II GSK 2156/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 26 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 258/15 w sprawie ze skargi Powiatu O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Powiatu O. na rzecz Zarządu Województwa [...] 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 258/15, oddalił skargę Powiatu O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia: I Zarząd Województwa [...], działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym [...] na lata 2007–2013 (dalej: IZ), w dniu 31 maja 2010 r. zawarła z Powiatem O.m (dalej: powiat, skarżący) umowę o dofinansowanie projektu o nr [...] pt. "Rewitalizacja budynku powojskowego na nowoczesne centrum użyteczności publicznej w O. przy ulicy [...]". W toku przeprowadzonych w dniach [...] marca 2012 r. czynności kontrolnych w zakresie realizacji projektu stwierdzono m.in. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: P.z.p.) ustalono, że powiat naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ustanowienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nr [...], wymogu posiadania przez oferentów środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę zaoferowaną w złożonej ofercie jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zdaniem IZ, formułując zasady uczestnictwa wykonawców w postępowaniu, zamawiający powinien uzależnić wysokość wymaganych środków finansowych od wartości zamówienia, a nie od wartości poszczególnych ofert, które zostaną złożone w tym postępowaniu. W konsekwencji powyższych ustaleń IZ stwierdziła, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006). Stwierdzone naruszenia przepisów P.z.p. skutkowały pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych, naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym dalej: "Taryfikatorem". Wartość korekty finansowej ustalono w wysokości 5%, uznając, że w sprawie wystąpiła kategoria nieprawidłowości polegająca na stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (Taryfikator, tabela 4 pkt 5 ppkt 1). W dniu 1 października 2012 r. powiat został wezwany do uregulowania kwoty 67.146,90 zł. Po upływie terminu wyznaczonego w tym wezwaniu IZ wszczęła postępowanie administracyjne. Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. - na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p) - IZ zobowiązała powiat do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 220.984,88 zł wraz z odsetkami za zwłokę. W wyniku rozpoznania wniosku skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymała w mocy decyzję z dnia [...] maja 2013 r. IZ ponowiła ocenę, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p. poprzez zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, wymogu posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę oferty. IZ nie uwzględniła zarzutu beneficjenta dotyczącego braku podstaw do nałożenia korekty finansowej z uwagi na to, że stwierdzone naruszenia przepisów P.z.p. miały charakter jedynie formalny – nie można więc było oszacować szkody finansowej, gdyż skutki stwierdzonych naruszeń miały charakter pośredni i rozproszony. Sytuację taką uwzględnia bowiem Taryfikator, który nakazuje stosowanie do tego typu przypadków metody wskaźnikowej. Ponadto w ocenie IZ, określenie przez powiat warunku udziału w postępowaniu mogło spowodować mniejsze zainteresowanie potencjalnych wykonawców zamówieniem. A to powodowało, że mogła wystąpić szkoda w budżecie Unii Europejskiej, co wypełniało definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083 /2006. Organ odwołał się do art. 184 ust. 1 u.f.p., a ponadto do § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie, który stanowi, że w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami. Wskazano także, że Taryfikator wskazuje na otwarty katalog naruszeń formalnych P.z.p., za które nie nakłada się korekt, a ponadto przewiduje możliwość obniżenia korekty, jednakże stwierdzone w niniejszej sprawie nieprawidłowości nie pozwalają na skorzystanie z możliwości obniżenia korekty wynikającej z Taryfikatora. W wyniku wniesienia przez powiat skargi na decyzję z dnia [...] lipca 2013 r. WSA w O. wyrokiem z dnia 25 września 2013 r., sygn. akt I SA/OI 601/13, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] maja 2013 r. Sąd I instancji stwierdził, że niepoprzedzenie decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84. poz.712, dalej zwanej u.z.p.p.r.) w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stwierdzona konieczność wydania decyzji w przedmiocie korekt powoduje, że postępowanie powinno być ponownie przeprowadzone z zastosowaniem reguł przewidzianych w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 40/14, na skutek skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O. do ponownego rozpoznania. Zdaniem NSA za zasadny należało przyjąć zarzut błędnej wykładni art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84. poz. 712; dalej: u.z.p.p.r.) polegającej na nieuprawnionym przyjęciu przez WSA, iż przed wydaniem decyzji w przedmiocie zwrotu, organ powinien wydać decyzję o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, gdyż wydanie takiej decyzji nie znajduje podstaw prawnych (por. uchwała NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, LEX nr 1523401). W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. ponownie rozpatrzył sprawę, wydając wyrok z dnia 26 maja 2015 r. o sygn. akt I SA/Ol 258/15 oddalił skargę Powiatu O.. Sąd I instancji podkreślił, że stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie został podważony w skardze. W dniu [...] maja 2010 r. IZ zawarła z Powiatem O.m umowę o dofinansowanie projektu o nr [...] pn. "Rewitalizacja budynku powojskowego na nowoczesne centrum użyteczności publicznej w O. przy ulicy [...]". W toku przeprowadzonych w dniach 26 – 27 marca 2012 r. czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono m.in. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 P.z.p. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], beneficjent wprowadził wymóg posiadania przez oferentów środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę zaoferowaną w złożonej ofercie jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Tymczasem formułując zasady uczestnictwa wykonawców w postępowaniu, zamawiający powinien uzależnić wysokość wymaganych środków finansowych od wartości zamówienia, a nie od wartości poszczególnych ofert, które zostaną złożone w tym postępowaniu. Wartość ta powinna zatem zostać określona przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Tym samym beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Te ustalenia stanowiły podstawę wszczęcia postępowania i w konsekwencji wydania decyzji w przedmiocie korekty finansowej. W § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie wskazano, że przypadku naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych IZ ma prawo wymierzyć beneficjentowi odpowiednią karę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem". Sąd I instancji podkreślił, że w związku z ujawnioną nieprawidłowością na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. IZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Po upływie tego terminu została wydana decyzja o korekcie finansowej na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Korekta finansowa została wyliczona zgodnie z zasadami wymierzenia korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. W rozpoznawanej sprawie zastosowano metodę szacunkową. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie procedury przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE są określone w taryfikatorze. W przedmiotowej sprawie przyjęto wskaźnik 5 %. Podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 P.z.p. Beneficjent naruszył bowiem procedury zamówień publicznych. Te nieprawidłowości zakłóciły normalny tok postępowania przetargowego. W postępowaniu przetargowym wpłynęły 4 oferty, spośród których wybrano ofertę na kwotę 6.344.000 zł. Pozostałe oferty opiewały na kwoty: 4.543.280 zł, 6.874.876,90 zł i 9.338.490 zł. Skarżący wskazał, że najtańsza oferta wzbudziła podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę i z związku z tym została odrzucona. Do takiego wyboru oferenta przyczynił się wymóg posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej od kwoty podanej w ofercie. Odrzucenie oferty zwycięzcy przetargu związane było z brakiem możliwości zrealizowania przez niego zamówienia. Na taki przebieg przetargu wpływ miało to, że zamawiający uzależnił wysokość wymaganych środków finansowych posiadanych przez oferenta, od wysokości składanej oferty, a nie od wartości oferowanego zamówienia. Ponadto taki sposób formułowania warunków przetargu był niejasny. Wartość posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej powinna bowiem być określona przez zamawiającego, a nie przez oferenta. Warunki przetargu powinny być bowiem jednakowe dla wszystkich oferentów. Sąd I instancji stwierdził, że w świetle powyższych ustaleń i rozważań nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przepisów postępowania. Stan faktyczny został bowiem ustalony prawidłowo. Nie jest też uzasadniony zarzut błędnej interpretacji przepisów prawa materialnego. Zgodnie z treścią art. 30 u.z.p.p.r. podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W rozpoznawanej sprawie dofinansowanie projektu zostało dokonane na podstawie umowy z dnia [...] maja 2010 r., której treść została uzupełniona aneksami. W związku z tym źródłem praw i obowiązków stron była umowa. W treści umowy strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania ustawy o zamówieniach publicznych i do poddania się procedurze korekt finansowych. Korekta finansowa jest swego rodzaju karą finansową związaną z naruszeniem przepisów bezwzględnie obowiązujących, które powinny być przestrzegane przy wyłonieniu wykonawcy robót. Naruszenie procedur ustawy – Prawo zamówień publicznych powoduje zmniejszenie zainteresowania przetargiem, zmniejszenie liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny. Ponadto wskazywane uchybienia miały wpływ na wybór oferenta, gdyż pozwoliły na złożenie oferty przez podmioty nieuprawnione. W konsekwencji został wybrany wykonawca, który nie był zwycięzcą przetargu. Sąd I instancji stwierdził, że taki sposób postępowania, w przedmiocie korekty finansowej wypełnia wymogi powołanych wcześniej przepisów prawa wspólnotowego. Adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, które są zobowiązane, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji programu operacyjnego, do anulowania całości lub części wkładu publicznego. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ustawodawstwo krajowe zostało dostosowane do przepisów prawa wspólnotowego. W związku z realizacją tych przepisów prawa wspólnotowego do umowy o dofinansowanie zostały wprowadzone zapisy o korektach finansowych. W zawartej przez strony umowie określono, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to beneficjent ponosi kary finansowe określone w taryfikatorze. Strona skarżąca zobowiązała się do poddania się procedurze korekt i zaakceptowała warunki ich stosowania. Sąd I instancji zaznaczył, że stosowanie korekt jest korzystniejsze dla beneficjentów. W przeciwnym wypadku IZ miałaby prawo do wypowiedzenia umowy i żądania zwrotu środków w całości. II Powiat O. w skardze kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 26 maja 2015 r. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w O., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Na podstawie art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zaskarżył ten wyrok w całości, zarzucając Sądowi I instancji: 1. naruszenie prawa materialnego, tj.: a) art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że skarżący przeprowadził postępowanie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji; b) art. 22 ust. 1 i 2 P.z.p. przez błędne ich zastosowanie w niniejszej sprawie i przyjęcie, że skarżący określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnił uczciwą konkurencję; c) art. 22 ust. 4 i 5 P.z.p. przez niezastosowanie tych przepisów; d) art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez skarżącego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło nieprawidłowość polegającą na naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego; 2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez uzasadnienie wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, a mianowicie braku odniesienia się do zarzutów i argumentacji podnoszonych przez skarżącego, braku wyjaśnienia dlaczego; b) art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a poprzez jego niezastosowanie w sprawie, pomimo zaistnienia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a tym samym skarga powinna zostać w całości uwzględniona, a skarżona i poprzedzająca ją decyzja uchylone. Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, a także o zasądzenie kosztów postępowania. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. W pierwszej kolejności oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego objęty został zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., jego zasadność bowiem wykluczałaby możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA: z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12). Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie naruszył ww. przepisu. Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie wyroku zawiera stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia i wszystkie elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się ze stanowiskiem Sąd I instancji, nie oznacza, że doszło do naruszenia ww. przepisu (por. wyrok NSA z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt. I GSK 330/14). Za całkowicie chybiony należy również uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a sformułowany w pkt 2 lit. b petitum skargi kasacyjnej. Przepis ten nie może bowiem stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 16 września 2015 r., sygn. akt I GSK 62/14). Chcąc w skardze kasacyjnej zarzucić naruszenie prawa materialnego lub procesowego, jej autor powinien - w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 lub 2 p.p.s.a. - postawić zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b lub c odpowiednio w powiązaniu z przepisami prawa materialnego lub procesowego. Skarżący kasacyjnie nie uczynił tego ani w petitum, ani w treści uzasadnienia skargi kasacyjnej. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wskazując, które normy prawa zostały naruszone, a sąd kasacyjny nie ma obowiązku, ani też prawa do dokonywania konkretyzacji zarzutów kasacyjnych, wykładni zakresu zaskarżenia i jego kierunków, czy też domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt I FSK 1130/12; wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 2029/12). Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 1 lit. a i d petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię. Odnosząc się do tak postawionych zarzutów w pierwszej kolejności należy zauważyć, że prawidłowe skonstruowanie zarzutu naruszenia prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., czyli zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego wymaga, aby wskazano w skardze kasacyjnej po pierwsze, na czym polega błędna wykładnia, które zarzuca się Sądowi I instancji, oraz po drugie, jak powinna wyglądać w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną prawidłowa wykładnia danego przepisu (por. np. wyrok NSA z dnia 28 marca 2012 r., sygn. akt II FSK 1836/10). Tymczasem formułując zarzuty naruszenia prawa materialnego przez ich błędną wykładnię, autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jaka powinna być w jego ocenie prawidłowa wykładnia tych przepisów. Niezależnie jednak od powyższego mankamentu skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Na wstępie należy odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" Zgodnie z tym przepisem pojecie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA z dnia: 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Zgodnie zaś z treścią art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przy czym do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 P.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wbrew twierdzeniom strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd I instancji trafnie uznał, że w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jak wynika z niepodważonego przez autora skargi kasacyjnej stanu faktycznego sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powiat wprowadził wymóg posiadania przez oferentów środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę zaoferowaną w złożonej ofercie jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Natomiast jak słusznie uznał Sąd I instancji, formułując zasady uczestnictwa wykonawców w postępowaniu, zamawiający powinien uzależnić wysokość wymaganych środków finansowych od wartości zamówienia, a nie od wartości poszczególnych ofert, które zostaną złożone w tym postępowaniu. Wartość ta powinna zatem zostać określona przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Tym samym powiat jako beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd I instancji słusznie uznał, że sformułowanie powyższego warunku naruszało art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Argumentacja odnośnie do tego naruszenia przedstawiona przez WSA zasługuje na akceptację. W szczególności należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że powyższe nieprawidłowości zakłóciły normalny tok postępowania przetargowego. Bezsporne jest, że w postępowaniu przetargowym wpłynęły 4 oferty, spośród których wybrano ofertę na kwotę 6.344.000 zł. Pozostałe oferty opiewały na kwoty: 4.543.280 zł, 6.874.876,90 zł i 9.338.490 zł. Powiat wskazał, że najtańsza oferta wzbudziła podejrzenie, ponieważ zawierała rażąco niską cenę i z związku z tym została odrzucona. Sąd I instancji trafnie zauważył, że do takiego wyboru oferenta przyczynił się wymóg posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej od kwoty podanej w ofercie. Odrzucenie oferty zwycięzcy przetargu związane było z brakiem możliwości zrealizowania przez niego zamówienia. Na taki przebieg przetargu wpływ miało to, że zamawiający uzależnił wysokość wymaganych środków finansowych posiadanych przez oferenta, od wysokości składanej oferty, a nie od wartości oferowanego zamówienia. W tym kontekście zasadne jest stanowisko Sądu I instancji, że taki sposób formułowania warunków przetargu był niejasny. Wartość posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej powinna bowiem być określona przez zamawiającego, a nie przez oferenta. Warunki przetargu powinny być bowiem jednakowe dla wszystkich oferentów. W tym miejscu należy podkreślić, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 392/14). W świetle przedstawionych uwag i argumentów, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Zamawiający nie może bowiem formułować warunków przetargu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 7 ust. 1 P.z.p. (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2016 r., sygn. akt II GSK 376/16). Za niezasadne należało również uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wskazane w pkt 1 lit. b i c petitum skargi kasacyjnej, tj. art. 22 ust. 1 i 2 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz art. 22 ust. 4 i 5 P.z.p. poprzez niezastosowanie tych przepisów. Odnosząc się do tych zarzutów należy stwierdzić, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji podzielając stanowisko IŻ właściwie zastosował art. 22 ust. 1 P.z.p., skoro w rozpoznawanej sprawie powiat sformułował wymóg posiadania przez oferentów środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę zaoferowaną w złożonej ofercie jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia – wymóg ten Sąd I instancji zasadnie uznał za naruszający art. 22 ust. 1 P.z.p. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, gdyż nie miał on w rozpoznawanej sprawie zastosowania, a Sąd I instancji prawidłowo go nie stosował. Nieusprawiedliwione są także zarzuty naruszenia art. 22 ust. 4 i 5 P.z.p. poprzez niezastosowanie tych przepisów. Autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnił, dlaczego Sąd I instancji miałby stosować te przepisy, tym bardziej, że nie miały one zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Natomiast kasator za pomocą tych przepisów polemizuje ze stanowiskiem Sąd I instancji i organu co do stwierdzonych naruszeń wynikających z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p. W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.