III SA/Wr 823/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia NSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędzia WSA Józef Kremis, Marcin Miemiec, , Protokolant Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2013 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania A Sp. z o.o. z siedzibą w J. G. (dalej strona skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [... r. (Nr [...]), nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowa (dalej "o.p."). W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji odwołał się do zdarzenia z dnia [...] r., kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. skontrolowali lokal [...] w B.G., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku kontroli stwierdzono, iż zachodzi uzasadnione podejrzenie prowadzenia w ww. miejscu gry na terminalu internetowym o numerze [...], wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Stwierdzono w trakcie kontroli, że automat nie posiadał tabliczki informującej o przeprowadzonej rejestracji urządzenia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych lub właściwego naczelnika urzędu celnego, po uprzednim uzyskaniu pozytywnej opinii technicznej wydanej przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. W wyniku przeprowadzonych oględzin zewnętrznych stwierdzono, iż terminal internetowy (e-kiosk) był w kolorze beżowym. Na czołowej ścianie znajdował się ukośnie ułożony monitor dotykowy LCD ponad 20 cali. Pod monitorem były trzy klawisze prostokątne nieopisane koloru białego. Poniżej dotykowego ekranu na ścianie czołowej znajdowały się prostokątne wycięcia tworzące perforacje, za którą znajdowały się głośniki do przekazu efektów dźwiękowych. Pod wycięciem były drzwiczki z zamkiem dostępu na klucz płaski, a w nich zamocowany akceptor, banknotów w obudowie czarno - czerwonej. Przekręcenie kluczy płaskich, umożliwiło dostęp do wnętrza terminala internetowego. We wnętrzu na drzwiach umiejscowiony był akceptor banknotów. We wnętrzu znajdowało się m.in. szereg okablowań, płyta gówna (komputer z nalepką o treści Microsoft Windows XP Edition Produkt Key: R6RBJ-Y8KX8-WMVK3- V66T7-X4M9B). Poddany oględzinom terminal internetowy na drzwiach dostępu do wnętrza od wewnętrznej strony posiadał nalepkę z numerem [...]. Obudowa posiadała ślady użytkowania (rysy i zarysowania). W trakcie kontroli dokonano przesłuchania w charakterze świadka – osobę zatrudnioną jako obsługa skontrolowanego lokalu. Świadek zeznał do protokołu m.in. "Pracuję w lokalu [...] w B. G. (...) od lutego 2011 r. jako obsługa lokalu(...) Do moich obowiązków należy codzienne włączanie do zasilania w energie elektryczną dwóch automatów i jednego terminala i internetowego (...) terminal włączałem także poprzez przyciśnięcia guzika na przedłużaczu, następnie trzeba wcisnąć mały guzik znajdujący się na tylnej ścianie terminala w rączce - pojawia się plansza z dwoma ikonami, należy wybrać ikonę z opisem OPEN, następnie wybrać ikonę z lewego górnego rogu oznaczoną SETTING, wpisać kod: trzy (3) razy lewy klawisz, raz (1) prawy klawisz i potwierdzić przyciskiem opisanym OK (...) Zeszyt odnosi się do automatów stojących w lokalu. (...) Cyfra "2" oznacza terminal (...) w zeszycie tym dokonywałem wpisów kwot, jakie klienci wrzucili do automatu, np. zapis " + 75" oznaczał, że klient wrzucił do automatu 75 złotych, zapis ,,-200"oznaczał, że klient uzyskał na automacie wygraną w wysokości 200 punktów (...) gdy klient uzyskał wygraną w wysokości 1000 punktów, dzwoniłem wtedy do szefa - przyjeżdżał on za kilka dni i wypłacał klientowi (...) jak było do oddania jakaś mała kwota np. 5 złotych to oddawałem klientowi 5 złotych ze swoich pieniędzy. W zeszycie dokonywałem zapisów z podziałem na każdy osobny dzień (...). W przedmiotowej sprawie, funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment, którego celem było ustalenie zgodności z prawem funkcjonowania automatu do gier (terminalu internetowego), tj. sprawdzenie czy gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, w których wynik zależy od przypadku. Na podstawie przebiegu eksperymentu ustalono następujący stan fatyczny: - wpłacone do terminala internetowego pieniądze w kwocie 10 złotych, pozwoliły uzyskać 100 pkt kredytowych w polu CREDIT; - ustalono, iż w tej grze istnieje dowolna możliwość zmiany wysokości stawki w polu BET za przeprowadzenie pojedynczej gry od 1 do 200 pkt kredytowych; - wybrano grę Sizzling Hot i za pośrednictwem sensora dotykowego na ekranie terminala o treści AUTO rozegrano 7 gier automatycznie za stawkę 10 pkt kredytowych uzyskując dwa razy układ wygrywający; obydwie wygrane dopisano do pola kredyt; - następnie za 50 pkt kredytowych rozegrano bez auto startu za pośrednictwem prostokątnego w kolorze białym klawisza pojedynczą grę Sizzling Hot- uzyskując układ przegrywający; - przy stanie 200 pkt kredytowych kontrolujący dokonali zmiany wyboru gry na Always Hot, uzyskując trzykrotnie układ przegrywający. Reasumując, funkcjonariusze poddali kontroli urządzenie do gry w postaci terminala internetowego i na podstawie przeprowadzonych oględzin oraz eksperymentu ustalili, że; gry na tym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych, kontrolujący poprzez wpłacone środki płatnicze mogli kontynuować gry, w urządzeniu poza wyborem gry, ustaleniem wielkości stawki i naciskaniem przycisku AUTO lub prostokątnego klawisza w kolorze białym, wyklucza się jakikolwiek udział gracza; wynik gry na kontrolowanym urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo w efekcie działania losowego algorytmu programu sterującego grą; zarówno przebieg gry, jak i jej wynik mają charakter losowy, - kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty; gra ma charakter losowy, w której wynik zależy od przypadku, przez co wyczerpuje definicję gry na automatach, o której mówi art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) (dalej w skrócie też: u.g.h.). Powyższa kontrola, polegająca na przeprowadzeniu w drodze eksperymentu doświadczenia i odtworzenia możliwości gry na urządzeniu wykazała, że gra ma charakter losowy, przez co wyczerpała definicję gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a tym samym urządzania gier naruszały art. 6 ust. 1 u.g.h. Mając powyższe na względzie, postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. w stosunku do B Sp. z o.o. wszczęte zostało z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. urządzania gry na terminalu internetowym o numerze [...], poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia [...] r. (nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego w W. włączył do materiału dowodowego niniejszej sprawy wszystkie opisane powyżej dowody zgromadzone w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. oraz zgromadzone w prowadzonym przez tut. organ dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Ponadto włączył do materiału dowodowego, opinię biegłego sądowego z dnia [...] r. Opinia ta została uprzednio zgromadzona na etapie prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w W. postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe. Biegły w opinii wskazał, że podczas ekspertyzy wykonał m.in. następujące czynności: zewnętrzne i wewnętrzne oględziny urządzenia; uruchomienie komputera sterującego pracą terminala, próbne uruchomienie dostępnych aplikacji, sczytanie danych z komputera oraz sporządzenie z wykonanych czynności dokumentacji fotograficznej. Po przeprowadzeniu tych czynności biegły ustalił następujące fakty. Badane urządzenie elektroniczne jest terminalem internetowym o nr wewnętrznym [...], wyposażonym w ekran LCD (ekran dotykowy), trzy przyciski sterujące oraz akceptor banknotów. W środku obudowy znajduje się m.in. komputer sterujący pracą urządzenia z zainstalowanym systemem operacyjnym Windows XP. Po uruchomieniu terminala i załadowaniu systemu operacyjnego dostępne są dwa konta użytkowników: "Open" - konto użytkownika bez hasła oraz "1" - konto administratora zabezpieczone hasłem. Po zalogowaniu się na konto użytkownika "Open", w komputerze uruchamia się aplikacja kiosku internetowego. Ww. aplikacja po zatwierdzeniu "Regulaminu korzystania z kiosku internetowego" udostępnia szereg ikon, np.: ikony skrótów do przeglądarek internetowych (Internet Explorer i Mozilla Firefox); ikony popularnych stron internetowych (Nasza klasa, Facebook, Twitter, Google, You Tube); ikony gier udostępnianych na stronach internetowych (Black Jack, Funky - 70s, King Kong, Poker, Hot City, Ruletka i inne) oraz ikona o nazwie Raffl, uruchamiająca aplikacje zainstalowane w znajdującym się na dysku C badanego terminala w folderze "exe". W wyniku zakredytowania urządzenia poprzez akceptor banknotów kwotą 100 PLN na liczniku otrzymano 200 minut (Ramining: 3h 20 m) oraz 100.00 na liczniku Balance. Po zakredytowaniu urządzenia przez biegłego okazało się, iż do prawidłowej pracy, urządzenie wymaga odpowiednio skonfigurowanego, przez operatora urządzenia połączenia internetowego z serwerem nadzorującym pracę terminala. Przy próbie połączenia z serwerem na ekranie wyświetlił się komunikat o błędzie połączenia "Startup Error! Error connecting Server". Z powodu braku połączenia badanego terminala z serwerem, w trakcie ekspertyzy biegłemu nie udało się uruchomić aplikacji udostępnionych w terminalu i przeprowadzić pełnego eksperymentu, a opinię sporządzono w oparciu o przeprowadzone oględziny urządzenia oraz analizę danych odczytanych z pamięci badanego terminala. W wyniku analizy zawartości danych zapisanych w pamięci badanego urządzenia biegły stwierdził, że w zapisanym na dysku C terminala folderze "exe" zainstalowana jest aplikacja umożliwiająca rozgrywanie gier losowych udostępnianych przez Internet. W folderze "exe" zapisane są m.in. pliki gier, pliki z ustawieniami oraz przebiegiem rozgrywanych w terminalu gier losowych (np. w pliku [...] zapisany jest przebieg gier rozgrywanych w dniu [...]r. takich jak: Sizzling Hot, Dolphin Pearl, Lucky Lady, Aztec Treasure). Dane zapisane w tych folderach świadczą o rozgrywaniu na badanym urządzeniu gier losowych, prowadzonych za środki wpłacone do terminala poprzez akceptor banknotów. Z analizy danych wynika, iż konfigurację kont użytkowników w tym rodzaje udostępnianych użytkownikom aplikacji ustawia Administrator po zalogowaniu się na zabezpieczone hasłem konto administracyjne o nazwie "1". Terminal nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych (brak hoppera lub innego urządzenia umożliwiającego wypłatę). Terminal służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia urządzenia jest zakredytowanie go przez grającego (wpłaconą za pomocą zainstalowanego w terminalu akceptora banknotów) w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu korzystania z terminala i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnianych gier losowych. Z powodu braku połączenia internetowego z serwerem, w trakcie ekspertyzy nie udało się przeprowadzić pełnego eksperymentu (np. rozegrać gier kontrolnych), jednak z analizy danych zapisanych na dysku C terminala w folderze "exe" wynika, że na badanym terminalu rozgrywane były gry o charterze losowym. We wnioskach końcowych wskazał biegły, że badane urządzenie - terminal internetowy umożliwiało rozgrywanie gier organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W trakcie trwania postępowania właścicielka skontrolowanego lokalu dostarczyła umowę najmu powierzchni użytkowej. zawartą z przedsiębiorstwem B Sp. z o.o. Dokumentacja przedstawiona funkcjonariuszom celnym w czasie kontroli nie zawierała natomiast żadnego z następujących dokumentów: zezwolenia/koncesji na pro-wadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach (innych gier hazardowych); decyzji Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, rozstrzygającej, że gry na skontrolowanym urządzeniu nie mają charakteru gier hazardowych; poświadczenia rejestracji urządzenia; Opinii Technicznej wydanej przez Jednostkę Badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów. Organ pierwszej instancji – uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy – ustalił, że gry urządzane na skontrolowanym terminalu internetowym miały charakter gier hazardowych. W konsekwencji – decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w W. wymierzył stronie skarżącej karę pieniężną w kwocie [...] zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu organ podniósł, że opinia wykonana przez biegłego zawiera uzasadnienie, które pozwala dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków bez konieczności wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Biegły wskazał i wyjaśnił przesłanki, które doprowadziły go do przedstawionych konkluzji. Reasumując biegły wskazał we wnioskach końcowych, że badane urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej, podczas gdy przepisy te, wespół z zakazem wynikającym z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., a w konsekwencji – z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie mogą być stosowane; 2. art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu tejże ustawy. Organ odwoławczy nie znalazł dostatecznych podstaw do zakwestionowania ustaleń faktycznych poczynionych przez Naczelnika Urzędu Celnego w W., ani też zastosowanych przez ten organ przepisów prawa materialnego, odnosząc się przy tym szczegółowo do zarzutów odwołania, co znalazło wyraz w obszernym uzasadnieniu rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej we W. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wskazał, że jak wynika ze zgromadzonych akt, w sprawie jednoznacznie stwierdzono, że w dniu [...] r. w lokalu [...] na terminalu internetowym były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy. Zostało to potwierdzone protokołem z kontroli z dnia [...] r., jak również protokołem z przesłuchania świadka a także dowodem z opinii biegłego dot. przedmiotowego automatu (opinia z dnia [...] r. dot. nr [...]). Dowody te potwierdziły, że rozpoczęcie gry było możliwe po wpłaceniu kwoty pieniężnej, umożliwiającej czasowy dostęp do gier oraz urządzenie to umożliwiało uzyskania wygranych pieniężnych, pomimo iż nie wypłacało w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych (brak hoppera lub innego urządzenia umożliwiającego wypłatę). Potwierdzeniem powyższego był zarekwirowany w wyniku kontroli zeszyt w którym obsługa lokalu zapisywała wypłacane wygrane. Nade wszystko jednak, gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. - posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. m.in.: protokół z kontroli, podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie; opinia biegłego sądowego z dnia [...] r. (sporządzona na podstawie badania wykonanego w dniu [...] r.). Z powyższego wyraźnie wynika, że na przedmiotowym automacie dostępne są różne gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przesłanka - ich losowego charakteru. Znajdujące się w aktach sprawy dowody wskazują na to, iż grający na przedmiotowym urządzeniu nie ma możliwości przy wykorzystaniu swoich umiejętności i zręczności wpłynąć na wynik gry (ustawienie symboli na obracających się bębnach). Sam wynik gry ma więc charakter losowy czyli niezależny od zręczności czy umiejętności grającego, który nie jest w stanie i nie ma możliwości przewidzieć kombinacji symboli jaka pojawi się na ekranie. Gracz nie jest też w stanie, takich umiejętności nauczyć się czy wytrenować. Należało zatem przyjąć, iż czynności grającego stanowią jedynie zaczątek, impuls do rozpoczęcia i do zakończenia gry, a o ustawieniu konfiguracji w grze oraz o wykrywalności decyduje i steruje program komputerowy oparty na algorytmie zapisanym w pamięci urządzenia. Wnioski poczynione przez biegłego potwierdziły ustalenia funkcjonariuszy celnych, przeprowadzających kontrolę. Poglądu tego nie może w żadnej mierze zmieniać brak definicji legalnej "losowości", czy też "charakteru losowego" oraz "elementu losowości" którymi posłużył się ustawodawca w ustawie o grach hazardowych. Posłużyć się tu bowiem można wykładnią dokonaną przez orzecznictwo sądowe. W poszukiwaniu znaczenia tych nie tylko bowiem należy odtworzyć ich wartość semantyczną, ale zasada wewnętrznej spójności nakazuje do zwykłego znaczenia tych słów dodać definicje gry losowej. Zestawienie tych dwóch wartości pozwała dopiero na wskazanie, iż losowość jest elementem powiązanym z przypadkiem, niepewnością, a więc, że żadne reguły i algorytmy czy modele nie dadzą nawet w przybliżeniu odpowiedzi na to, jaki będzie wynik gry i nie będzie on zależny od woli, umiejętności lub sprawności człowieka. Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych (normalnych, typowych), w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (ekstremalnych, wyjątkowych, a więc atypowych) - vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012/8/85 wraz z uzasadnieniem. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iż gry na tym urządzeniu były organizowane w celach komercyjnych. Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy zawartej pomiędzy prowadząca lokal, a strona skarżącą wynika, że lokal została wynajęty odpłatnie, że kioski internetowe są wyłączną własnością Spółki "B". Mając na uwadze powyższe, zdaniem organu, stwierdzić należy, że opisany stan faktyczny i prawny wyczerpuje przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Oto bowiem strona skarżąca prowadziła gry na automatach (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) poza kasynem gry. W tej sytuacji do wymierzenia kary, właściwy organ, obliguje - przepis art. 3 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z jego brzmieniem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie Wskazano w uzasadnieniu, że przepis art. 89 w/w ustawy nie jest przepisem technicznym, który podlega obowiązkowi notyfikacji i może on stanowić podstawę prawną w wydanej przez organ podatkowy I instancji decyzji. Powyższe wątpliwości wywodzi się często z brzmienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Należy zauważyć, że Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami." Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Po pierwsze zatem, wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie został oceniony w tym orzeczeniu poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne", nie jest zatem także przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12 "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Nie tego przepisu dotyczył zatem wyrok z dnia 19 lipca 2012r. Pytania prejudycjalne wyrażone w postanowieniach WSA w Gdańsku z dnia 16-11-2010 r. o sygn.: III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, III SA/Gd 352/10, inicjujące wydanie przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły bowiem rzeczywiście przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, tj. dot. odpowiednio: wydawania, przedłużenia i zmiany tych zezwoleń. Rozszerzające traktowanie znaczenia orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) wydaje się być nieuprawnione. Po wtóre, nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że w/w wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podkreślić należy, że w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19.07.2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) mają charakter "przepisów technicznych" wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Podniesiono w uzasadnieniu, że ustalenia dokonane przez organ celny nie są także mimo sugestii pełnomocnika wbrew przepisowi art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej [co tut. organ potwierdza także z autopsji (tj. z własnych postępowań administracyjnych w tym zakresie)]. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Niniejszy przypadek do takich nie należy, bowiem w toku prowadzonego postępowania organ I instancji (zgodnie z zasadami wyrażonymi w Ordynacji podatkowej oraz w przepisach ustawy o Służbie Celnej) pozyskał w sprawie dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, iż przedmiotowe urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo zauważono, że uzupełnieniem przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest przepis art. 2 ust. 7 tejże ustawy wprowadzony do niej ustawą z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779) i obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. (zatem norma ta obowiązywała w trakcie prowadzonego przez organy celne postępowania w tej sprawie), który stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 ustawy o grach hazardowych, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wobec tego literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Zasadnie zatem należało przyjąć, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne. Dodano także, że poza wybraniem odpowiedniego momentu do złożenia wniosku do Ministra Finansów, brzmienie przepisów art. 2 ust. 6 i 7 tejże ustawy o grach hazardowych w tym wymagane dokumenty i opisy gier w naturalny sposób wskazują na konieczną inicjatywę w tym zakresie ze strony ich organizatora gier. W przedmiotowej sprawie organizator nie wykazał się jednak w odpowiednim czasie taką inicjatywą - ani na etapie postępowania organu I instancji ani na etapie postępowania organu II instancji. W takiej sytuacji organy Służby Celnej były na podstawie w/w przepisów ustawy o Służbie Celnej - uprawnione - i z uwagi na powołane wyżej czasowe ograniczenie do złożenia wniosku do Ministra - zobligowane - do pozyskania własnych dowodów zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa, co też uczyniły w zaskarżonej obecnie decyzji. Tym samym zarzut niezwrócenia się do Ministra Finansów z wnioskiem w celu potwierdzenia, że urządzenie nie jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uznać należy za bezzasadny (szczególnie, że jak wykazano wyżej - inicjatywa w tym względzie należała do organizatora). Podniesiono w uzasadnieniu, że wobec powyższego stwierdzić należy, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Skoro zatem przedmiotowy automat był automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 tejże ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. strona skarżąca zarzuciła organowi odwoławczemu wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy przepisy te, wespół z zakazem wynikającym z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., a w konsekwencji – z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie mogą być stosowane; 2. art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu tejże ustawy. Na kanwie tak sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o: 1.uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji; 2. zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi strona przeciwna podtrzymała stanowisko zajęte w kwestionowanej decyzji. Organ drugiej instancji, odnosząc się do argumentacji zawartej strony skarżącej, wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: I. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. II. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej "u.g.h"). Według tego unormowania, "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych – wyjaśnienie Sądu] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy." III. Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma bez wątpienia "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu jej przez grającego odpowiednim przyciskiem, wyklucza się jakikolwiek udział gracza, wynik gry na przedmiotowym urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo w efekcie działania losowego algorytmu programu sterującego grą, Zarówno przebieg gry, jak i jej wynik mają charakter losowy, po uiszczeniu opłaty, wynik zależy od przypadku. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor M. Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na wygranie lub przegranie, to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwoliłyby mu osiągać (ewentualnie!) powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85). W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. IV. Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 przytaczanej ustawy rozwiązanie jest oczywiste, skoro prawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 1 tej samej ustawy). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. V. Według reguły zawartej w art. 3 przywoływanej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Takie unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a tej ustawy. Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. VI. W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych. Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) – również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty [...] zł. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie [...] zł. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki, a to wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, iż zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie jego nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. VII. W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 analizowanej ustawy, przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, Nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej samej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. podlega wszak urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w związku z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tejże ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a, wszak – niezależnie od faktu, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a), należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 u.g.h. ("grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy"), to organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt, jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który – wbrew wymaganiom ustawowym – nie został zarejestrowany. VIII. Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił zarzutów strony skarżącej. 1) Przede wszystkim nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., przez niewłaściwe zastosowanie, a to wobec braku ich notyfikowana, co powoduje – w ocenie spółki – że przepisy te nie powinny być stosowane, jeśli uwzględnić wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych. Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych, bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś – do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). 2) Za chybiony wypada także uznać zarzut naruszenia przez organy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Wedle art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie. Nie kwestionując określonych w przywołanym przepisie kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 tej samej ustawy), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przecież przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. 3) W kontekście dopiero co zaprezentowanych uwag, istotne wydaje się podkreślenie znaczenia środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie, na tych samych zasadach, jak inne dowody. Należy w związku z tym zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, iż wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. IX. Z wszystkich wskazanych powodów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.