warunkach zabudowy nie ustala jako warunku konkretnej wysokości budynku liczonej w metrach, lecz określa liczbę jego kondygnacji. Podstawowe więc znaczenie w sprawie ma w szczególności, czy dana część budynku stanowi kondygnację według definicji określonej Prawem budowlanym. Decyzja o warunkach zabudowy ma służyć zachowaniu ładu przestrzennego, ale nie należy jednocześnie zapominać o tym, iż art. 4 Prawa budowlanego statuuje zasadę wolności budowlanej mającą z kolei zapewnić inwestorowi zrealizowanie jego zamierzenia budowlanego. Nawet jeśli w przedmiotowej sprawie doszło do jakiegokolwiek odstępstwa od projektu budowlanego w inwestycji realizowanej przez M. i H. G., najważniejsze jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy odstępstwo to ma charakter "istotny" czy też "nieistotny" z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo budowlane. Pojęcie to jednak nie zostało ono ściśle zdefiniowane i dlatego w tym zakresie odwołać się można jedynie do doktryny czy orzecznictwa. To, czy w danym przypadku odstąpienie od projektu zostanie uznane za "istotne odstąpienie", zależy od okoliczności sprawy. O tym, czy dane odstępstwo ma charakter istotny, winien decydować całokształt okoliczności danego przypadku. Orzekając w przedmiocie istnienia istotnych odstępstw, organ nie może poprzestać na ustaleniu jednej z okoliczności wskazanych przez ustawodawcę w art. 36a ust 5 Prawa budowlanego. Obowiązkiem organu jest przeprowadzenie dodatkowych rozważań celem ustalenia, czy stwierdzone odstępstwo ma w realiach rozpoznawanego przypadku charakter istotny. Cecha ta winna znajdować uzasadnienie w dodatkowych jeszcze okolicznościach, rzutujących na charakter stwierdzonej zmiany (wyrok Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego w Krakowie z dnia 28.06.2011 roku, II SA/Kr 535/11. Wszystkie wskazane wyżej okoliczności przemawiają za ustaleniem, że inwestycja nie zawiera istotnego odstąpienia od projektu budowlanego, a zaskarżone orzeczenie wydane zostało w wyniku błędnej interpretacji art. 36a ust 1 ustawy Prawo budowlane oraz poprzez zastosowanie w sprawie art. 59 f prawa budowlanego pomimo braku istnienia ku temu podstaw. Niezależnie od tego postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] roku wydana w sprawie [...] powinny zostać uchylone, ponieważ wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa procesowego, a w szczególności art. 9 kpa, art. 10 kpa i art. 79 § 1 i § 2 kpa. Naruszenie tych przepisów miało istotny wpływ na treść wydanych rozstrzygnięć przez organy administracyjne obu instancji. Czynności kontrolne, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 81 a ust 2 ustawy Prawo budowlane, związane z wykonaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego przeprowadza się w obecności inwestora. Inwestor jest osobą upoważnioną do uczestniczenia w tych czynnościach. - podobnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 15.09.2011 roku, II SA/Ke 420/11. Tymczasem w przedmiotowej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zwrócił się do firmy A o przedłożenie operatu geodezyjnego wskazującego wysokość obiektu. Dowód ten został przeprowadzony pomimo braku wiedzy skarżących w tym przedmiocie podczas ich nieobecności. Zaskarżoną decyzją sankcjonuje się takie postępowanie organu administracyjnego I instancji i jest to tym bardziej niedopuszczalne, że dowód ten ma bardzo duże znaczenie dla określenia, czy w sprawie doszło do "istotnego" odstąpienia od projektu budowlanego czy też to odstąpienie ma jednak charakter "nieistotny". Z uwagi na wskazane wyżej okoliczności, wyniki prac firmy A, nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Określając bowiem kubaturę budynku nie dokonano pomiaru wysokości od poziomu terenu do okapu budynku od strony frontowej. Dlatego też proces dowodowy w tym zakresie powinien zostać powtórzony, podobnie jak całe postępowanie przed organami administracyjnymi obu instancji. Odpowiadając na powyższą skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie stwierdzając, że dachu wysokość budynku jest obecnie zgodna projektem, jednakże zmianie uległa geometra dachu, co w myśl art. 59a ust.2 pkt 2c również stanowi podstawę do wymierzenia kary z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. dalej P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. W jej ramach Sąd dokonuje oceny prawidłowości zastosowania przez organ administracji publicznej, wydający zaskarżony akt przepisów prawa materialnego jak i przepisów regulujących samo postępowanie. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 P.p.s.a). Biorąc pod uwagę wskazane wyżej kryteria kontroli legalności zaskarżonego postanowienia Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. Prawną podstawę zaskarżonego postanowienia stanowi art. 59f ust.1 Prawa budowlanego, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenie w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust.2 wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s) współczynnika kategorii obiektu (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Należy zauważyć, iż skarżący nie ma racji podnosząc kwestię nieistotności odstępstw inwestora od zatwierdzonego projektu budowlanego. Karę wymierzaną na podstawie art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego nakłada się bowiem w przypadku zaistnienia jakiejkolwiek nieprawidłowości, a nie tylko w przypadku nieprawidłowości stanowiących istotne odstąpienie od pozwolenia na budowę. Takie odstępstwo powoduje skutki wskazane w art. 36 a prawa budowlanego. Art. 59f ust. 1 mówi o nieprawidłowościach, których rodzaj określa art. 59a ust. 2. Przepis ten nie odwołuje się zatem do kwestii istotności odstępstw. Zasadny jest natomiast zarzut wadliwości postępowania przed organem I instancji polegający na pozbawienia inwestora prawa czynnego udziału w postępowaniu polegający na tym, iż inwestor nie został powiadomiony o czynności dowodowej polegającej na badaniu wysokości i kubatury budynku, którą to czynność organ ten zlecił zewnętrznej firmie geodezyjnej, która o tych czynnościach nie powiadomiła inwestorów, tj. skarżących. Dokonanych w ten sposób ustaleń nie można uznać za prawidłowe, co znalazło zresztą swoje potwierdzenie w konstatacji organu odwoławczego, który w wyniku podniesionych w odwołaniu argumentów uznał, iż wysokość budynku jest jednak prawidłowa, jednakże stwierdza, iż uległa zmianie geometria dachu, co też stanowi nieprawidłowość wskazaną w art. 59a ust.2 pkt 2 lit.c Prawa budowlanego, jednakże ani postanowienie organu I instancji ani zaskarżone postanowienie organu odwoławczego nie zawierają żadnych ustaleń w tym zakresie (kąt nachylenia, układ połaci dachowych, itp. W tym stanie rzeczy uznać należało, iż zaskarżone postanowienie wydane zostało z naruszeniem art. 7 i 77 § 1 kpa, a także art. 10 kpa, mogące w tym wypadku mieć wpływ na wynik sprawy. Kara wymierzona na podstawie art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego dotyczyć winna ściśle i jednoznacznie wykazanej nieprawidłowości stwierdzonej w trakcie obowiązkowej kontroli. Zmiana geometrii dachu, podniesiona dopiero w postanowieniu wydanym przez organ odwoławczy, a zatem nie została ona stwierdzona w trakcie takiej kontroli, gdyż ZWINB jej nie przeprowadzał, a zatem wymierzenie inwestorowi kary z tytułu takiej nieprawidłowości, nie znajduje uzasadnienia w dokonanych przez organ ustaleniach. Dobudowa dodatkowego urządzenia wentylacyjnego ponad połać dachu nie stanowi zmiany jego geometrii. W związku z powyższym należało na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. W toku ponownego rozpoznania sprawy organ I instancji powinien usunąć wszystkie wskazane wyżej uchybienia i dokonać rozstrzygnięcia w oparciu o prawidłowo poczynione w toku obowiązkowej kontroli inwestycji ustalenia faktyczne.