II OSK 2055/14

Dnia 27 sierpnia 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon sędzia NSA Anna Łuczaj /spr./ sędzia del. WSA Rafał Wolnik Protokolant starszy sekretarz sądowy Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 27 sierpnia 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Bk 253/14 w sprawie ze skargi M. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podlaskiego z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Bk 253/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę M. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podlaskiego z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Sąd podał, że zarządzeniem zastępczym z dnia [...] stycznia 2014r. Wojewoda Podlaski, działając na podstawie art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy Nowy Dwór M. M. z powodu utraty prawa wybieralności spowodowanego skazaniem go prawomocnym wyrokiem sądowym za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Z uzasadnienia ww. zarządzenia wynika, że w dniu [...] sierpnia 2013r. Wojewoda Podlaski otrzymał prawomocny wyrok Sądu Rejonowego w Sokółce z dnia [...] sierpnia 2012r. (sygn. akt II K [...]) skazujący M. M. - radnego Rady Gminy Nowy Dwór za czyn określony w art. 178a § 1 Kodeksu karnego. W związku z tym, iż Rada Gminy nie podjęła uchwały o wygaszeniu mandatu radnego M. M., pomimo otrzymania przedmiotowego wyroku, Wojewoda Podlaski pismem z dnia [...] grudnia 2013 r. wezwał Radę Gminy Nowy Dwór do podjęcia uchwały w terminie 30 dni, zgodnie z art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Rada nie podjęła uchwały we wskazanym zakresie. W tej sytuacji organ nadzoru, zgodnie z art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, powiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaszenia mandatu radnego Gminy Nowy Dwór – [...] Powołując się na art. 7 ust. 2 pkt 1 oraz art. 190 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw, organ nadzoru wyjaśnił, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje na skutek utraty prawa wybieralności, a nie mają prawa wybieralności osoby karane za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. W ocenie organu nadzoru przestępstwo, za które został skazany radny, ma w całości charakter umyślny, a więc stanowi przesłankę wygaśnięcia jego mandatu. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wywiódł radny M. M. wnosząc o jego uchylenie w całości. Zaskarżonemu aktowi zarzucił naruszenie art. 98a ust.1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędne przyjęcie, że Rada Gminy Nowy Dwór zachowała się biernie nie podejmując stosownej uchwały, a tym samym wystąpiły przesłanki wydania zarządzenia zastępczego. Skarżący wskazał także na naruszenie art. 51 Konstytucji RP oraz art. 41 pkt 2b Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz Protokołu Brytyjskiego poprzez brak zawiadomienia radnego o skierowaniu do Ministra Administracji i Cyfryzacji informacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Uzupełniająco organ podkreślił, że bez znaczenia dla wydanego rozstrzygnięcia pozostaje przyczyna nie podjęcia przez organ gminy uchwały wygaszającej mandat. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę uznając, że zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem, a zarzuty i argumenty skargi nie podważają jego legalności. Sąd podniósł, że stan faktyczny w rozpatrywanej sprawie nie budzi żadnych wątpliwości i nie jest kwestionowany przez skarżącego. Bezsprzecznie w sprawie ustalono, iż Sąd Rejonowy w Sokółce Wydział II Karny prawomocnym wyrokiem z dnia [...] października 2012r. (sygn. akt II K 887/12), uznał M. M., radnego Gminy Nowy Dwór, winnym popełnienia czynu z art. 178a § 1 Kodeksu karnego. Przestępstwo to można popełnić umyślnie i jako takie jest ścigane z oskarżenia publicznego. Zostały także spełnione warunki formalne dotyczące trybu wydania przez Wojewodę Podlaskiego zarządzenia zastępczego, o którym stanowi art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. jedn. Dz. U. z 2013r., poz. 594). Sąd wskazał, iż w świetle postanowień art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta), w czasie której weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.), stosuje się przepisy dotychczasowe, a zatem przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.). Przepis art. 7 ust. 2 pkt 1 Ordynacji wyborczej stanowi z kolei, iż osoby karane za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego nie mają prawa wybieralności. Cytowany przepis był przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 24 listopada 2008 r. (sygn. K 66/07 OTK-A 2008/9/158) uznał, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP. W uzasadnieniu wyroku TK zawarto istotne uwagi, pomocne przy interpretacji przepisów dotyczących biernego prawa wyborczego. W szczególności Trybunał podkreślił, że prawa wyborcze nie są prawami absolutnymi. Bierne prawo wyborcze może podlegać koniecznym społecznie ograniczeniom i może być poddane bardziej surowym wymaganiom, niż czynne prawo wyborcze. Celem regulacji zawartej w art. 7 ust. 2 pkt 1 ordynacji było stworzenie gwarancji prawidłowego sprawowania funkcji przez osoby wchodzące w skład organów wykonawczych samorządu terytorialnego. Osoby te powinny charakteryzować się nie tylko tzw. fachowością, ale także cechami takimi jak: nieposzlakowana opinia, nieskazitelny charakter czy walory moralne (...). Przyjmuje się powszechnie, ze osoby, które popełniły czyn zabroniony przez prawo karne, nie dają takiej samej rękojmi wykonywania obowiązków publicznych jak osoby, które nie popadły w konflikt z prawem karnym. Niewątpliwie zarówno wygaśnięcie mandatu, jak i utrata biernego prawa wyborczego, stanowi daleko idące wkroczenie przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego (biernego prawa wyborczego). Jednakże w niektórych wypadkach np. popełnienia przez osobę wybraną przestępstwa i skazania jej prawomocnym wyrokiem sądowym, pozbawienie jej mandatu jest działaniem odpowiadającym powadze sytuacji i chroni wyborców przed przedsięwzięciami jednostki niegodnej zaufania publicznego. Z art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej wynika, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. W takiej sytuacji art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej nakazuje radzie gminy stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego najpóźniej w terminie trzech miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, a gdy powyższy obowiązek nie zostanie przez radę gminy zrealizowany, wojewoda po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej zobowiązany jest wydać zarządzenie zastępcze – art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie zaistniała obligatoryjna przesłanka wygaszenia skarżącemu mandatu radnego Gminy Nowy Dwór. Rada, pomimo wyznaczenia przez Wojewodę Podlaskiego terminu do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu skarżącego, nie podjęła takiej uchwały. Organ nadzoru - w świetle art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym – nie tylko miał podstawy, ale i był zobowiązany wydać zarządzenie zastępcze, po powiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania takiego aktu, co uczyniono w niniejszej sprawie w dniu [...] stycznia 2014r. Sąd podkreślił, że o fakcie takiego powiadomienia, organ nadzoru nie miał obowiązku informować ani skarżącego, ani Rady Gminy. Przepis art. 98a ust.2 ustawy o samorządzie gminnym jest jednoznaczny w tym zakresie i na jego tle, oraz innych przepisów tej ustawy, nie ma możliwości wyprowadzenia obowiązku organu nadzoru do zawiadamiania radnego (lub rady) o skierowaniu do Ministra Administracji i Cyfryzacji informacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Wystąpienie wojewody do ministra jest zwykłą informacją (czynnością materialno – techniczną). W tej sytuacji Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia gwarantowanego art. 51 Konstytucji RP prawa do ochrony danych osobowych oraz prawa dostępu osoby do akt jej sprawy uregulowanego w art. 41 pkt 2 Karty Praw Podstawowych. Sąd podkreślił, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje ex lege, zaś uchwała rady gminy ma charakter wyłącznie deklaratoryjny. Potwierdza to jednolite w tym względzie orzecznictwo sądowoadministracyjne, w którym przyjmuje się, iż wygaśnięcie mandatu następuje z mocy samego prawa, bezwarunkowo, z dniem wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu. Konieczne jest jednak urzędowe potwierdzenie skutku prawnego, który nastąpił z mocy prawa, przez właściwy organ i w określonej prawnie formie. Takim aktem urzędowym jest uchwała rady gminy, a jeżeli rada nie podejmie takiej uchwały, pomimo wezwania wojewody, takim aktem jest zarządzenie zastępcze wydane przez wojewodę (por wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2008 r., II OSK 1599/07, z dnia 1 grudnia 2010r. II OSK 1979/10). Wydanie zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu ma charakter obligatoryjny i przed wydaniem takiego zarządzenia ustawa nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień radnego. W doktrynie podkreśla się jedynie, że radny powinien mieć możliwość złożenia wyjaśnień przed organem podejmującym uchwałę o wygaśnięciu mandatu, a więc osobiście na posiedzeniu rady lub co najmniej w formie pisemnej. Złożenie wyjaśnień jest jednak prawem, a nie obowiązkiem radnego. Niezłożenie wyjaśnień nie stoi na przeszkodzie podjęciu uchwały o wygaśnięciu mandatu (por. A.Kisielewicz: Komentarz do art.190 ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, [w:] K.W. Czaplicki, B. Dauter, A. Kisielewicz, F.Rymarz: Samorządowe Prawo wyborcze. Komentarz, ABC, Warszawa 2010) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 grudnia 2011 r. sygn. II OSK 2445/11). Przewodniczący Rady Gminy na posiedzeniu Rady w dniu [...] listopada 2013r., przed podjęciem uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, umożliwił radnemu M. M. złożenie wyjaśnień w sprawie, z którego to prawa skarżący jednak nie skorzystał, co potwierdza wyciąg z protokołu nr [...] z obrad Sesji VI Kadencji Rady Gminy Nowy Dwór z dnia [...] listopada 2013r. W ocenie Sądu także pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 6, 7, 8 i 11 k.p.a. nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ ustawodawca w przepisie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym nie przewidział w sprawach dotyczących wydawania zarządzeń zastępczych stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Z uwagi na brak takiego odesłania zarzuty skargi dotyczące naruszenia w/w przepisów procedury należy uznać za bezpodstawne. W skardze kasacyjnej M. M., reprezentowany przez r.pr. K. K., zaskarżył powyższy wyrok w całości. Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art.145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. w zw. z art. 190 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. 2010, Nr 176, poz. 1190), poprzez uniemożliwienie radnemu złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie; - art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności polegające na niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego oraz niepodjęcie wszystkich niezbędnych czynności, przede wszystkim uniemożliwienie złożenia wyjaśnień przez radnego; - art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. oraz art. 11 k.p.a. poprzez niekierowanie się przez organ podstawowymi zasadami, tj. zasadą pogłębionego zaufania i wyjaśniania zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy, co spowodowało niezasadne rozstrzygnięcie; - art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, przede wszystkim zaniechanie wysłuchania radnego przed wydaniem zarządzenia zastępczego. W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasadzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem skarżącego słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku, że w świetle postanowień art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm), do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, w czasie której weszła w życie ustawa - Kodeks wyborczy, stosuje się przepisy dotychczasowe, a zatem przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. 2010, Nr 176, poz. 1190 ze zm.). Zgodnie z art. 190 ust. 3 powyższej ustawy w przypadkach utraty prawa wybieralności, przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Wojewoda Podlaski nie umożliwił skarżącemu złożenia wyjaśnień przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2007 r., sygn. akt: II SA/Wa 2379/06, jeżeli Rada Gminy nie wydała uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu to obowiązki i uprawnienia przewidziane w ustawie z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 184 ze zm.) przeszły na organ nadzoru, który podjął czynności określone w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy samorządzie gminnym. W art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym ustawodawca zamieścił odesłanie do art. 98, nakazując odpowiednie stosowanie tego przepisu do zarządzenia zastępczego. Wydając zarządzenie zastępcze Wojewoda naruszył art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984 ze zm.) poprzez uniemożliwienie Wójtowi Gminy B. złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. W sprawie II SA/Bk 803/04 podstawą do sformułowania tezy, że "instytucja zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu wójta nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień interesowanego wójta/burmistrza przed wydaniem takiego zarządzenia", było wygaśnięcie mandatu burmistrza, wobec skazania go prawomocnym wyrokiem karnym, a ponadto rada gminy podjęła uchwalę w sprawie niewygaśnięcia mandatu. W takiej sytuacji, gdy wygaśnięcie mandatu stwierdzała rada gminy, uprawnienie burmistrza do złożenia wyjaśnień stanowi integralną część ustępowania i należy domniemywać, że burmistrz złożył wyjaśnienie skoro rada gminy odmówiła wygaśnięcia mandatu. Skarżący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Rada Gminy nie wydała uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, a więc obowiązki i uprawnienia przewidziane w ustawie z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984 ze zm.) przeszły na organ nadzoru, który podjął czynności określone w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym. Wojewoda zatem winien umożliwić prezydentowi złożenie wyjaśnień, zaś w razie wątpliwości podjąć stosowne czynności. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Podlaski, reprezentowany przez r.pr. J. P., wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zdaniem organu zarzut naruszenia przepisów postępowania, art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 7, 11 i 77 k.p.a. jest niezasadny, albowiem zakres obowiązywania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego regulujących ogólne postępowania administracyjne jest ograniczony do rozpoznania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Na poparcie swojego stanowiska organ przytoczył wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt II OSK 30/10 oraz z dnia 14 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 2055/10. Organ podniósł, że przewidziany w art. 190 ust. 3 ustawy Ordynacja wyborcza (...)wymóg wysłuchania zainteresowanego przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego odnosi się do rady, a nie do wojewody, a zatem chybiony jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 190 ust. 3 ustawy Ordynacja wyborcza (...) przez uniemożliwienie skarżącemu złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. Organ w tej kwestii powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2006r., sygn. akt II OSK 739/05. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 190 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( t.j. Dz.U. z 2010, Nr 176, poz. 1190 ze zm.), jak też naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 8, art. 11 i art. 77 § 1 k.p.a. Skarżący upatruje naruszenia tych przepisów w niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy i niepodjęciu wszystkich niezbędnych czynności, przede wszystkim w uniemożliwieniu radnemu złożenia wyjaśnień. Zdaniem Marcina Możejko, Wojewoda Podlaski przed wydaniem zarządzenia zastępczego winien umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień, a zatem zaniechanie wysłuchania radnego przed wydaniem zarządzenia zastępczego stanowi naruszenie art. 190 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Z takim stanowiskiem skarżącego nie można się zgodzić, a to z poniższych względów. Stosownie do art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( t.j. Dz.U. z 2010, Nr 176, poz. 1190 ze zm.) wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. Prawa wybieralności nie mają osoby, o których mowa w art. 7 ust. 2 pkt 1- 3, w tym osoby karane za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego (art. 7 ust. 2 pkt 1). Wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w art. 190 ust. 1 powołanej wyżej ustawy stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu ( art. 190 ust. 2), przy czym – stosownie do art. 190 ust. 3 tej ustawy - w przypadkach określonych w art. 190 ust. 1 pkt 1, 1b, 2a i 3 przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Przewidziana art. 190 ust. 3 tej ustawy instytucja umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu odnosi się do rady, a nie do wojewody. Przepis art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatu i sejmików województwa nakłada obowiązek wysłuchania radnego na radę przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu, nie zaś na wojewodę przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Skoro obowiązek wysłuchania radnego nie obciąża wojewody przed wydaniem zarządzenia zastępczego, to tym samym nieskuteczny jest zarzut zaniechania wysłuchania radnego przez Wojewodę Podlaskiego przed wydaniem zarządzenia zastępczego z dnia 29 stycznia 2014r. i nie można skutecznie zarzucić Sądowi pierwszej instancji naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. Rację ma bowiem Sąd pierwszej instancji, że powołana wyżej ustawa przed wydaniem zarządzenia zastępczego nie przewiduje wymogu wysłuchania radnego. Sąd pierwszej instancji zasadnie też wskazał, iż Wojewoda Podlaski zwrócił się do Rady Gminy Nowy Dwór o podjęcie uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego M. M. Rada Gminy nie podjęła uchwały o wygaszeniu mandatu radnego M. M. Jednocześnie zauważyć należy, iż jak wynika z załączonego do akt administracyjnych wyciągu z protokołu Nr [...] z obrad Sesji VI Kadencji Rady Gminy Nowy Dwór z dnia 29 listopada 2013 r. ( dotyczącej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego) Przewodniczący Rady zwrócił się z zapytaniem do radnego M. M., czy chce złożyć stosowne wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. Radny oświadczył, że w powyższej sprawie nie ma nic do powiedzenia. A zatem, Rada Gminy Nowy Dwór umożliwiła radnemu złożenie wyjaśnień. Złożenie wyjaśnień jest prawem, a nie obowiązkiem radnego. M. M. z tego prawa nie skorzystał. Także z wyciąg z protokołu Nr [...] z obrad Sesji VI Kadencji Rady Gminy Nowy Dwór z dnia 28 czerwca 2013 r., wynika, że Przewodniczący Rady zwrócił się z pytaniem do radnego Pana M. M. czy może złożyć oświadczenie o braku przeciwwskazań do sprawowania mandatu. Radny Pan M. M. odpowiedział, że "w powyższej sprawie wszystko zostało wyjaśnione i nie ma obowiązku składania żadnego oświadczenia. (...)". Oświadczenia M. M. potwierdzają, że skarżący miał możliwość wypowiedzenia się w swojej sprawie na etapie postępowania administracyjnego. Przypomnieć należy, iż od samego wygaśnięcia mandatu należy odróżnić stwierdzenie wygaśnięcia mandatu, co następuje w drodze uchwały rady gminy lub zarządzenia zastępczego. Wygaśnięcie mandatu następuje z mocy samego prawa, bezwarunkowo, z dniem wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu (m.in. wskutek utraty prawa wybieralności). Konieczne jest jednak urzędowe potwierdzenie skutku prawnego, który nastąpił z mocy prawa, przez właściwy organ i w określonej prawnie formie. Takim aktem urzędowym jest uchwała rady gminy, a jeżeli rada nie podejmie takiej uchwały, pomimo wezwania wojewody, takim aktem jest zarządzenie zastępcze wydane przez wojewodę ( wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 31 stycznia 2008 r., II OSK 1599/07 - Lex 356067; 1 grudnia 2010 r., II OSK 1979/10 - LEX nr 746864; 12 kwietnia 2011 r., II OSK 149/11 - LEX nr 1081748). W niniejszej sprawie Wojewoda Podlaski zarządzeniem zastępczym z dnia 29 stycznia 2014r. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy Nowy Dwór M. M. z powodu utraty prawa wybieralności wskutek skazania prawomocnym wyrokiem sądowym za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, tj. wskutek skazania prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Sokółce, II Wydział Karny z dnia 9 października 2012r., sygn. akt II K 887/12 za czyn z art. 178a § 1 Kodeksu karnego. W tym stanie rzeczy Sąd pierwszej instancji nie można przypisać zarzucanego mu naruszenia prawa. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę kasacyjną.