II FSK 575/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Andrzej Jagiełło (sprawozdawca), Sędzia NSA Antoni Hanusz, Sędzia WSA del. Mirosław Surma, protokolant Joanna Legieć, po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 września 2016 r. sygn. akt III SA/Wa 1941/15 w sprawie ze skargi H.N. na decyzję Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 13 maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu wraz z pozostałymi członkami zarządu za zaległości podatkowe spółki z tytułu wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych za miesiące od grudnia 2008 r. do marca 2009 r. oddala skargę kasacyjną. UZASADNIENIE 1.1. Wyrokiem z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wa 1041/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi H.N. (Skarżący) , uchylił decyzję Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 13 maja 2015 r. w przedmiocie orzeczenie o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu wraz z pozostałymi członkami zarządu za zaległości podatkowe spółki z tytułu wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych miesiące od grudnia do marca 2009 r. 2.1 Przedstawiając stan sprawy Sąd wskazał, że decyzją z dnia 23 października 2014 r. Prezes Zarządu Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych orzekł o odpowiedzialności Skarżącego za zaległości P. Sp. z o. o. (Spółka) z tytułu wpłat na PFRON za okres od grudnia 2008 r. do marca 2009 r. w kwocie głównej 7.860,35 zł oraz odsetki w wysokości 5.138 zł, zgodnie z art. 116 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.) - dalej: O.p. Po rozpoznaniu odwołania Skarżącego, decyzją z dnia 13 maja 2015 r. Minister Pracy i Polityki Społecznej utrzymał w mocy decyzję Prezesa Zarządu PFRON. W skardze na tę decyzje Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 116 § 1 O.p. polegające na stwierdzeniu, że egzekucja z majątku spółki P. Sp. z o.o. okazała się w całości lub w części bezskuteczna, pomimo iż egzekucja nie została przeprowadzona w sposób staranny, w stosunku do wszystkich składników majątku Spółki; - art. 122 i 187 § 1 O.p. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i nie podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy w tym nie wyjaśnienie czy oraz ewentualnie kiedy w okresie, w którym Skarżący pełnił funkcję członka Zarządu P. Sp. z o.o. wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. 1.3 Sąd pierwszej instancji uznał skargę za zasadną i wskazał, że zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721 ze zm.) – dalej: ustawa o rehabilitacji, do wpłat na PFRON stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji Podatkowej. Przesłanki odpowiedzialności osób trzecich - członków zarządu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością za zaległości podatkowe tych spółek określa art. 116 § 1 O.p. Zgodnie z tym przepisem za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Co do zakresu tej odpowiedzialności zastosowanie znajdzie natomiast § 2 przepisu w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2009 r., który stanowi, że odpowiedzialność ta obejmuje zobowiązania których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Według Sądu niesporne jest, to że Skarżący był członkiem zarządu Spółki w okresie od 14 grudnia 2007 r. do 17 czerwca 2009 r., a więc w okresie, w którym upływał termin przedmiotowych wpłat na PFRON. Warunkiem koniecznym orzeczenia odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest bezskuteczność egzekucji w całości lub w części. Zaległe zobowiązanie za grudzień 2008 r. zostało określone decyzją Prezes PFRON z 17 czerwca 2009 r. i objęte tytułem wykonawczym i skierowano do egzekucji. Za pozostałe miesiące organ wystawił tytuły wykonawcze na podstawie deklaracji miesięcznych wpłat na PFRON. Organ egzekucyjny - Naczelnik Urzędu Skarbowego w M. postanowieniem z dnia 28 maja 2014 r. stwierdził bezskuteczność egzekucji z majątku Spółki ze względu na wystąpienie przesłanki z art. 59 § 2 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Organ egzekucyjny wyjaśnił, że Spółka nie prowadzi działalności gospodarczej i nie uzyskuje przychodów a ostatnie deklaracje składała za 2009 r. Nieskuteczne okazało się również zajęcie prawa majątkowego stanowiącego wierzytelność z rachunku bankowego. Brak również informacji o otwartych rachunkach bankowych. Ponadto pracownicy Spółki złożyli wypowiedzenia z pracy ze względu na ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracodawcy wobec pracowników. Spółka posiadała majątek w postaci nieruchomości, do których egzekucję prowadzi Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym. W związku z tym organ stwierdził, że prowadzenie postępowania egzekucyjnego staje się niezasadne, gdyż zwiększy kwotę wydatków, które nie zostaną pokryte w wyniku prowadzonego postępowania egzekucyjnego, co w konsekwencji narazi wierzyciela na pokrycie większej kwoty kosztów. W tych okolicznościach, zdaniem Sądu, organ zasadnie uznał, że zachodzi przypadek bezskuteczności egzekucji, który stanowi przesłankę przeniesienia odpowiedzialności za zaległości podatkowe na członków zarządu. Stwierdzenie bezskuteczności egzekucji odnosi się bowiem do ustalenia faktów istniejących w momencie orzekania o odpowiedzialności członka zarządu. Sąd wywiódł następnie, że organy uznały, iż w niniejszej sprawie postępowanie egzekucyjne okazało się bezskuteczne ale w przekazanych Sądowi aktach administracyjnych nie ma nie ma akt egzekucyjnych. Stanowi to naruszenie art. 54 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym organ, o którym mowa w § 1, przekazuje skargę sądowi wraz z aktami sprawy i odpowiedzią na skargę w terminie trzydziestu dni od dnia jej wniesienia. Sąd nie może wobec tego sprawdzić, czy w ogóle postępowanie egzekucyjne zostało wszczęte, a bez tego nie może być mowy o skuteczności, bądź nieskuteczności egzekucji, nie może też skontrolować stanowiska organów, iż egzekucja okazała się bezskuteczna. Akta postępowań toczących się przed organem pierwszej i drugiej instancji, przedkładane sądowi winny zawierać komplety oryginalnych dokumentów ułożonych chronologicznie, złączonych i ponumerowanych, wyposażonych w kartę przeglądową. Niespełnienie tych wymagań skutkuje tym, iż Sąd, nie będąc w stanie wyjaśnić nasuwających się wątpliwości, nie może uznać za udowodnione okoliczności, na które powołuje się organ administracji. Wynikają przede wszystkim z treści art. 122 i art. 187 § 1 O.p. oraz art. 54 § 2 p.p.s.a, a także art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd orzeka na podstawie akt sprawy. Sąd wskazał , iż w aktach sprawy nie ma oryginału decyzji, stanowiącej podstawę wystawienia tytułu wykonawczego nr [...], ani potwierdzonej kserokopii tej decyzji Wobec braku chociażby potwierdzonej za zgodność z oryginałem kserokopii decyzji nr [...] z dnia 17 czerwca 2009 r. oraz potwierdzenia odbioru tej decyzji, nie można stwierdzić, czy został spełniony warunek określony w art. 108 § 2 pkt 2 lit. b) O.p. Z przepisu tego wynika, iż warunkiem koniecznym dla wszczęcia postępowania w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej jest doręczenie decyzji o odpowiedzialności podatkowej płatnika. Wobec braku w aktach tych dokumentów Sąd nie ma możliwości skontrolowania, czy postępowanie organu było prawidłowe. Sąd, przywołując uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FPS 3/09, stwierdził że organy nie wykazały też, iż w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki uwalniające Skarżącego od odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki. Organ tylko wtedy może wydać decyzję o odpowiedzialności członka zarządu, gdy wykaże, że wystąpiły okoliczności uzasadniające złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości i z winy członka zarządu taki wniosek nie został złożony. W niniejszej sprawie Minister wskazał, iż Spółka posiadała zaległości we wpłatach na PFRON za okres od grudnia 2008 r. do marca 2009 r. i w związku z tym organ odwoławczy stwierdził, iż członkowie zarządu spółki w tym Skarżący mieli świadomość o niewypłacalności spółki. Organ odwoławczy w ogóle nie dokonał analizy jej sytuacji finansowej w okresie, za który orzekł o odpowiedzialności podatkowej Skarżącego. Posługując się jedynie stwierdzeniem, co do świadomości istnienia wymagalnych zobowiązań organ uznał, że wystąpiły okoliczności uzasadniające złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, nie wskazując nawet "właściwego czasu" na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Takie stanowisko jest nie do zaakceptowania. Organ w ogóle nie wykazał, że w tym okresie długi Spółki przewyższały jej majątek. W aktach sprawy nie ma żadnego materiału dowodowego na okoliczność jej sytuacji finansowej i nie wiadomo więc, czy np. przesłanki do zgłoszenia upadłości nie wystąpiły wcześniej, tj. zanim Skarżący został członkiem zarządu, zaś w okresie kiedy pełnił tę funkcję wniosek nie mógł być złożony ze względu na brak środków finansowych. Przesłanki uwolnienia się przez członków zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania sprowadzają się do wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do wszczęcia postępowania upadłościowego. W każdym wypadku wydania decyzji na podstawie art. 116 § 1 O.p. organ jest zobowiązany wskazać przesłanki odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za jej zaległości podatkowe oraz zbadać, czy nie zachodziły przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. Zobowiązany respektować zasady postępowania wyrażone m.in. w art. 122, art. 187 § 1 i art. 191. To w tym postępowaniu, zgodnie z art. 116 § 1 O.p., członek zarządu może "wykazać" wystąpienie przesłanek egzoneracyjnych. Te przesłanki stanowią jedną z zasadniczych okoliczności przesądzających o dopuszczalności wydania decyzji na podstawie tego przepisu. W postępowaniu podatkowym nie wykazano, kiedy i dlaczego Spółka znalazła się w stanie uzasadniającym zgłoszenie wniosku o ogłoszenie jej upadłości. Nie wystarczające było bowiem wskazanie na istnienie niespłaconych długów i organ, aby wykazać, że wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony we właściwym czasie zobowiązany jest wykazać, że majątek przedsiębiorcy nie wystarcza na zaspokojenie długów. 2.1. W skardze kasacyjnej od tego wyroku Minister Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, zaskarżając go w całości, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm)– dalej: p.p.s.a, zarzucił naruszenie: 1.przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sprzeczne wewnętrznie uzasadnienie wyroku w zakresie stwierdzenia bezskuteczności egzekucji wobec Spółki; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w zw z art. 49 ust. 1 ustawy o rehabilitacji poprzez uznaie, że organ nie dokonał ustaleń faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że majątek Spółki nie wystarczał na spłacenie zadłużenia i czy istniały podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki oraz czy nie zachodziły przesłanki wyłączające odpowiedzialności członka zarządu za jej zaległości podatkowe, a w konsekwencji uwzględnienie skargi i błędne uznanie, że normy te zostały naruszone; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 54 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 w zw. z art. 108 § 2 pkt 2 lit. b) i § 3 O.p. przez błędne ustalenie, że akta administracyjne nie zawierały dokumentów niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego sprawy; 2. naruszenie prawa materialnego: - art. 116 § 1 pkt 1 lit. a-b i pkt 2 O.p. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykazanie przesłanek egzoneracyjnych uwalniających Skarżącego od odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki spoczywał na organach, podczas gdy wykazanie tych okoliczności spoczywa na osobie, której odpowiedzialności decyzja ma dotyczyć; - art. 116 § 1 O.p. przez błędną wykładnię i uznanie, że dla stwierdzenia wystąpienia bezskuteczności egzekucji w całości lub w części nie jest wystarczające formalne umorzenie postępowania egzekucyjnego, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie gdyż okoliczności te są wystarczające dla stwierdzenia wystąpienia w przedmiotowej sprawie bezskuteczności egzekucji; - art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że w stanie faktycznym ustalonym przez organ administracji, nie można było stwierdzić, że nie została spełniona przesłanka egzoneracyjna, o której mowa w tym przepisie, wyłączająca odpowiedzialność Skarżącego za zaległości Spółki. Przy tak sformułowanych zarzutach organ wniósł o uchylenia zaskarżonego wyroku w całości na podstawie art. 188 p.p.s.a. i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Nadto na podstawie art. 106 § 3 i § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 244 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego organ wniósł o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu urzędowego w postaci decyzji Prezesa Zarządu Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z dnia 17 czerwca 2009 r. nr [...] na okoliczność podstawy do wystawienia tytułu wykonawczego nr [...] z dnia 7 lipca 2010 r. 2.2 Skarżący nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 3.1 Skarga kasacyjna podlegała oddaleniu z uwagi na to, że zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Postępowanie przed organami administracyjnymi było bowiem na tyle wadliwe, że musiało to skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Na wstępie rozważań należy odnotować, że poza sporem pozostaje przesłanka odpowiedzialności skarżącego za zaległości podatkowe Spółki wymieniona w art. 116 § 2 O.p. bowiem w czasie, kiedy pełnił obowiązki członka jej zarządu upływał termin płatności spornych zobowiązań. Przechodząc do drugiej z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu mianowicie bezskuteczności egzekucji tych zobowiązań z majątku Spółki należy przyznać rację kastorowi, że Sąd pierwszej instancji popadł w swoich rozważaniach w wewnętrzną sprzeczność. W pierwszym rzędzie wskazał bowiem, że organ zasadnie uznał, odwołując się do bezskuteczności egzekucji prowadzonej przez Naczelnika Urzędu Skarbowego z majątku spółki, spełnienie tej przesłanki. Następnie stwierdził, że skoro w przedstawionych wraz ze skargą strony aktach sprawy brak jest akt postępowania egzekucyjnego, co stanowi naruszenie art. 54 § 2 p.p.s.a., to nie jest w stanie sprawdzić prawidłowości prowadzenia postępowania egzekucyjnego a nawet prawidłowości jego wszczęcia, także wystawienia tytułu wykonawczego z braku w aktach sprawy, decyzji stanowiącej jego postawę. Ten wyraźny mankament uzasadnienia wyroku, które oprócz tego zawiera wszystkie elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a., nie wyklucza jednakże dokonania kontroli instancyjnej wyroku. A tylko takie uchybienie musiałoby skutkować jego uchyleniem z powodu naruszenia tego przepisu. Sąd pierwszej instancji przyznaje bowiem, że postępowanie egzekucyjne przeciwko Spółce zostało umorzone przez organ egzekucyjny z powodu bezskuteczności egzekucji postanowieniem z dnia 28 maja 2014 r. i przytacza szczegółowe motywy tego rozstrzygnięcia. Stwierdza także, że zasadnie organ uznał, iż zachodzi wobec tego przypadek bezskuteczności egzekucji. Skoro okoliczność umorzenia postępowania egzekucyjnego przeciwko Spółce była niesporna, to trudno uznać ją za niewyjaśnioną. Wypada także zauważyć, że postępowanie to prowadził organ egzekucyjny i nie można od organu właściwego dla orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe Spółki żądać, aby w ramach obowiązku przedstawienia akt sprawy (art. 54 § 2 p.p.s.a.) przedstawił akta postępowania egzekucyjnego, którego nie prowadził. Postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego jest natomiast załączone do akt sprawy. Jeżeli istotnie akta egzekucyjnego postępowania byłyby niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, to sąd administracyjny może ich zażądać we własnym zakresie od właściwego organu. Jak wskazał natomiast Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 8 grudnia 2008 r., sygn. akt II FSP 6/08 (wszystkie cyt orzeczenia dost. na www.orzeczenia.nsa.gov.pl)). bezskuteczność egzekucji musi być stwierdzona po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego. Jednocześnie też przyjął, że bezskuteczność egzekucji ustala się na podstawie każdego dostępnego dowodu. Uchwała ta ma moc ogólnie wiążącą i wszystkie składy sądów administracyjnych muszą się zatem do niej zastosować w tożsamych stanach prawnych, a gdy tezy tej nie podzielają, mogą jedynie ponownie przedstawić poszerzonemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego to samo zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości (art. 269 § 1 p.p.s.a.). W tej sprawie pozostaje poza sporem, że w stosunku do Spółki zostało wszczęte postępowanie egzekucyjne, a czynności egzekucyjne zostały skierowane do praw majątkowych. Z kolei z nieruchomości, stanowiącej jej własność, prowadzona była egzekucja innych należności przez komornika sądowego. Ustalono, że Spółka nie prowadzi działalności, ani nie uzyskuje przychodów i nie składa deklaracji podatkowych. Postępowanie egzekucyjne zostało umorzone, bowiem nie udało się uzyskać środków na zaspokojenie wierzyciela - PFRON, a dalsze jego prowadzenie naraziłoby jedynie wierzyciela na konieczność pokrycia wyższych kosztów egzekucyjnych. W świetle tych wszystkich okoliczności Naczelny Sad Administracyjny stwierdza, że analizowana przesłanka odpowiedzialności Skarżącego, to jest bezskuteczność egzekucji przedmiotowych zaległości z majątku Spółki została spełniona i wbrew wątpliwościom sygnalizowanym przez Sąd pierwszej instancji, w wystarczający sposób wykazana w przedstawionych wraz ze skargą aktach postępowania podatkowego. Przechodząc do kolejnej kwestii spornej to jest obowiązku strony w zakresie wykazania wystąpienia przesłanek egzoneracyjnych, o których mowa w art. 116 § 1 pkt 1 O.p. wskazać należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, iż ciężar wykazania istnienia przesłanek negatywnych odpowiedzialności członka zarządu spółki z o.o. (także tej z art. 116 § 1 pkt 2 O.p.) spoczywa na osobie, która zmierza do uwolnienia się od odpowiedzialności. Jak podkreśla się, istnienie lub nieistnienie przesłanek wyłączających odpowiedzialność członka zarządu na podstawie art. 116 § 1 pkt 1 i 2 O.p. nie ma charakteru okoliczności uzupełniającej, lecz jest okolicznością zasadniczą, która podlega badaniu na etapie postępowania zakończonego decyzją organu, a następnie jest w postępowaniu sądowym kontrolowana, zaś ciężar dowodu ich istnienia spoczywa na członku zarządu (por. np. wyroki NSA : z dnia 15 kwietnia 2011 r., sygn. akt I GSK 1033/12; z dnia 5 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 249/13 oraz z dnia 19 października 2019 r., sygn. akt II FSK 2631/15). Tyle tylko, że aby strona mogła wykazywać zaistnienie przesłanki egzoneracyjnej z art. 116 § 1 pkt 1 O.p. w pierwszym rzędzie należy ustalić, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości spółki, czyli stan jej niewypłacalności. To zaś należy do obowiązków organu podatkowego w ramach obowiązku zgromadzenia i rozpatrzenia kompletnego materiału dowodowego i ustalenia prawidłowego stanu faktycznego spraw zgodnie z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny uchwale z dnia 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FPS 3/09 w każdym przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości, gdyż tylko niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie art. 116 § 1 O.p. Odpowiedzialność członka zarządu może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki upadłości. Członek zarządu tylko wtedy ponosi odpowiedzialność, kiedy obowiązku w zakresie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego nie wypełnił w terminie oraz, gdy ponosi winę za jego niewypełnienie. W zatem w każdym przypadku należy ustalić, że taki obowiązek w ogóle na członku zarządu ciążył oraz kiedy powinien być dopełniony. Badanie przez organ podatkowy właściwego czasu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy. Jak trafnie natomiast stwierdził Sąd pierwszej instancji, w niniejszej sprawie organy obu instancji takich ustaleń nie poczyniły, ani nie przeprowadziły w tym względzie jakiegokolwiek postępowania, co stanowi takie naruszenie przepisów art. 122 i art. 187 § 1 O.p., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy ograniczył się w swoich wywodach do stwierdzenia, że Spółka posiadała zaległości we wpłatach na PFRON za okres od grudnia 2008 r. do marca 2009 r. i w związku z tym członkowie zarządu spółki, w tym Skarżący, mieli świadomość o niewypłacalności spółki. Jak wskazano wyżej obowiązkiem organu jest wykazanie, na podstawie obiektywnych okoliczności, czy i kiedy konkretnie wystąpiły podstawy do ogłoszenia upadłości Spółki. Przyjęte przez organ domniemanie faktyczne nie może natomiast stanowić podstawy do wykazania wystąpienia przesłanek upadłościowych. Tylko wypełnienie tego obowiązku pozwoli ustalić, czy we właściwym czasie został złożony wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki bądź wszczęto postępowanie układowe a Skarżący będzie miał możliwość wykazania, że niezgłoszenie wniosku o upadłość lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy. Wypada przypomnieć, że zgodnie z art. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 175, poz. 1361 ze zm.) – dalej: p.u.n., upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny, a zgodnie z art. 21 ust. 1 u.p.u.n., dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Z kolei według art. 11 ust. 1 p.u.n. dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje wymagalnych zobowiązań. Natomiast art. 11 ust. 2 stanowi, że dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Z powyższych przepisów wynika, że obie sformułowane w nich przesłanki mają charakter alternatywny i dlatego zaistnienie chociażby jednej z nich pozwala na ogłoszenie upadłości takiego podmiotu. Przesłanki te normują dwie różne sytuacje i nie można ich więc łączyć w ramach ogólnej oceny stanu finansowego dłużnika (Spółki), lecz muszą być one analizowane i oceniane oddzielnie. Wystąpienie stanu niewypłacalności dłużnika zależy zatem od spełnienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 1 i ust. 2 p.u.n., a konsekwencji dopiero w takim przypadku mogą zostać spełnione przesłanki z art. 116 § 1 pkt 1. O.p. 3.2 W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 in fine orzekł jak w sentencji.