VI SA/Wa 2949/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "Przewodniczący KRTiR"), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] o uchyleniu w części koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. udzielonej T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...] ", w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczył opłatę w wysokości 10.000 złotych za udzielenie tej koncesji przyznającej prawa do rozpowszechniania programu telewizyjnego drogą satelitarną. Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym: T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej zwana "stroną skarżącą" lub "skarżącą") uzyskała w dniu 19 maja 2008 r. koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". W decyzji ustalono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 10.000 złotych. W dniu 3 września 2012 r., strona skarżąca, w oparciu o art. 145a § 1 k.p.a. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydany w sprawie o sygn. akt: P 9/09, wystąpiła do organu z wnioskiem o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji. W przedmiotowym piśmie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji powinna zostać ustalona w wysokości 82 zł. W dniu [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT postanowieniem nr [...] wznowił postępowanie w sprawie udzielenia koncesji Nr [...] w zakresie dotyczącym wysokości opłaty za udzielnie koncesji. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Przewodniczący KRRiT uchylił w części koncesję Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczył opłatę w wysokości 10.000 złotych na udzielenie powyższej koncesji. Jako podstawę prawną wskazał art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 40 ust. 1, 6 i 11 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm.), dalej jako "u.r.t.", oraz art. 104 i art. 151 § 1 pkt 2 w zw. z art. 145a k.p.a. Strona skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2013 r. i o uchylenie decyzji w całości wobec jej nieważności, względnie o uchylenie pkt. 2 decyzji, oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 82 zł. We wniosku strona zarzuciła, że powyższa decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Wskazała na mające zastosowanie jej zdaniem w przedmiotowej sprawie przepisy art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm., dalej jako "u.s.d.g."). W wyniku rozpatrzenia wniosku strony o ponowne rozpoznanie sprawy powyższa decyzja została utrzymana w mocy decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] sierpnia 2013 r. W uzasadnieniu organ wskazał m.in., że przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, po upływie określonego w ustawie terminu. Zgodnie art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33 u.r.t., stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g. W ocenie organu gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, ustawodawca nie odsyłałby w ustawie o radiofonii i telewizji do poszczególnych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zatem w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g. Również treść art. 11 tej ustawy nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu organ uznał, że art. 11 u.s.d.g. nie ma zastosowania w badanej sprawie i nie doszło w tym przypadku do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Organ nie zgodził się także z poglądem skarżącej, że kwestionowana decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Wskazał, że działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Organ podkreślił także, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., w związku z czym należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji ze zmianami wprowadzonymi na skutek powołanego wyżej wyroku Trybunału. Strona skarżąca złożyła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję. Postawiła zarzuty naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez: - niezastosowanie art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, które są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regit actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego; - niezastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., które są podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji, - niezastosowanie przepisów, art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c), oraz Załącznika, część III, pkt. 44, ppkt. 2) ustawy o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2012, poz. 1282 ze zm., dalej: u.o.s.), które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł; - błędne zastosowanie przepisów art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (w sytuacji, gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej). Ponadto wskazała na naruszenie prawa procesowego poprzez: - naruszenie art. 35 k.p.a.; - brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.; - niezastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, a przed dniem 20 listopada 2012 r., które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami k.p.a., wydal decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł. W uzasadnieniu strona skarżąca przedstawiła argumenty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a, sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że w granicach danej sprawy sąd dokonuje oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa, bez względu na zarzuty podniesione w skardze, jednak w swej ocenie nie może wykraczać poza sprawę, która była przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej, tj. której dotyczy zaskarżony akt. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu decyzji lub postanowienia organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 p.p.s.a., tj. w razie stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1) albo w razie zaistnienia przyczyn uzasadniających stwierdzenie ich nieważności bądź wydania ich z naruszeniem prawa (pkt 2 i 3). Dokonana przez Sąd, według wskazanych na wstępie kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skontrolowane akty nie naruszyły przepisów prawa w stopniu skutkującym ich uchyleniem. W rozpoznawanej sprawie należy mieć na względzie, że postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji toczyło się w trybie wznowienia postępowania w sprawie zmiany uzyskanej koncesji, w zakresie w jakim została ustalona wysokości opłaty za jej udzielenie. W związku z powyższym wyjaśnić należy, że wznowienie postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 16 k.p.a. Postępowanie wznowieniowe ma charakter nadzwyczajny, odrębny od postępowania zwykłego, zakończonego decyzją ostateczną. Jego przedmiotem jest przeprowadzenie kontroli prawidłowości decyzji, wydanej w postępowaniu zwykłym, ale tylko w przypadku, gdy postępowanie, w którym zapadła taka decyzja dotknięte jest jedną z kwalifikowanych wad wyliczonych w art. 145 § 1 k.p.a. Przepis ten wymienia w sposób wyczerpujący przesłanki wznowienia postępowania, które są związane z kwalifikowaną wadliwością postępowania, powodującą możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy w celu sprawdzenia, czy stwierdzona wada postępowania nie wpłynęła na treść decyzji i w konsekwencji wyeliminowanie rozstrzygnięcia wadliwego. Możliwe jest również żądanie wznowienia postępowania w wypadku określonym w art. 145a k.p.a. Przepis ten wskazuje, że w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja można domagać się wznowienia postępowania. W sytuacji określonej w § 1 skargę o wznowienie wnosi się w terminie jednego miesiąca od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. W przypadku przedmiotowej sprawy, kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny Sądu dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. W konsekwencji istnieje spór co do interpretacji art. 2, art. 190 ust 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP oraz ewentualnego zastosowania art. 40 u.r.t. w brzmieniu sprzed dnia 20 listopada 2012r., a nie art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r. Rozpatrując powyższą kwestię na wstępie należy zauważyć, iż istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót danej sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, zacytowanym przez organ. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale dnia 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 stwierdził bowiem wyraźnie, że "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). (...) istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania." Taką samą tezę wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 1984 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I SA 86/84. Wskazał, że cyt.: "Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc." Stosownie do art. 21 z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty jest decyzją ustalającą opłatę (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej) tj. zalicza się do decyzji konstytutywnych. Z tego też względu zobowiązanie strony powstaje z dniem doręczenia decyzji organu, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ w ramach postępowania wznowieniowego, zgodnie z zasadami prawa intertemporalnego wskazanymi w powołanym wyżej orzecznictwie, powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. W tym miejscu trzeba podkreślić, że wskazane przez stronę wywody Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 16 października 2012r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, odnoszą się do kwestii proceduralnych zastosowanych w "zwykłym" postępowaniu. Tez tego wyroku nie można stosować per analogiam do ustalania właściwych norm materialnoprawnych stosowanych w trybie nadzwyczajnym, jakim jest wznowienie postępowania. W kontekście tym, odnosząc się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt II OSK 2377/12 należy podzielić stanowisko organu, że dotyczy on sytuacji, w której nowa ustawa, która weszła w życie w październiku 2007 r., wskazywała wprost, iż jej regulacje odnoszą się jedynie do zdarzeń z 2007 r., gdy jedna ze stron sporu chciała nowe przepisy stosować do zaległości, która powstała w 2006 r. Należy zgodzić się zatem z oceną, że stan prawny i faktyczny przedmiotowej sprawy jest inny od powołanego w cytowanym wyroku. Natomiast powołany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2011 r., o sygn. akt: II FSK 2423/10, został wydany w ramach postępowania wznowionego w oparciu o treść art. 272 § 1 p.p.s.a., dla którego podstawą stanowił wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Z uzasadnienia tego wyroku wprost wynika zasada stosowania nowego prawa tj. obowiązującego w momencie wydawania nowego orzeczenia. Taka zasada wynika także ze stanowiska doktryny wyrażonego m.in. przez cytowaną przez skarżącą publikacją dr hab. M. Kamińskiego, w której czytamy: "Jeżeli chodzi o kwestię zmiany podstawy prawnej sprawy administracyjnej, co do której wznowiono postępowanie, to wskazuje się, że jeśli organ jest związany przepisami prawnymi obowiązującymi w dniu wydawania decyzji, to również w przypadku ponownego rozstrzygania sprawy powinien zasadniczo zastosować przepisy obowiązujące w dniu orzekania. Nawiązując do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, podnosi się ponadto, że skoro w wyniku wznowienia postępowania sprawa wraca do stanu pierwotnego, pozostając niejako otwartą do ponownego rozstrzygnięcia, to podstawę prawną decyzji załatwiającej na nowo sprawę powinny stanowić przepisy obowiązujące w dacie ponownego orzekania o istocie sprawy. (...) Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK." Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy stwierdzić należy, iż strona inicjując na podstawie art. 145a k.p.a. postępowanie wznowieniowe winna mieć świadomość, że sprawa ta może zostać ponownie rozpoznana i za koncesję zostanie naliczona opłata wynikająca z nowych, obowiązujących w dniu wydania decyzji przepisów. Jeżeli strona uważałaby wysokość nowej opłaty za niekorzystną, mogła wnieść o umorzenie wznowionego postępowania w trybie art. 105 § 2 k.p.a, czego jednak w niniejszej sprawie nie uczyniła, ponieważ wysokość opłaty nie uległa zmianie. W powyższych okolicznościach należy uznać za prawidłowe stanowisko organu, który wydając decyzję we wznowionym postępowaniu wziął pod uwagę stan prawny zaistniały po wydaniu orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, co w niniejszej sprawie oznacza zastosowanie art. 40 u.r.t. w nowym brzmieniu i wydanych na jego podstawie nowych przepisów wykonawczych, mając także na względzie, aby na skutek tej decyzji strona nie doznała uszczerbku. Pod tym względem nie można zgodzić się ze stroną skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Jak bowiem trafnie zauważył organ, stosownie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest oplata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t." Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. Z tego też względu Przewodniczący KRRiT na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 74a w zw. z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa określił wysokość nadpłaty z tytułu opłaty ustalonej na podstawie przepisów uznanych za niezgodne z Konstytucją RP, jednocześnie zaliczając nadpłatę na bieżące zobowiązanie skarżacej ustalone decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. W ocenie Sądu nie jest zasadny także zarzut skarżącej niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Sąd nie podziela poglądu, iż do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności ( tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18,poz.97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmian ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów- ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postepowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Nie można w tym przypadku zgodzić się z twierdzeniem strony, że fragment przywołanego powyżej wyroku jest wyrwany z kontekstu zatem nie można mu przypisać "waloru obowiązującego poglądu NSA". Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzeczeniu z dnia 11 października 2012 r., wypowiadając się o przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wskazał bowiem wyraźnie zakres zastosowania przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie koncesyjne. Nie ma znaczenia w jakim miejscu wyroku nastąpiło wskazanie zastosowania przepisu art. 40b u.r.t., jak i również to, że skarga została oddalona. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 p.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.