II GSK 1800/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 10 kwietnia 2014 r. sygn. akt II SA/Go 166/14 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od M. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w R. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Go 166/14 po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] grudnia 2013 r. w przedmiocie umorzenia postępowania uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] listopada 2013 r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu i zasądził od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz strony skarżącej M. spółki z o.o. z siedzibą w K. kwotę 457 złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Wnioskiem z dnia 28 listopada 2008 r. M. sp. z o.o. z siedzibą w K. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w Z. z wnioskiem o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wniosek był kilkakrotnie uzupełniany. Decyzją numer [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w R. umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, iż dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm; dalej: u.g.h.), której art. 129 ust. 2 stanowi, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Wobec faktu, iż postępowanie nie zostało ukończone do dnia wejścia w życie powyższej ustawy, koniecznym stało się jego umorzenie. Jako podstawę prawną umorzenia postępowania organ wskazał przepis art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60) w związku z art. 8, 118 i 129 ust. 2 u.g.h. Decyzją z dnia [..] kwietnia 2010 r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w R., po rozpatrzeniu odwołania "M" Spółka z o.o. w K. utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem decyzję własną z dnia [..] stycznia 2010 r. W konsekwencji wniesienia przez spółkę skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 20 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 528/10, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jed. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę, stwierdzając, że organ zasadnie wydał decyzje w tej sprawie na podstawie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. i zastosował prawidłową podstawę prawną decyzji, to jest art. 129 ust. 2 u.g.h., skoro postępowanie w tej sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (art. 118). Sąd I instancji stwierdził, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, dalej: dyrektywa 98/34/WE). M. sp. z o.o. w K. zaskarżyła powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/11 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 20 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 528/10 i jednocześnie orzekł o uchyleniu zaskarżonej przez Spółkę decyzji, a także decyzji ją poprzedzającej z dnia z dnia [...] stycznia 2010 r. Sąd kasacyjny stwierdził, że organ administracji publicznej ma obowiązek dokonania oceny charakteru prawnego przepisów tj. techniczności art. 129 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wskazał, że organ będzie zobowiązany w ramach ponownego rozstrzygnięcia sprawy do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE. Przy tym organ będzie zobowiązany do wzięcia pod uwagę, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Jednocześnie NSA wyjaśnił, że niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Rozpatrując sprawę ponownie Dyrektor Izby Celnej w R. decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] powołując się na przepis art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h. umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terytorium województwa [...]. Powołując się na pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [..] sierpnia 2012 r. przedstawił zestawienie ilości obowiązujących w latach 2009 – 2011 zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, liczbę faktycznie funkcjonujących punków gier oraz ilość faktycznie funkcjonujących automatów i stwierdził, że w poszczególnych latach nastąpił spadek liczby automatów do gier o niskich wygranych. Zaznaczył, że na wejście w życie ustawy o grach hazardowych nałożył się głęboki, ogólnoświatowy kryzys ekonomiczny, co niewątpliwie skłoniło konsumentów do rezygnacji z konsumpcji dóbr luksusowych, a do takich dóbr powszechnie zalicza się m.in. gry hazardowe. Biorąc pod uwagę skalę i okres trwania tego kryzysu nie jest możliwym, bez przeprowadzenia bardzo szeroko badań socjologicznych, obejmujących w praktyce całą populację graczy, ustalenie czy na spadek ilości użytkowanych automatów w rzeczywistości miały wpływ tylko i wyłącznie czynniki ekonomiczne (spadek opłacalności), czy nowe regulacje prawne (u.g.h.), czy też oba te czynniki w różnych proporcjach. Organ stwierdził w konsekwencji, że brak jest podstaw dla jednoznacznego stwierdzenia na tej podstawie, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny. Organ I instancji w dalszym wywodzie wskazał jednak, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest związany z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, bowiem nie wprowadza zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych, wskazując, że prowadzenie takiej działalności jest możliwe w oparciu o dotychczas wydane zezwolenia, do czasu ich wygaśnięcia. Tym samym niewydanie nowego zezwolenia nie może mieć wpływu na obrót automatami. Ponadto Dyrektor Izby Celnej w R. stwierdził, że dla oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE znaczenie ma fakt, że wpływ tego przepisu na obszar działalności w zakresie gier na automatach jest znikomy. Powołując się na dane liczbowe dotyczące ilości prowadzonych postępowań przygotowawczych i mandatowych wszczętych przez organy celne w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe (spraw karnych skarbowych) dotyczące urządzania gier na automatach, stwierdził, że ich konsekwencją było wydawanie znaczącej ilości decyzji cofających zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a zaobserwowano zjawisko wyrejestrowywania automatów przez samych właścicieli. Ponadto wskazał na kształtujący się w okresie od 2007 r. do 2011 r. zakres eksportu oraz importu automatów. Zaznaczył, że niezależnie też od działań ustawodawcy czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców doszło do ograniczenia wielkości obrotów automatami do gry jako towarem, z powodu nieuruchamiania punktów, dla których przedsiębiorcy posiadali w dniu wejścia w życie ustawy aktywne zezwolenia. W konsekwencji organ stwierdził, że sporne przepisy ustawy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy. Oznacza to, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. powinien być w przedmiotowej sprawie zastosowany. Ponadto podkreślił, że art. 118 u.g.h. zezwala na stosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jedynie w takim zakresie, w jakim ustawa literalnie do nich odsyła a jednocześnie (co jest przykładem działania zasady z art. 118 ustawy) art. 144 ustawy uchylając co do zasady moc obowiązującą ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wymienia wyczerpująco przepisy tej ustawy, które nadal mogą być stosowane. Po rozpatrzeniu odwołania spółki, decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w R. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji z dnia [...] listopada 2013 r. Organ odwoławczy odnosząc się do wytycznych zawartych w treści uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 141/11 stwierdził, że organ I instancji prawidłowo uznał, iż wobec faktu, że postępowanie w zakresie badania techniczności wspomnianego przepisu nie przyniosło skutku zgodnego z oczekiwaniami Strony, jak również to, że nie zostało ukończone do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, koniecznym stało się jego umorzenie. Jednocześnie za nieuzasadnione i sprzeczne z zasadą szybkości postępowania uznał prowadzenie również przez organ odwoławczy dalszego postępowania dowodowego w celu przeprowadzenia analizy technicznego bądź nietechnicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., gdyż wynik takiej analizy nie zmieni faktu, że brak jest podstaw do pozytywnego rozpatrzenia przedmiotowego wniosku na podstawie przywołanej powyżej normy, która jednoznacznie nakazuje umorzyć postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej w R. wskazał również, że podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyrokach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, zgodnie z którymi do czasu zainicjowania kontroli ustawy o grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny lub do przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. skarżąca spółka zarzuciła organowi niezasadne zastosowanie przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. nakazującego umorzenie postępowania w sprawie o wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w R. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uchylając wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2014 r. decyzje organu I i II instancji stwierdził, że w sprawie nie nastąpiła zmiana stanu prawnego ani okoliczności sprawy, która powodowałaby możliwość odstąpienia od oceny prawnej i wskazań co do dalszego toku postępowania zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/11. WSA podkreślił, że niedopuszczalne jest powoływanie się przez Dyrektora Izby Celnej w R. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na to, iż podziela stanowisko zawarte w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których ten Sąd wskazał, że do czasu zainicjowania kontroli u.g.h. przez Trybunał Konstytucyjny lub do czasu przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Pogląd ten bowiem pozostaje w sprzeczności z powołaną oceną prawną zawartą w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., w której Sąd wprost wskazał, iż w przypadku stwierdzenia techniczności art. 129 ust. 2 u.g.h. organ administracji obowiązany będzie do jego niezastosowania . Sąd I instancji powołując i analizując treść przepisów art. 187 § 1, art. 210 § 4, art. 127, art. 125 § 1, art. 121 §1, art. 120 oraz art. 122 O.p. uznał, że organy obu instancji rozpatrując sprawę przekroczyły określone art. 191 O.p. granice swobodnej oceny dowodów. Zauważył, że analiza zaskarżonej decyzji, jak i decyzji jej poprzedzającej wyraźnie wskazuje, iż Dyrektor Izby Celnej w R. poczynił rozważania na temat techniczności przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., co doprowadziło go do wniosku, iż zastosowany w sprawie przepis, nie ma charakteru przepisu technicznego. Organ I instancji powołał się na dane zawarte w "Informacji o realizacji u.g.h. w 2009 r." oraz "Informacji o realizacji u.g.h. w 2010 r. i 2011 r.", pisma Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. i wskazał na wynikającą z tych dokumentów, a także z danych statystycznych organu tendencję zmniejszania się rynku gier na automatach o niskich wygranych, w tym zmniejszającą się liczbę wydawanych zezwoleń oraz prowadzonych punktów gier na automatach o niskich wygranych. Jednocześnie wywiódł z tych danych nie znajdujący, w ocenie WSA, uzasadnienia w zasadach logicznego rozumowania wniosek, iż ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła ograniczeń działalności w tym zakresie. Ponadto Sąd I instancji zaznaczył, iż obowiązkiem organu w przedmiotowej sprawie, w kontekście wytycznych sformułowanych przez Naczelny Sąd Administracyjny, było odniesienie poczynionej analizy rynku nie tylko do przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., ale do zapisów całej ustawy o grach hazardowych. Tak przeprowadzona analiza pozwoliłaby na dokładną ocenę wpływu ustawy o grach hazardowych na rynek gier na automatach o niskich wygranych, konfrontację przepisów ustawy z oceną wpływu dyspozycji art. 129 ust. 2 u.g.h. na zakres prowadzonej działalności, co pozwoliłoby na prawidłową ocenę technicznego (lub nietechnicznego) charakteru tego przepisu, a w konsekwencji mogłoby doprowadzić organ do diametralnie odmiennych wniosków. W ocenie WSA wobec tak skonstruowanego postępowania dowodowego, nie znajduje uzasadnienia wniosek organu, iż przepis art. 129 ust. 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego, bowiem twierdzenie to nie znajduje oparcia w przeprowadzonych przez organ rozważaniach. Przeprowadzony przez organ wywód faktycznie zdaje się zmierzać w odmiennym, od przyjętego w konkluzji, kierunku. Zdaniem Sądu, przeprowadzona przez organ analiza, mogła by w istocie stanowić uzasadnienie dla twierdzenia, iż analizowany przepis ma charakter techniczny. Ponadto Sąd I instancji podkreślił, że przeprowadzona przez organ ocena przedstawionych dowodów jest dowolna co stanowi naruszenie przepisów ustawy – Ordynacja podatkowa, w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Ponadto brak jest uaktualnionych danych dotyczących rynku gier na automatach o niskich wygranych, bowiem powołane przez organ dane dotyczą okresu od 2009 r. do 2012 r., co stanowi o uchybieniu dyspozycji art. 187 § 1 O.p. Organ II instancji, uchylając się od obowiązku przeprowadzenia własnej (powtórnej) oceny merytorycznej sprawy i poprzestając jedynie na stwierdzeniu, iż podziela ocenę organu stopnia podstawowego, wobec wyżej wskazanych uchybień tego organu, naruszył jednocześnie wynikającą z art. 127 O.p. zasadę dwuinstancyjności postępowania, a także ciążący na nim – na podstawie art. 201 § 4 w zw. z art. 187 § 1 i art. 191 O.p. - obowiązek wszechstronnego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i wyczerpującego oraz logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia. WSA w Warszawie uznał, że organ ponownie rozpoznając sprawę powinien stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/11, dokonać jednoznacznej oceny techniczności art. 129 ust. 2 u.g.h, zgodnie z zasadami racjonalnego i logicznego rozumowania i wykazania w wydanym rozstrzygnięciu przeprowadzonej oceny w tym zakresie. Dyrektor Izby Celnej w R. zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną, w której wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokowi zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit "a" i "c" p.p.s.a. w zw. z art. 153 i 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne ustalenie, że organy celne nie dostosowały się do oceny prawnej i wskazówek co do dalszego postępowania wynikających z wiążącego je orzeczenia NSA i z naruszeniem przepisów art. 201 § 4 w zw. z art. 187 § 1 i 191 O.p., wadliwie prowadząc postępowanie dowodowe, nie dokonały jednoznacznej oceny technicznego charakteru przepisu art. 129 § 1 u.g.h., co było konieczne dla skutecznego zastosowania tego przepisu w sprawie a nadto formułując wskazówki co do dalszego postępowania ograniczył się do nałożenia na organ obowiązku dokonania jednoznacznej oceny, mimo że obowiązek takiej oceny i możliwości stosowania prawa spoczywa na sądzie 2. naruszenie prawa materialnego - art. 145 § 1 lit. "a" p.p.s.a. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ( Dz.U.Nr 239, poz. 2039 ze zm.) w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez błędne uznanie, że stan faktyczny ustalony przez organy celne nie wyczerpuje przesłanek niezbędnych dla ich skutecznego zastosowania, co doprowadziło do uchylenia decyzji niewadliwej. W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty mające przemawiać za zasadnością zarzutów podniesionych w petitum złożonego środka odwoławczego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest uzasadniona, choć nie wszystkie przedstawione w niej tezy NSA podziela. W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., w niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych w tym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Na wstępie należy przypomnieć, że uchylone zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem decyzje Dyrektora Izby Celnej zostały wydane w wyniku ponownego przeprowadzenia przez organ celny postępowania, po uprzednim uchyleniu wyroku WSA oraz obu decyzji organu celnego przez Naczelny Sad Administracyjny wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/11. Wyrokiem tym, zawierającym wskazówki co do dalszego postępowania przy rozpoznawaniu sprawy Dyrektor Izby Celnej został zobowiązany do wzięcia pod uwagę kryteriów, które za miarodajne uznał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C -214/11 i c-217/11. NSA w ww. wyroku wskazał, że Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. NSA wskazał również, że należy dokonać wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Podkreślił, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. Zaznaczyć należy, że w ugruntowanym już orzecznictwie NSA przyjęto, a Sąd w składzie rozpoznającym sprawę stanowisko to podziela, że ocena charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych jest oceną jurydyczną. Na przykład w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. dotyczących kar pieniężnych za prowadzenie gier poza kasynem gry (sygn. akt II GSK 1604/15, II GSK 1711/15, II GSK 1707/15 oraz II GSK 1296/15) uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, NSA dokonał tej oceny. Podobnie w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 oraz II GSK 1708/15) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dokonana przez Sąd I instancji ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ma charakter jurydyczny i dokonanie jej przez Sąd I instancji, co do zasady jest trafne. Natomiast w rozpoznanej sprawie Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej błędnie przyjął, że orzekając w sprawie Dyrektor Izby Celnej, w celu ustalenia czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jest czy też nie jest przepisem technicznym winien był przeprowadzić postępowanie dowodowe w tym zakresie. W świetle przedstawionego wyżej stanowiska co do sposobu wykładni przepisów przejściowych u.g.h. w zakresie stwierdzenia ich technicznego lub nietechnicznego charakteru, należy wskazać, że dokonana przez Sąd I instancji błędna kwalifikacja oceny charakteru przepisów przejściowych u.g.h, jako działania należącego do sfery postępowania dowodowego oraz częściowo błędne zrozumienie wskazań zawartych w wiążącym organ wyroku NSA z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/13, spowodowały, że WSA w sposób nieuzasadniony stwierdził, iż Dyrektor Izby Celnej wadliwie przeprowadził postępowanie dowodowe naruszając w szczególności art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Należy zauważyć, że organ nie prowadził postępowania dowodowego, ale dokonywał oceny jurydycznej spornego przepisu, odwołując się, zgodnie ze wskazaniami NSA, do analizy i oceny faktów, które mogły określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. Podkreślić należy, że Dyrektor Izby Celnej po przedstawieniu dokonanych ustaleń, w konkluzji prawidłowo stwierdził, że wykładnia art. 129 ust. 2 ug.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE powinna prowadzić do wniosku, że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlegał notyfikacji, a tym samym konieczne jest jego zastosowanie jako przepisu prawa obowiązującego z punktu widzenia wymogów tworzenia przepisów prawa zarówno krajowych jak i wspólnotowych. Zatem Dyrektor Izby Celnej dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela. Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można zatem utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie. NSA podkreśla również, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. Ponieważ, jak wyżej wyjaśniono, organ celny orzekając w sprawie zastosował się do zaleceń zawartych w wiążącym go wyroku NSA i dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., należy stwierdzić, że WSA w sposób nieuzasadniony uchylając zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą nakazał organowi rozpoznać sprawę ponownie, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w uzasadnieniu tego wyroku NSA. Wobec powyższego za uzasadnione Naczelny Sąd Administracyjny uznał sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa procesowego, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 153 i 141 § 4 p.p.s.a., a także zarzut naruszenia prawa materialnego: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. Wskazanie w zarzutach naruszenia art. 129 ust. 1 u.g.h., a nie art. 129 ust. 2 NSA, w kontekście sprawy i uzasadnienia skargi kasacyjnej, uznał za oczywistą omyłkę pisarską pozostającą bez wpływu na dokonaną ocenę. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności decyzji organu, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostają one w zgodzie z art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z czym na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę spółki jako nieuzasadnioną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.