II OSK 207/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie sędzia NSA Robert Sawuła (spr.) sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant sekretarz sądowy Agata Putkowska po rozpoznaniu w dniu 4 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 725/15 w sprawie ze skargi E. G. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt: II SA/Kr 725/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny (powoływany dalej jako: WSA) w Krakowie oddalił skargę E.G. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (MWINB) z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr 320/2015, znak: WOB.7721.635.2013.MO.167 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu powyższego wyroku sąd wojewódzki podał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) dla Powiatu Nowosądeckiego decyzją nr [...] z dnia [...] października 2013 r., znak [...], wydaną na podstawie art. 105 § 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej K.p.a.) w zw. z art. 80 ust.1 pkt 2, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm., uPb) umorzył postępowanie administracyjne w sprawie samowolnej budowy przez E. G. muru oporowego pomiędzy działkami nr [...] i [...] w miejscowości [...], gmina [...]. Organ I instancji w uzasadnieniu swej decyzji wskazał, że postępowanie prowadzone było z urzędu. Ustalono, że sporny mur wykonała w roku 2008 E.G. jako inwestor, nie posiadając pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. W ocenie organu powiatowego budowa muru nie naruszała ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zobowiązano przeto E. G. do dostarczenia dokumentów niezbędnych do legalizacji wzniesionego obiektu budowlanego. Żądane dokumenty nie zostały przedłożone, natomiast inwestor wniósł o przeprowadzenie kontroli, przedstawił też szkic polowy z naniesionymi rzędnymi terenu. Pracownicy organu powiatowego przeprowadzili dwie kontrole, w trakcie których ustalono, że mur nie stanowi oparcia dla mas ziemi na działce nr [...]. Ziemia bezpośrednio przy murze została wybrana i zabezpieczona płytami betonowymi. Dalej w uzasadnieniu wyroku wskazano, że zdaniem organu I instancji konstrukcja nie pełni już roli muru oporowego, wobec czego należało ją zakwalifikować jako ogrodzenie międzysąsiedzkie. Zgodnie z art. 29 pkt 23 uPb budowa ogrodzeń zwolniona jest z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb budowa ogrodzenia od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m podlega zgłoszeniu właściwemu organowi. Tak więc zgłoszenie nie będzie wymagane w przypadku, gdy ogrodzenie ma mieć mniej niż 2.20 m wysokości i nie będzie graniczyło z miejscem, które nie jest miejscem publicznym, a tak jest w rozpatrywanym przypadku. W tym stanie sprawy PINB dla Powiatu Nowosądeckiego uznał, że dalsze prowadzenie postępowanie stało się bezprzedmiotowe, co uzasadniać miało umorzenie postępowania. Od powyższej decyzji odwołanie wniósł J. G. (właściciel działki sąsiedniej, przy której wzniesiono mur), domagając się jej uchylenia. Zarzucił naruszenie przepisu art. 105 § 1 K.p.a. i sprzeczność ustaleń decyzji z zebranym materiałem dowodowym poprzez przyjęcie, że nastąpiła bezprzedmiotowość postępowania. Nadto skarżący podniósł zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 48-49b uPb. Odwołujący się podniósł, że organ nadzoru budowlanego toleruje ponowną samowolę, ponieważ inwestor dokonał wybrania ziemi i wbudowania płyt betonowych. Konstrukcja muru nie została zmieniona, a jedynie stracił on częściowo swoją funkcję wskutek wybrania ziemi. Zdaniem J. G., skoro budowla ma wysokość ponad 2,20 m, to nie można jej było wybudować bez zgłoszenia. Sąd wojewódzki wskazał dalej, iż rozpoznając wniesione odwołanie MWINB w Krakowie decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2 i art. 104 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 w zw. z art. 48 ust. 1 uPb uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Organ odwoławczy zaznaczył, że w jego ocenie sporna konstrukcja nie stanowiła ogrodzenia, ale posiadała charakter muru oporowego. Odsunięcie ziemi od muru, umocnienie skarpy oraz brak obecnie funkcji oporowej nie stanowi o doprowadzeniu robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Ze zgromadzonego materiału fotograficznego oraz szkicu wynika, że ogrodzenie wraz z ułożonymi płytami betonowymi nadal pełni rolę konstrukcji oporowej w związku z różnicą poziomów działek [...] i [...]. Na wykonanie konstrukcji oporowej wymagane jest posiadanie pozwolenia na budowę, a zatem inwestor dokonał samowoli budowlanej. MWINB zauważył też, że brak w aktach dokumentów, potwierdzających pomiar muru. Nadto zaznaczył, że organ I instancji w postanowieniu wydanym dnia [...] lutego 2013 r. bezpodstawnie odstąpił od orzeczenia w zakresie wstrzymania robót budowlanych. Wątpliwości budzi też okoliczność pominięcia tego, że J. G. ustanowił pełnomocnika w sprawie. MWINB zalecił, aby organ I instancji, rozpatrując sprawę ponownie, ustalił aktualny stan faktycznie wykonanych robót. Następnie, w zależności od ustaleń, powinien podjąć stosowne działania, zaś bez ustalenia, jakie roboty budowlane wykonano, wniosek o bezprzedmiotowości postępowania uznano za przedwczesny. E.G. nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem, wnosząc na decyzję organu odwoławczego skargę do WSA w Krakowie. Domagała się uchylenia decyzji organu II instancji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisu art. 48 ust. 1 uPb przez niewłaściwe jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie go za materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji, na skutek wadliwego i dowolnego stwierdzenia, że wybudowany mur pomiędzy działkami nr [...] oraz [...] w miejscowości [...] posiada charakter muru oporowego, gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że wymieniona konstrukcja nie jest murem oporowym, a jedynie ogrodzeniem międzysąsiedzkim złożonym z murku ogrodzeniowego, którego wysokość nie przekracza 2.20 m, a w związku z tym powołany przepis nie znajdował w przedmiotowej sprawie zastosowania. Jej zdaniem doszło również do naruszenia przepisów postępowania, mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, a to art. 138 § 2 K.p.a. przez niewłaściwe jego zastosowanie, skutkujące wadliwym uchyleniem decyzji organu I instancji i przekazaniem mu sprawy do ponownego rozpoznania, mimo iż wymieniona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a także art. 105 § 1 K.p.a. w zw. z art. 15 K.p.a. przez pominięcie ich dyspozycji, skutkujące zaniechaniem całościowego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy, a w szczególności nie przeprowadzeniem czynności zmierzających do usunięcia powziętych wątpliwości związanych z poczynionymi w sprawie ustaleniami faktycznymi przez organ I instancji, powodujące wadliwe przekazanie sprawy do dalszego postępowania, gdy zebrany w niej materiał dowodowy i okoliczności faktyczne wskazują, że postępowanie to jest bezprzedmiotowe, a przepis art. 105 § 1 K.p.a. znajduje pełne zastosowanie – dając podstawę do umorzenia postępowania. W odpowiedzi na skargę MWINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Opisanym na wstępie wyrokiem WSA w Krakowie skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., Ppsa), uznając że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Sąd wojewódzki wskazał, że z punktu widzenia przepisów uPb obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W ocenie sądu a quo jeżeli dany obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, to obiekt taki należy traktować jako mur oporowy, przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić również funkcję ogrodzenia, jest bez znaczenia. Obiekt budowlany należy bowiem kwalifikować mając na uwadze jego główne przeznaczenie. Jeżeli jest nim zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, obiekt należy traktować jako mur oporowy. Okoliczności niniejszej sprawy – zdaniem sądu pierwszej instancji – wskazują, że przed przystąpieniem do realizacji przedmiotowego muru oporowego inwestor obowiązany był uzyskać pozwolenie na budowę. Tym samym zarzut naruszenia przez organ odwoławczy przepisu art. 48 ust. 1 uPb w ocenie sądu wojewódzkiego okazał się całkowicie chybiony, podobnie również należało ocenić zarzut naruszenia art. 105 § 1 K.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca E.G., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Jako zarzuty powołano naruszenie następujących przepisów: I. prawa materialnego, "które miało wpływ na wynik sprawy": - art. 3 pkt 3 uPb poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że za "konstrukcję oporową" należy uznać obiekt, który nie spełnia właściwej konstrukcjom oporowym funkcji, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne uznanie, że organ II instancji nie naruszył art. 48 ust. 1 uPb; II. postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez: - naruszenie art. 141 § 4 Ppsa i niewskazanie w uzasadnieniu wyroku przesłanek, którymi kierował się sąd oddalając skargę w zakresie, w jakim skarżąca zarzuciła naruszenie przez organ administracji publicznej przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj. art. 138 § 2 K.p.a., a w konsekwencji naruszenie przez sąd "art. 145 § 1 pkt c)" Ppsa. Z uwagi na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie, a w wypadku uznania za zasadny wyłącznie zarzutu naruszenia prawa materialnego – o uchylenie zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi. Wniesiono ponadto o przeprowadzenie rozprawy także pod nieobecność skarżącej oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że stan faktyczny w niniejszej sprawie nie uzasadnia twierdzenia, że postawione przez skarżącą ogrodzenie pełni rolę konstrukcji oporowej, a jedynie ogrodzenia oddzielającego jej działkę od działki sąsiedniej. Nadto w ocenie skarżącej wyrok WSA w Krakowie został wydany niezgodnie z przepisami postępowania, tj. art. 141 § 4 Ppsa, ponieważ sporządzając jego uzasadnienie sąd pierwszej instancji nie odniósł się do zarzutu co do naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Wskazano ponadto na błędną wykładnię pojęcia "konstrukcji oporowej", dokonaną przez sąd pierwszej instancji, wywodząc że prawidłowo przeprowadzona wykładnia językowa, systemowa oraz funkcjonalna powinna skutkować uznaniem, że fakt, iż dany obiekt nie służy zabezpieczeniu przed osuwaniem się mas ziemi wpływa na jej charakter i powoduje, że nie może on być uznany za konstrukcję oporową. Uczestnik J. G. wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną, wnosząc o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Uczestnik odniósł się do zarzutów skargi kasacyjnej oraz podniósł zarzut braków formalnych skargi kasacyjnej. Pełnomocnik skarżącej kasacyjnie wniósł replikę na powyższą odpowiedź, podtrzymując stanowisko przedstawione w skardze i ustosunkowując się do twierdzeń uczestnika. W dniu 15 marca 2016 r. uczestnik J. G. wniósł pismo procesowe, polemizując z podniesionymi przez pełnomocnika skarżącej kasacyjnie argumentami. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 Ppsa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W myśl art. 174 Ppsa, skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie żadnej z wyliczonych w art. 183 § 2 Ppsa przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, będąc związany granicami skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do rozpatrzenia jej zarzutów. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 Ppsa, obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (por. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, opubl. ONSAiwsa z 2010 r., nr 1, poz. 1). W sytuacji przytoczenia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zasadniczo ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby wpłynąć na wynik sprawy, można przejść – w granicach określonych w skardze kasacyjnej – do ocen o charakterze prawnomaterialnym. Z uwagi na sposób sformułowania podstaw wniesionej kasacji, koniecznym jest podkreślenie, że skarga kasacyjna jest szczególnym i wysoce sformalizowanym środkiem zaskarżenia. Należy w niej przytoczyć podstawy kasacji wraz z ich uzasadnieniem, przy czym oba te elementy muszą ze sobą korespondować. Trzeba, zatem w skardze kasacyjnej wskazać konkretny przepis prawa materialnego lub procesowego, który zdaniem wnoszącego kasację został naruszony przez sąd pierwszej instancji. Autor wniesionej skargi kasacyjnej powinien, wskazać na konkretne, naruszone przez ten sąd zaskarżonym orzeczeniem przepisy czy to prawa materialnego, czy też procesowego. W odniesieniu przy tym do prawa materialnego winien był wykazać, na czym polegała ich błędna wykładnia, bądź niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa i właściwe zastosowanie przepisu. Z kolei przy zarzucie naruszenia prawa procesowego należało wskazać przepisy tego prawa naruszone przez sąd pierwszej instancji, przedstawić, na czym polegało uchybienie tym przepisom i dlaczego uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. A. Zarzut naruszenia przepisów postępowania został częściowo formalnie wadliwie skonstruowany. W petitum skargi kasacyjnej wskazano, że w konsekwencji uchybienia uprzednio wyłuszczonym przepisom postępowania (art. 141 § 4 Ppsa) doszło do naruszenia przez sąd I instancji przepisu "art. 145 § 1 pkt c)" Ppsa. Tymczasem przepisu o takiej jednostce redakcyjnej w Ppsa brak, art. 145 § 1 Ppsa dzieli się na punkty, punkt pierwszy zaś art. 145 § 1 Ppsa dzieli się na litery (a-c). Nie mógł sąd wojewódzki naruszyć takiego przepisu Ppsa, który w tej ustawie nie występuje. Co do zasady nie jest rzeczą Naczelnego Sądu Administracyjnego zastępowanie autora skargi kasacyjnej, będącego wszak profesjonalnym pełnomocnikiem i domyślanie się intencji strony kwestionującej wyrok. Jest to tym bardziej niedopuszczalne, że sąd kasacyjny jest co do reguły związany zarzutami skargi kasacyjnej, skoro rozpoznaje ten środek odwoławczy w jej granicach – art. 183 § 1 Ppsa. Ponieważ jednak w art. 145 § 1 Ppsa podział na litery występuje wyłącznie w odniesieniu do pkt 1, przyjdzie uznać, że autorowi skargi kasacyjnej chodziło o naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa. Cyt. przepis ma jednak charakter wynikowy, skoro określa on oznaczony przypadek, kiedy skarga na decyzję lub postanowienie podlega uwzględnieniu przez sąd administracyjny (sąd uchyla wówczas zaskarżoną decyzję w całości lub w części, jeśli dopatrzy innego niż dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego – naruszenia przepisów postępowania, o ile mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy). Zarzut naruszenia przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa tylko wówczas okazałby się usprawiedliwiony, gdyby skuteczne okazałyby się zarzuty naruszenia innych przepisów prawa, podniesione w skardze kasacyjnej. Przywołany przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, albowiem jest to przepis o charakterze ogólnym i wynikowym. Podnosząc przeto zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa w dalszej kolejności strona skarżąca winna przekonać sąd kasacyjny, że sąd pierwszej instancji nie dostrzegł uchybień przepisów postępowania przez skarżony organ, a były tego rodzaju, że mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nieskuteczność tej argumentacji prowadzić będzie do wniosku, że zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa będzie musiał zostać uznany jako nieuzasadniony. Innymi słowy zarzut naruszenia przepisu stanowiącego jedną z podstaw uwzględnienia skargi na decyzję poprzez jej uchylenie w części lub w całości, tylko wtedy mógłby być uznany za skuteczny, gdyby trafne okazały się zarzuty naruszenia innych przepisów podniesionych w skardze kasacyjnej. Tak jednak w przedmiotowej sprawie – w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – nie jest. B. Zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 Ppsa uznać przyjdzie za nieskuteczny. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną nie tylko wtedy, gdy skarga kasacyjna nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie pomimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Zgodnie z art. 141 § 4 Ppsa, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Warto przypomnieć, że w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 39 podkreślono, że podstawa prawna rozstrzygnięcia (wyroku) obejmuje wskazanie zastosowanych przepisów prawnych oraz wyjaśnienie przyjętego przez sąd sposobu ich wykładni i zastosowania. Przepis art. 141 § 4 Ppsa można zatem naruszyć wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się sąd, podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta wyklucza kontrolę kasacyjną orzeczenia lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu, albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia. Sama okoliczność, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odniesiono się szczegółowo do wszystkich argumentów strony, stanowi naruszenie art. 141 § 4 Ppsa przesądzające o skuteczności skargi kasacyjnej tylko w takiej sytuacji, gdyby taka wadliwość mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czyli na treść podjętego przez sąd pierwszej instancji rozstrzygnięcia. Zarzut w tym zakresie nie jest jednak skuteczny, gdy mimo nieprawidłowego nawet uzasadnienia, zaskarżony wyrok odpowiada prawu (art. 184 Ppsa). W związku z powyższym, przepis art. 141 § 4 Ppsa nie może stanowić właściwej płaszczyzny do skutecznego zakwestionowania stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 Ppsa nie można również skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego. Powołany przepis dotyczy składników, zakresu i kompletności uzasadnienia, nie zaś oceny stanu faktycznego oraz prawnego ustalonego w postępowaniu administracyjnym i przyjętego przez sąd administracyjny. C. Trafnie skarżąca kasacyjnie podnosi, że sąd wojewódzki nie odniósł się w motywach swego wyroku, z jakich powodów oddalając skargę na decyzję wydaną przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., nie podzielił prezentowanego w samej skardze zarzutu naruszenia tego przepisu Kodeksu. Zasadnie także wskazuje się, że te fragmenty uzasadnienia kwestionowanego wyroku przytoczone w skardze kasacyjnej, pośrednio zdają się wskazywać na to, że w ocenie sądu a quo, stan faktyczny sprawy administracyjnej nie budził wątpliwości. Tymczasem organ odwoławczy powołując się na art. 138 § 2 K.p.a. uznał, że organ I instancji dopuścił się tego rodzaju naruszeń przepisów postępowania, które uzasadniały uchylenie jego decyzji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Nie można jednak podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, jakoby wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. miało charakter uznaniowy. Organ odwoławczy wydaje decyzję kasacyjną tego typu tylko, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnione było wydanie w realiach przedmiotowej sprawy administracyjnej przez organ odwoławczy decyzji na podstawie przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Stanowisko to znajduje uzasadnienie przede wszystkim w tym, że – jak trafnie stwierdził to organ odwoławczy – organ I instancji pominął udział ustanowionego przez J. G. pełnomocnika, nadto nie dokonał w sposób procesowo prawidłowy – z uwzględnieniem udziału strony – czynności dowodowych. W orzecznictwie wskazano już, że strona ustanawiając pełnomocnika chce się ustrzec przed skutkami nieznajomości prawa, więc jeżeli organ pomija pełnomocnika w toku czynności postępowania administracyjnego, to w ten sposób niweczy skutki wspomnianej staranności strony w dążeniu do ochrony jej praw i interesów oraz zapewnienia sobie ochrony, jaką powinna uzyskać w państwie prawa (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2014 r., II OSK 2536/12, LEX nr 1488171). Zasadnie także wskazano na wątpliwości dotyczące uzyskanego materiału dowodowego w sprawie, a dotyczące konstrukcji muru ogrodzeniowego, który nadal może pełnić funkcję konstrukcji oporowej, skoro inwestor wykonał umocnienie skarpy płytami betonowymi. Wątpliwości te dotyczą także ustaleń odnośnie pomiaru muru ogrodzeniowego. Te uchybienia organu I instancji wskazują na potrzebę przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, dowody te należy przeprowadzić z udziałem stron, względnie prawidłowo umocowanych pełnomocników stron. Te przyczyny legły u podstaw wydania decyzji po myśli art. 138 § 2 K.p.a. Nietrafnie przeto sąd wojewódzki uznał w uzasadnieniu swego wyroku, że "materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy daje pełne podstawy do właściwej oceny – jaki charakter ma przedmiotowy obiekt". Niezasadne są także te stwierdzenia sądu a quo, z których ma wynikać, że późniejsze wykonanie przez inwestora robót polegających na odsunięciu mas ziemi od wybudowanego muru, nie zmieniło w żaden sposób charakteru wzniesionej budowli. W tym aspekcie konieczne jest przeprowadzenie dokładnych ustaleń odnośnie tego, czy mur nie powstrzymuje już naporu gruntu. Z tych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, skoro oddalono nim skargę na decyzję wydaną w trybie art. 138 § 2 K.p.a., a taka decyzja – zdaniem Sądu – była zgodna z prawem. Oznacza to, że ocena prawna wyrażona w wyroku II SA/Kr 725/25 przestaje wiązać, a wiążąca dla organów będzie ocena wyrażona w niniejszym wyroku. D. Nie jest uzasadniony zarzut błędnej wykładni art. 3 pkt 3 uPb poprzez przyjęcie, że za "konstrukcję oporową" należy uznać obiekt, który nie spełnia właściwej konstrukcjom oporowym funkcji, "poprzez jego niewłaściwym zastosowanie", a w konsekwencji błędne uznanie, że organ II instancji nie naruszył art. 48 ust. 1 uPb. WSA w Krakowie trafnie wskazał w motywach swego wyroku, że konstrukcja oporowa, ujęta przepisem art. 3 pkt 3 uPb jako "budowla" może pełnić jednocześnie funkcje ogrodzenia i w takim przypadku nie będzie korzystać ze zwolnienia od obowiązku uzyskania na nią pozwolenia na budowę. Zasadnie także sąd wojewódzki wskazuje, że obiekt budowlany winien być kwalifikowany ze względu na jego przeznaczenie. Rzecz jednak w tym, że do istoty rozpoznawanej sprawy należy prawidłowe i jednoznaczne ustalenie takich okoliczności w toku postępowania administracyjnego. Stanowisko, jakie prezentował sąd wojewódzki odnośnie wykładni cyt. przepisu jest zgodne z wywodem przywołanym w skardze kasacyjnej, a zaczerpniętej z motywów wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 2014 r., II OSK 2840/13 (LEX nr 1592144). Zupełnie inną kwestią jest to, czy istotnie przedmiotowy mur ogrodzeniowy jest zarazem konstrukcją oporową. Niesporne jest wszak, że najpierw go zrealizowano, a dopiero później inwestor wykonał dodatkowe roboty polegające na odsunięciu części mas ziemi od muru i utwardzeniu skarpy betonowymi płytami. W tych okolicznościach oczywiste jest, że prezentowanie przesądzającego stwierdzenia przez sąd wojewódzki w zaskarżonym wyroku odnośnie kwalifikacji budowli było nieuzasadnione, co powyżej (w pkt C niniejszego uzasadnienia) wyłuszczono. Tym samym nie jest zasadny zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 48 ust. 1 uPb przez jego niewłaściwe zastosowanie. Powyższego przepisu nie stosował wszak organ odwoławczy, skoro orzekał – jak to już uprzednio wskazano – wydając tzw. decyzję kasacyjną połączoną ze zwrotem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. E. Skoro zaskarżone orzeczenie mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiadało prawu, skargę kasacyjną należało oddalić na podstawie art. 184 Ppsa. F. Wniosek uczestnika o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego nie znajduje uzasadnienia w treści art. 204 Ppsa, zgodnie z ogólną regułą zawartą w art. 199 Ppsa strony, a zatem także uczestnicy (por. art. 12 Ppsa), ponoszą koszty postępowania związane ze swym udziałem w sprawie, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Brak w art. 204 Ppsa podstawy do zasądzenia zwrotu kosztów postępowania na rzecz uczestnika postępowania sądowoadministracyjnego.