II GSK 3689/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 lipca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 4226/14 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [A] Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 16 lipca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 4226/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z dnia 12 lutego 2014 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie zawiadomił [A] sp. z o.o. w W. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne przez aptekę o nazwie [...] położoną w Puławach, [...]. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] Lubelski Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie stwierdził naruszenie przez Spółkę [A] zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., powoływana jako: Prawo farmaceutyczne), poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności polegającej na: uczestniczeniu apteki w programie lojalnościowym o nazwie "Program Dr. Max Bliżej Ciebie", wydawaniu i akceptacji w aptece Kart "Programu Dr. Max Bliżej Ciebie", uczestniczeniu apteki w "Programie Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety". Organ zakazał Stronie prowadzenia reklamy apteki polegającej na: uczestniczeniu apteki w programie lojalnościowym o nazwie "Program Dr. Max Bliżej Ciebie", wydawaniu i akceptacji w aptece Kart "Programu Dr. Max Bliżej Ciebie" oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 20.000 zł. Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] października 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy opisu oraz zeznań kierownika apteki, wynika, iż karta programu "Dr. Max Bliżej Ciebie" jest zakładana na podstawie wypełnionego przez uczestnika formularza zgłoszeniowego. Karta ta umożliwia zbieranie punktów rabatowych. Za każde wydane 5 zł uczestnik otrzymuje jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można je wymienić jednorazowo na rabat o wartości 10 zł obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. W ocenie organu odwoławczego, działania prowadzone w aptece "Dr. Max" stanowiły niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Organ stwierdził, że wysokość nałożonej kary pieniężnej jest adekwatna do okresu prowadzenia czynności sprzecznych z prawem. Prowadzenie programów lojalnościowych trwało przynajmniej od 1 stycznia 2012 r. do 30 listopada 2013 r. (a według dowodów z pisma Lubelskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej z dnia 9 czerwca 2014 r. - do czerwca 2014 r.), a więc nie mniej niż 23 miesiące. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka wniosła o uchylenie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd I instancji powołał się na literaturę i orzecznictwo, zgodnie z którym podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. Wojewódzki Sąd Administracyjny zaaprobował stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Sąd podzielił przy tym pogląd wyrażony w wyrokach z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1228/13 i sygn. akt: VI SA/Wa 1229/13 oraz w wyroku z dnia 25 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 953/14, w których uznano program "Dr. Max Bliżej Ciebie" za program lojalnościowy, czyli niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności. W ocenie WSA, nie budzi wątpliwości, że skarżąca Spółka na mocy umowy pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez Fundację Dr. Max zobowiązała się do obniżania cen produktów leczniczych sprzedawanych w aptece w ramach pomocy finansowej prowadzonej przez Fundację na rzecz klientów apteki, jak również zobowiązała się do uczestniczenia w "dziele Fundacji Dr. Max" poprzez obniżanie ceny każdego produktu nierefundowanego, objętego pomocą finansową. Dopłata w ramach programu była skierowana do klientów apteki, a beneficjentami pomocy finansowej byli wyłącznie klienci aptek sieci Dr. Max. Treść folderów wskazuje wprost, że dotyczą one właśnie programu pomocy finansowej, realizowanego na podstawie ww. umowy. Publikacje przedstawiają produkty nierefundowane ze środków publicznych z podaniem ich ceny po dofinansowaniu przez Fundację Dr. Max oraz informację o aptekach, w których dofinansowanie obowiązuje. Tego rodzaju folder stanowi zachętę do zakupu produktów leczniczych. Przystąpienie przez Spółkę do takiego programu świadczy o realizowaniu celu komercyjnego. Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że opisanym działaniem strona skarżąca naruszyła art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że organ - mając szczególności na uwadze fakt dalszego prowadzenia niedozwolonej reklamy, mimo zawiadomienia organu inspekcji farmaceutycznej oraz czasokres trwania działalności reklamowej - wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej dopuszczalnego w takim przypadku poziomu. Zdaniem WSA, przyjęcie przez organ za główną podstawę rozstrzygnięcia długości czasokresu prowadzenia niedozwolonej reklamy, nie stanowi naruszenia prawa, gdyż jak wynika z materiału dowodowego sprawy, prowadzenie programów lojalnościowych w aptece ogólnodostępnej [...] w Puławach trwało przynajmniej od 1 stycznia 2012 r. do czerwca 2014 r. a więc przez stosunkowo długi okres. W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - obecnie t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecnie tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, a to: 1) art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przez ich błędne zastosowanie w odniesieniu do podmiotu prowadzącego aptekę objętą reklamą prowadzoną przez podmiot trzeci, podczas gdy jak wynika ze wskazanych przepisów odpowiedzialność za reklamę apteki ponosi wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, nie zaś podmiot prowadzący aptekę, której reklama ta ma dotyczyć; 2) art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego przez zaaprobowanie jako przesłanki zaostrzającej wymiar kary okoliczności wyprowadzonych z antycypacji wyników innych, bliżej nieokreślonych i niezakończonych postępowań (m.in. okoliczność, iż "reklama nie ograniczała się do jednej apteki, ale jednocześnie prowadzona była w aptekach na terenie kraju") podczas gdy tego rodzaju okoliczność nie może stanowić przesłanki wymiaru kary. Wskazując na powyższe naruszenia Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu instancji, a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona argumentowała, że w rozpatrywanej sprawie karę pieniężną nałożono na podmiot, który nie prowadził reklamy apteki i jej działalności. Program "Dr. Max Bliżej Ciebie" nie był organizowany i prowadzony przez Spółkę [A]. Spółka ta nie prowadziła również reklamy wskazanego programu. W rozpatrywanej sprawie nie sprecyzowano na czym miał polegać udział Spółki w reklamowaniu apteki. Samo obniżenie cen leków nie jest reklamą apteki, o której mowa w art. 94 a Prawa farmaceutycznego, nie może być też traktowane jako udział w reklamie prowadzonej przez inny podmiot. Strona wskazała ponadto, że uzasadniając wysokość wymierzonej kary pieniężnej organ I instancji powołał okoliczność, iż reklama nie ograniczała się do jednej apteki, lecz jest jednocześnie prowadzona w aptekach sieci Dr. Max na terenie całego kraju. Jako podstawę tego ustalenia organ wskazał "liczne wszczęte postępowania na terenie całego kraju" nie podając o jakie konkretnie postępowania chodzi i z góry zakładając ich wynik. Zaznaczył również, że skala przedsięwzięcia wywarła trwały skutek w postaci pozyskania szerokiego kręgu pacjentów. Organ odwoławczy nie dokonał w tym zakresie oceny poprzestając na twierdzeniu, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjęto długość okresu prowadzenia reklamy. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie ustosunkował się do tego problemu - stwierdził jedynie, że organy nie naruszyły obowiązujących zasad przyjmując jako przesłankę ustalenia wysokości kary długość okresu prowadzenia reklamy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Przed odniesieniem się do jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez jej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. W skardze kasacyjnej należy zatem nie tylko wskazać konkretne przepisy, które zostały naruszone, ale także sformułować w sposób jednoznaczny podstawy kasacyjne. Koniecznym elementem prawidłowo sporządzonej skargi kasacyjnej jest także uzasadnienie podstaw kasacyjnych, które polega na wykazaniu, że stawiane zarzuty mają usprawiedliwioną podstawę. W rozpoznawanej sprawie kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego i art. 129b ust.1 i 2 tej ustawy. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W punkcie pierwszym skargi kasacyjnej jej autor sformułował zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego "przez błędne zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do podmiotu prowadzącego aptekę objętą reklamą prowadzoną przez podmiot trzeci, podczas gdy jak wynika ze wskazanych przepisów odpowiedzialność za reklamę apteki ponosi wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, nie zaś podmiot prowadzący aptekę, której reklama ta ma dotyczyć". Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że naruszenia wskazanych przepisów autor skargi kasacyjnej upatruje w błędnym przyjęciu, że podmiotem prowadzącym działalność reklamową jest skarżąca. Zdaniem autora skargi kasacyjnej skarżąca nie reklamowała prowadzonej przez siebie apteki, co najwyżej prowadziła aptekę reklamowaną przez podmiot trzeci. W istocie tak sformułowany zarzut zmierza do podważenia stanu faktycznego sprawy w zakresie poczynionych przez organ ustaleń co do podmiotu prowadzącego reklamę apteki. Sąd I instancji zaś nie dopatrzył się w działaniach organów nieprawidłowości, przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy, z którego wynikało, że skarżąca brała czynny udział w Programie Dr Max Bliżej Ciebie, który miał za zadanie "doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych i najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzie promocji konsumenckiej". Postawienie w tej sytuacji zarzutu błędnego zastosowania przepisów prawa materialnego bez jednoczesnego postawienia zarzutów w zakresie wadliwości ustaleń stanu faktycznego i jego wpływu na prawidłowość kontroli podjętej przez organ decyzji w sprawie nie może odnieść oczekiwanego przez stronę skarżącą rezultatu. Poprzez zarzuty naruszenia prawa materialnego nie można bowiem zwalczać ustaleń faktycznych dokonanych przez organ, a przyjętych przez Sąd I instancji. W kolejnym zarzucie autor skargi kasacyjnej wskazał na naruszenie art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym "karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów" - poprzez zaaprobowanie dokonanej przez organy nadzoru farmaceutycznego oceny co do przewidzianych w tym przepisie przesłanek kształtujących wymiar kary. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny zaakceptował stanowisko, zgodnie z którym wysokość nałożonej kary pieniężnej odpowiada długości okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy. Według niekwestionowanych ustaleń faktycznych rozpatrywanej sprawy prowadzenie programu lojalnościowego w aptece ogólnodostępnej [...] w Puławach trwało nie mniej niż 23 miesiące i ta właśnie okoliczność - jak wynika wprost z uzasadnienia zaskarżonej decyzji - przyjęta została jako podstawa rozstrzygnięcia w zakresie wysokości kary. W tej sytuacji chybione okazały się zarzuty zmierzające do zakwestionowania przedmiotowego rozstrzygnięcia ze względu na rzekomy wpływ na wymiar kary okoliczności ogólnokrajowego zasięgu reklamy, która - według argumentacji Spółki - nie została wykazana. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).