I SA/Kr 663/15

|Sygn. akt I SA/Kr 663/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 września 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba, Sędziowie: WSA Stanisław Grzeszek, WSA Ewa Michna (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2015 r., sprawy ze skargi Gminy Miasta M., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 26 czerwca 2012 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia, 27 kwietnia 2012 r. Nr[...], II. zasądza od Zarządu Województwa M.na rzecz strony skarżącej, koszty postępowania w kwocie 440 zł (czterysta czterdzieści złotych)., , Decyzją z dnia 27 kwietnia 2012 r. [...] Zarząd Województwa M.zobowiązał Gminę Miasto M. do zwrotu dofinansowania ze środków europejskich. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 5 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. (dalej: IZ MRPO), a Gminą Miastem M.(dalej jako Zamawiający) umowa nr [..] o dofinansowanie projektu "[...]". Następnie, w dniach od 16 do 20 maja 2011 r. przeprowadzona została kontrola przez pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej. W jej wyniku ustalono: - brak spójności w zakresie treści dokumentów - ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 69778-2009 oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) poprzez brak umieszczenia w ogłoszeniu informacji o wykluczeniu wykonania zamówienia w całości lub w części przez podwykonawców, podczas gdy takie zastrzeżenie znajdowało się w SIWZ; - zamiarze Zamawiającego, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełniał z osobna warunki określone w SIWZ, na co wskazywała treść pkt F ppkt 1 SIWZ. Kwestionowana konstrukcja warunków udziału w postępowaniu była, w ocenie kontrolujących, sprzeczna z istotą tworzenia konsorcjum, tj. możliwością łączenia potencjału podmiotów występujących wspólnie; - wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia (wyraźne zastrzeżenie znajdowało się w treści SIWZ), co naruszało zasady uczciwej konkurencji. Powyższe okoliczności, zdaniem IZ MRPO, stanowiły o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r., poz. 907 ze zm.). Stwierdzone naruszenie skutkowało wydaniem decyzji przez IZ MRPO z dnia 27 kwietnia 2012 r., nr [...] wymierzającej korektę finansową zgodnie z Taryfikatorem – "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5a ust. 30 ww. umowy o dofinansowanie Projektu. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zamawiający wskazywał na dopuszczalność wykluczenia podwykonawców zgodnie z art. 6471 k.c. w zw. z art. 139 Prawa zamówień publicznych. Podkreślał również, że już na etapie zastrzeżeń do informacji pokontrolnej wskazywał na specyfikę zamówienia. Roboty budowlane miały być prowadzone w bezpośrednim sąsiedztwie pracującego bez przerwy Zespołu Szkół Miejskich nr [...] w M., co stwarzało obawy o bezpieczeństwo uczniów. Utrudniona była bowiem kontrola osób przebywających w pobliżu planowanych prac budowlanych, co mogło prowadzić do wypadków. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wykluczenie podwykonawców pozwalało dochować terminowości prac. Zamawiający ponosił bowiem z Wykonawcą solidarną odpowiedzialność wobec podwykonawców. Wykluczenie podwykonawców pozwalało uniknąć problemów z płatnościami na rzecz dalszych podwykonawców. Na powyższe okoliczności zostali powołani świadkowie oraz został złożony wniosek o przeprowadzenie rozprawy. Decyzją z dnia 26 czerwca 2012 r., nr [...] , utrzymał w mocy decyzję z dnia 27 kwietnia 2012 r. Zdaniem organu, naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nie było trafne odwoływanie się Zamawiającego do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Bezpodstawne więc było stosowanie w ich miejsce regulacji z kodeksu cywilnego. Poza tym IZ MRPO podkreślił, że zamawiający nie może dowolnie określać oświadczeń i dokumentów, których złożenia wymaga w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych mogły to być wyłącznie dokumenty i oświadczenia niezbędne do prowadzenia postępowania. Organ podkreślał, że zgodnie z art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. W konsekwencji oddalone zostały wnioski dowodowe w postaci zeznań świadków, bowiem okoliczności sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione innymi dowodami tj. dokumentami z przeprowadzonej procedury przetargowej oraz dokumentami z postępowania kontrolnego. W skardze pełnomocnik Zamawiającego domagając się m.in. uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji IZ MRPO z dnia 27 kwietnia 2012 r., nr [...] wskazywał na dopuszczalność wykluczenia podwykonawców ze względu na specyfikę zamówienia, co wprost wynikało art. 6471 k.c. w zw. z art. 139 Prawa zamówień publicznych. Dodatkowo Zamawiający zarzucał naruszenie zasad postępowania dowodowego ponieważ organ całkowicie pominął składane na tę okoliczność wnioski dowodowe oraz przedstawiane wyjaśnienia. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie argumentując jak dotychczas. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 4 lipca 2013 r., III SA/Kr 1137/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję IZ MRPO z dnia 27 kwietnia 2012 r., nr [...] ze względów formalnych. Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 lutego 2015 r., II GSK 2182/13 uchylił ww. wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu ww. wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie wiązała się z potrzebą rozstrzygnięcia zagadnienia odnoszącego się do prawnego charakteru korekty finansowej, a w tym kontekście z potrzebą rozstrzygnięcia prawnoprocesowego zagadnienia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Kwestia ta, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) nie wymagała wydania decyzji administracyjnej. Należało przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 78 poz. 483 ze zm.). W konsekwencji braku uwzględnienia wskazanej uchwały przez sąd I instancji należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej za usprawiedliwione. W dodatkowym piśmie procesowym z dnia 18 maja 2015 r. pełnomocnik Zamawiającego zarzucił brak miarkowania korekty finansowej. Powołał się przy tym na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 18 marca 2015 r., I SA/Kr 153/15. Na rozprawie w dniu 23 września 2015 r. pełnomocnicy podtrzymali stanowiska prezentowane w skardze i w odpowiedzi na skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Przedmiotem sporu była wykładnia i zastosowanie w sprawie art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych tj. możliwość wykluczenia podwykonawców w umowie o roboty budowlane. Zamawiający akcentował możliwość wykluczenia podwykonawców ze względu na szczególne okoliczności faktyczne tj. prowadzenie prac budowlanych przy czynnej szkole podstawowej i gimnazjum. Natomiast IZ MRPO właściwie nie kwestionował okoliczności faktycznych, uznając a priori, że roboty budowlane dotyczące hali sportowej przylegającej do budynku zespołu gminnych szkół nie mają charakteru "specyficznego" w rozumieniu ww. art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Sądu, kluczowy dla sprawy art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o przetargu oraz w dacie zawierania umowy o dofinansowanie stanowił, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis ten , w ocenie Sądu, całościowo normował kwestie wykluczania przez zamawiającego możliwości podzlecania całości lub części prac podwykonawcom. Tym samym wykluczał zastosowanie przepisów kodeksu cywilnego dotyczących tej samej problematyki tzn. zasad wykluczania podwykonawców. W konsekwencji nie były zasadne argumenty Zamawiającego odwołujące się do możliwości odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu cywilnego tj. art. 6471 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z ww. art. 139 ust. 1 do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Nie miał więc w sprawie zastosowania art. 6471 ust. 1 k.c., zgodnie z którym strony praktycznie mają dowolność określenia w umowie zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), zakresu robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. W konsekwencji, w ocenie Sądu, art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wykluczał zastosowanie art. art. 6471 § 1 k.c. Pomimo że Sąd uznał w tej części zarzuty skargi za niezasadne, w pozostałym zakresie dotyczącym błędnej wykładni art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych – Zamawiający słusznie wskazywał na specyfikę zamówienia. Należy podkreślić, że powołany przepis w żaden sposób nie konkretyzuje jakim typem umowy ma być zamówienie, w którym, ze względu na jego specyfikę, możliwe będzie wykluczenie podwykonawcy. Teoretycznie więc również umowa o roboty budowlane może być takim "specyficznym" zamówieniem. W ocenie Sądu "specyfika przedmiotu zamówienia" przede wszystkim może polegać na specyfice efektu końcowego zamówienia wymagającego szczególnych umiejętności i doświadczenia wykonawcy. Nie jest jednak wykluczone, że "specyfika przedmiotu zamówienia" wiązać się będzie z innymi okolicznościami towarzyszącymi wykonywaniu zamówienia np. szczególnymi wymogami zachowania zasad bezpieczeństwa, kontroli osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia lub też uniemożliwieniu dostępu osób trzecich do procesu wykonywania zamówienia. W orzecznictwie wskazuje się, że przesłankę "specyfiki przedmiotu zamówienia" w każdej sprawie należy rozpatrywać indywidualnie (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014 r., II GSK 1220/13). To zamawiający powinien jednak wykazać istnienie takiej przesłanki. Z kolei instytucja zarządzająca zobowiązana jest wnikliwie ocenić podane przez zamawiającego przyczyny takiego działania. Orzecznictwo nie aprobuje przy tym poglądu, że ograniczenie udziału podwykonawców należy traktować jako wyjątek, bo prace specyficzne to prace polegające najczęściej na działalności twórczej, artystycznej czy szkoleniowej, których wykonanie wymaga posiadania szczególnych cech i zdolności właściwych jednemu tylko podmiotowi (por. ww. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014 r., II GSK 1220/13). Na stanowiącą przesłankę zastosowania zakazu podwykonawstwa, "specyfikę przedmiotu zamówienia" należy więc patrzeć szeroko w tym sensie, że może o niej świadczyć cały zespół podnoszonych przez zamawiającego okoliczności towarzyszących zamówieniu. W ocenie Sądu istotne więc było w sprawie, że zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego (pismo Burmistrza M. z dnia 31 sierpnia 2011 r. znajdujące się w aktach sprawy) roboty budowlane miały być prowadzone praktycznie na terenie funkcjonującej szkoły podstawowej i gimnazjum co dodatkowo stwarzało ryzyko wyrządzenia szkody uczniom. Zamawiający obawiał się przy tym o bezpieczeństwo dzieci (wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy). W ocenie Sądu współczesne standardy zapewniania bezpieczeństwa nieletnim uczniom (a takimi są uczęszczający do szkół podstawowych i gimnazjów) wymagają ograniczania lub kontroli wstępu na teren szkoły osób niezwiązanych bezpośrednio z procesem nauczania lub z dziećmi uczęszczającymi do szkoły (rodzice, rodzeństwo, opiekunowie). Wykluczenie podwykonawców z realizacji zamówienia pozwalało na realną kontrolę osób przebywających na terenie szkoły (z niekwestionowanych twierdzeń Zamawiającego wynikało, że plac budowy, ze względów technicznych, nie mógł być oddzielony od terenu działającej szkoły). Wykonawca zamówienia, jako pracodawca zatrudnionych pracowników budowlanych, z istoty obowiązków kodeksowych prawa pracy, musiał posiadać pełną ewidencję obecności konkretnych osób w konkretnych dniach, na placu budowy; mógł też sprawować nadzór nad sposobem wykonywania przez nich pracy. Z kolei osobom sprawującym nadzór nad budynkiem szkoły lub uczniami (nauczyciele, woźny szkolny) z reguły znane są osoby związane ze szkołą. W konsekwencji łatwo było rozpoznać osoby obce, a tym samym zapobiec wstępu osobom nieupoważnionym na teren szkoły lub teren budowy. Dodatkowo, Sąd akceptuje tłumaczenie, że ograniczenie osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia tylko do pracowników wykonawcy (taki był praktyczny skutek wykluczenia podwykonawców) pozwalało skutecznie uniemożliwić wstęp bezpośrednio na teren prac budowlanych, uczniom (np. ze starszych klas gimnazjalnych) lub innym osobom,. Osobom nadzorującym prace budowlane z reguły dobrze znani są zatrudniani pracownicy; łatwo więc mogą dostrzec fakt wejścia na teren budowy przez osoby niepowołane. Sąd zaznacza, że opierał się na stanie faktycznym opisanym przez Zamawiającego, bowiem okoliczności te w ogóle nie były kwestionowane przez IZ MRPO. Sąd, z zastrzeżeniem poniższych uwag, nie akceptuje natomiast argumentów Zamawiającego odwołujących się do konieczności uchylenia się od skutków solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania podwykonawców. Zgodnie z art. 6471 § 5 k.c. zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Gdyby przyjąć logikę Zamawiającego to chęć uchylenia się od skutków powołanego przepisu pozwalałaby zawsze wykluczyć podwykonawców. W konsekwencji obowiązujący poprzednio art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych byłby przepisem martwym. Na skutki solidarnej odpowiedzialności przy robotach budowlanych realizowanych w trybie zamówień publicznych zwrócił ustawodawca dopiero uwagę przy nowelizacji art. 36 Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 24 grudnia 2013 r. Sąd zauważa, że w aktach sprawy brak jest ustaleń co do stanu faktycznego pozwalającego skontrolować na ile inne okoliczności (np. zakładany czas wykonywania zamówienia) pozwalałyby powołać się Zamawiającemu na ww. art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Dodatkowo Sąd zaznacza, że całkowicie podziela pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wyrażony w wyroku z dnia 7 lipca 2015 r., I SA/Kr 664/15 (dotyczącego również Zamawiającego i zawartej przez niego w dniu 5 lutego 2009 r. ww. umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą. "[...]".) w zakresie w jakim Zamawiający zarzucił brak dokonania w niej przez organ miarkowania korekty finansowej. Powołany wyżej wyrok dotyczy tych samych stron, a więc jest im znany. Dla potrzeb niniejszego uzasadnienia należałoby więc tylko powtórzyć, że w polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował jednak zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Taryfikator na mocy ww. umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Pomimo wyraźnego wskazania ze strony Taryfikatora, organ w obu kontrolowanych decyzjach całkowicie zaniechał analizy kwestii miarkowania wysokości korekty finansowej, w kontekście okoliczności niniejszej sprawy w tym: rodzaju i skali ujawnionego naruszenia oraz skali prawdopodobieństwa powstania potencjalnej szkody. W powołanym wyżej wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie powołał się na inne orzeczenia sądów administracyjnych wskazujące, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody w okolicznościach danej operacji lub programu. W przypadku nałożenia jednak korekty finansowej nie może ona być oderwana od zakresu stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności, a także bezpośredniego wpisania w taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości. W ponownym postępowaniu organ uwzględni stanowisko Sądu w szczególności dotyczące możliwości wykluczenia podwykonawców w ustalonym stanie faktycznym. Sąd nie analizował pozostałych naruszeń Prawa zamówień publicznych opisanych w zaskarżonej decyzji ponieważ albo były one bezprzedmiotowe (brak spójności ogłoszenia z SIWZ nie miał znaczenia wobec możliwości wykluczenia podwykonawców), albo nie były przedmiotem zarzutów skargi. Z przedstawionych wcześniej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzającą ją decyzja IZ MRPO powinny być wyeliminowane z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 720 ze zm.). co znalazło odzwierciedlenie w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II wyroku na mocy art. 200 w zw. z art. 205 § 2 powołanej ustawy.