IV SA/Po 604/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Stankowski Sędziowie WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska (spr.) WSA Donata Starosta Protokolant st.sekr.sąd. Krystyna Pietrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 lutego 2016 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpoznaniu odwołania uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. z dnia [...]marca 2015 r. (sygn. [...]) i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż w toku tego postępowania, w oparciu o analizę zgromadzonych w innej sprawie administracyjnej (dotyczącej budowy siedmiu wiat na przedmiotowej działce) materiałów fotogrametrycznych (tj. zdjęć lotniczych wykonanych w dniach [...]. oraz [...] r.) uzyskanych z Centralnego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, a obrazujących zabudowę działki nr [...], położonej przy ul. S. [...] w B., gm. T. P., organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji stwierdził, że: 1) "Na zdjęciach z lat 1976 i 1982 znajduje się budynek gospodarczy (ozn. na szkicach (...) nr 3), 2) "(...) na zdjęciu z roku 1995 pojawia się też wiata (ozn. nr 5)". Decyzją z dnia [...]sierpnia 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. (sygn. [...]), na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 ze zm.; dalej - Prawo budowlane z 1974 r.) w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (jedn. tekst: Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.) nakazał D. G. rozbiórkę budynku gospodarczego (z murowaną chłodnią wewnątrz) o wymiarach ok. 8 m x 16 m, posadowionego na działce nr [...], położonej przy ul. S. [...] w B., w gminie T. P., w granicy z działką nr [...]. Dalej organ odwoławczy wskazał, iż decyzja ta została uchylona w całości ostateczną decyzją W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2013 r. (sygn. [...]), a sprawa - przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (art. 138 § 2 Kpa). Skarga na decyzję organu odwoławczego została zaś oddalona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu prawomocnym wyrokiem z dnia 21 maja 2014 r. (II SA/Po 148/14). Organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż rozpatrując tę sprawę ponownie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p.: 1) otrzymał z Urzędu Gminy T. P. informację (pismo z dnia [...]sierpnia 2014 r., sygn. [...]), że "(...) w zasobach archiwum zakładowego tutejszego urzędu znajduje się dokumentacja pozwoleń na budowę z lat 1945-1990" oraz "W zasobie tym znajduje się jedynie pozwolenie na budowę nr [...] z dnia [...] lipca1983 r. wydane na nazwisko G., a dotyczące zabudowy działki nr [...]" i [...]) przeprowadził - po uprzednim zawiadomieniu - w dniu [...] września 2014 r. kontrolę przedmiotowego budynku gospodarczego, w trakcie której ustalił, iż "Na terenie działki nr [...] zlokalizowana jest ferma zwierząt futerkowych", przedmiotowy budynek o wymiarach 8,0 m x 16,0 m jest "budynkiem gospodarczym" powstałym w konstrukcji drewnianej (z murowaną chłodnią wewnątrz o wymiarach 4,25 m x 8,75 m) w latach sześćdziesiątych ubiegłego wieku i służy - "wg oświadczenia inwestora" - "do obsługi fermy". Opisany stan faktyczny został zobrazowany przez organ na szkicu sytuacyjnym oraz w dokumentacji fotograficznej wykonanej przezeń w trakcie kontroli. Decyzją z dnia[...] października 2014 r. (sygn. [...]) organ I instancji ponownie nakazał D. G. rozbiórkę - wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę - budynku gospodarczego o wymiarach 8,0 mx 16,0 m z murowaną chłodnią wewnątrz. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż ze względu na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego 16 grudnia 2013 r. (II OPS 2/13; LEX nr 1404021) i wiążącą się z nią konieczność ustalenia przeznaczenia terenu, na którym istnieje ów budynek, od daty powstania tego obiektu budowlanego, została uchylona w całości ostateczną decyzją W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2014 r. (sygn. [...]), a sprawa - przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (art. 138 § 2 Kpa). Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu poznańskiego decyzją z dnia [...] marca 2015 r. (sygn. [...]) nakazał D. G. rozbiórkę - wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę - budynku gospodarczego. Organ podniósł, iż odwołanie od tej decyzji wniósł D. G., żądając uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zarzucił on naruszenie: 1) art. 6, 7, 8, 77 § 1 Kpa poprzez ich niezastosowanie, 2) naruszenie art. 107 § 3 Kpa poprzez jego niezastosowanie. W ocenie odwołującego organ nie wyjaśnił należycie, czy budynek został postawiony legalnie. Organ, ograniczył się do stwierdzenia na podstawie pisma z Urzędu Gminy T. P.z dnia [...] lutego 2012 r., oraz z dnia [...] sierpnia 2014 r., że za wyjątkiem jednego pozwolenia (na inny obiekt) nie odnaleziono innych decyzji o pozwoleniu na budowę. Następnie organ wskazał, iż zakres niniejszego postępowania administracyjnego został ograniczony przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. wyłącznie do sprawy legalności budowy budynku gospodarczego (z murowaną chłodnią wewnątrz) o wymiarach ok. 8 m x 16 m, posadowionego na działce nr [...], położonej przy ul. S. [...] w B., w gminie T. P., w granicy z działką nr [...]. Organ odwoławczy wskazał, iż prawidłowo obiekt budowlany (art. 3 pkt 1 prawa budowlanego z 1994 r.) objęty zakresem tego postępowania administracyjnego został określony przez organ nadzoru budowlanego I instancji mianem "budynku" (art. 3 pkt 2 tej ustawy), ponieważ - jak wprost wynika z dokumentacji fotograficznej wykonanej przez organ podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...]września 2014 r. - jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (drewniane ściany) oraz posiada fundamenty i dach (kryty papą). Dalej organ wskazał, że ten budynek jest naniesiony (jako już istniejący budynek gospodarczy) na mapę stanowiącą projekt zagospodarowania działki zatwierdzony decyzją Naczelnika Gminy T. P. z dnia [...]lipca 1983 r. (sygn. [...]) udzieleniu J. G. pozwolenia na budowę innego budynku gospodarczego oraz wiaty, co pozwala stwierdzić, że istniał on już przed datą wydania tej decyzji. Na jeszcze wcześniejszą datę jego budowy wskazuje dokumentacja fotogrametryczna zabudowy obecnej działki nr [...]; jest on widoczny już na zdjęciu lotniczym z dnia [...] czerwca 1976 r. Z kolei z protokołu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. z dnia [...] listopada 2011 r. odnotowano, że obiekt gospodarczy o konstrukcji drewnianej z murowaną chłodnią wewnątrz został «(...) zrealizowany w latach sześćdziesiątych - powstał na początku działalności hodowlanej» («potwierdzenie składek członkowskich rok 1969»)". W konsekwencji W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przyjął, że ów budynek powstał na początku lat sześćdziesiątych (bądź inaczej: na początku działalności hodowlanej jaka jest prowadzona na działce nr [...] położonej przy ul. S. [...] w B.), czyli nawet jeszcze w okresie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 7, poz. 46 ze zm.; dalej: Prawo budowlane z 1961 r.). Nie ulega przy tym żadnej wątpliwości, że budowa tego budynku (biorąc pod uwagę rodzaj obiektu budowlanego (budynek) i jego powierzchnię zabudowy (128 m2)) - zgodnie z regułą wyrażoną w art. 36 ust. 1 Prawa budowlanego z 1961 r. oraz ze względu na niespełnienie przesłanek do stwierdzenia istnienia któregokolwiek z wyjątków od tej reguły określonych w § 4 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. (Dz. U. nr 38, poz. 197) - wymagała uprzedniego uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę. Jednakże bezspornie - wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu przedmiotowy obiekt budowlany powstały w latach sześćdziesiątych XX w. został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę. Ten wniosek płynie wprost z treści pisma Urzędu Gminy T. P. z dnia [...] sierpnia 2014 r. (sygn. [...]), który jednoznacznie wskazał, że "(...) w zasobach archiwum zakładowego tutejszego urzędu znajduje się dokumentacja pozwoleń na budowę z lat 1945-1990", lecz pośród niej figuruje ..(..,) jedynie pozwolenie na budowę nr [...] z dnia [...] lipca1983 r. wydane na nazwisko G., a dotyczące zabudowy działki nr [...]", a ściślej - innego budynku gospodarczego oraz wiaty. Skoro zaś Urząd Gminy T. P. dysponuje ,dokumentacją pozwoleń na budowę z lat 1945-1990" i pośród niej brak jest pozwolenia na budowę budynku gospodarczego o wymiarach 8,0 m x 16,0 m z murowaną chłodnią wewnątrz to pozwolenie takie po prostu nie zostało udzielone, a w efekcie przedmiotowy budynek jest tzw. "samowolą budowlaną". W toku postępowania administracyjnego obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest ustalenie, czy nie zachodzą aby przesłanki uniemożliwiające legalizację obiektu budowlanego stanowiącego jego przedmiot (tzn.: art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r.) i dopiero po wykluczeniu ich istnienia "zalegalizować" obiekt budowlany bądź to w oparciu o art. 40 przywołanej ustawy, bądź - jak wskazuje się w orzecznictwie Naczelnego Sadu Administracyjnego - w drodze decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r.), gdy brak jest potrzeby dokonywania zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia tego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami (porównaj np.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 maja 2010 r. II OSK 924/09; LEX nr 597963; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2011 r., II OSK 1923/10, LEX nr 1134706). Organ odwoławczy podniósł, że z opinii W. Biura Planowania Przestrzennego w P. (pismo z dnia [...] lutego 2015 r., uzupełnione pismem z dnia[...] marca 2015 r.) - istotnie - wynika, że zgodnie z planszą "uproszczonego planu zagospodarowania przestrzennego" zatwierdzonego zarządzeniem nr [...] Naczelnika Powiatu P. z dnia 31 grudnia 1974 roku teren działki nr [...] to "Teren upraw polowych". Jednakże równocześnie opinia ta jednoznacznie wskazuje, iż "(...) wyłącznie «Plan Ogólny Zagospodarowania Przestrzennego Gminy T. P.» z 1978 r. (ściślej: plan uchwalony w 1979 r., o czym niżej), pozwala na udokumentowanie planistycznego, rolniczego (ogrodnictwo) przeznaczenia terenu". Co jednak istotniejsze: 1) przygotowujące tę opinię Biuro w ogóle nie posiada egzemplarza "Szczegółowego planu zagospodarowania przestrzennego" z 1958 r., 2) tekst kolejnego opracowania planistycznego, czyli "Planu zespołu wiejskich jednostek osadniczych powiatu P." (opubl.: Dz. [...] r.", "nie pozwala na jakiekolwiek zinterpretowanie ustaleń o przeznaczeniu terenu miejscowości B.", zaś 3) "plan szczegółowy zagospodarowania przestrzennego w rejonie ulicy W. (zatwierdzony uchwałą Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w . z dnia [...] grudnia 1970 r.) "zasięgiem obszarowym nie objął terenu położenia działki [...]" i [...] (pismo Biura z dnia [...] marca 2015 r.). Proste zestawienie powyższych uwag z ustaleniami dotyczącymi daty powstania przedmiotowego obiektu budowlanego (powstałego - jak już wyżej wykazano - w latach sześćdziesiątych XX wieku na początku działalności hodowlanej, czyli jeszcze w okresie obowiązywania prawa budowlanego z 1961 r.) pozwala na stwierdzenie, że dopiero od 1979 r. (a ściślej: od [...] grudnia 1979 r.) możliwe jest "udokumentowanie planistycznego, rolniczego (ogrodnictwo) przeznaczenia terenu", na którym znajduje się działka nr [...]. Dopiero bowiem od dnia [...] grudnia 1979 r. (tj. od daty wejścia w życie uchwały Nr [...] Gminnej Rady Narodowej w T. P. w sprawie zatwierdzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy T. P., tj. planu określonego przez W. Biuro Planowania Przestrzennego w Poznaniu jako plan z 1978 r. (załącznik nr 2 do uchwały "tekst planu" opisano bowiem uwagą "P. - grudzień - 1978 r."), czyli de facto po upływie co najmniej dekady od momentu wybudowania przedmiotowego obiektu budowlanego, zaczęły obowiązywać ustalenia planistyczne, wedle których m.in. teren działki nr [...] (oznaczony na rysunku planu symbolem 24RO) jest terenem "(...) intensywnych upraw ogrodniczych z dopuszczeniem zabudowy budynkiem mieszkalnym w istniejącej strukturze własnościowej. Budynki gospodarcze i produkcyjne I kondygn. o pow. dostosowanej do potrzeb produkcyjnych użytkownika działki", przy czym - jak należy logicznie domniemywać - chodzi tu o potrzeby produkcyjne użytkownika działki związane wyłącznie właśnie z intensywnymi uprawami ogrodniczymi. Z kolei wedle planu przyjętego uchwałą nr [...] Rady Gminy T. P. z dnia [...]grudnia 1990r. teren tej działki (symbol IROm), to "Teren intensywnych upraw warzywniczo-sadowniczych bez możliwości realizacji obiektów wpływających na pogorszenie zanieczyszczenia atmosfery", na którym przewidziano jedynie "Możliwość realizacji 1 budynku mieszkalnego w istniejącej strukturze własnościowej na terenie oznaczonym na planszy". Takie same ustalenia dla tego terenu (symbol IROm) wynikają z uchwały Nr [...] Rady Gminy w T. P. z dnia [...] grudnia 1992 r. Natomiast obecnie - zgodnie z uchwałą nr [...] Rady Gminy T. P. z dnia [...] grudnia 2010 r. w sprawie: uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenów zabudowy mieszkaniowej w B. w rejonie ulic: S. i B. (Dz. Urz. Woj. [...]) - jest to teren (symbol MN/U) zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z usługami (notabene w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji błędnie przywołano w tym zakresie nieistniejącą uchwałę "Rady Gminy T. P. nr [...] z dnia [...].2010"). Podsumowując organ wskazał, że jeśli zatem 1) pomimo zmian planów wykluczających dopuszczalność budowy przedmiotowego budynku właściwe Organy administracji publicznej począwszy od 1979 r. aż do 2011 r. nie podjęły żadnych działań związanych z legalnością jego budowy, a co więcej 2) budynek ten został wybudowany jeszcze przed 1979 r. (ściślej: w latach sześćdziesiątych XX wieku), czyli zanim owe plany weszły w życie i 3) wówczas obowiązywały inne opracowania planistyczne, których zapisów obecnie albo 4) nie można odtworzyć (plan z 1958 r.), albo 5) nie można zinterpretować (plan z 1963 r.), to wysoce prawdopodobne jest, że stan prawny w zakresie przepisów o planowaniu przestrzennym był dla inwestora do 1979 r. korzystny, tym bardziej, że niewątpliwe jest, że także i w tym okresie właściwe organy administracji publicznej nie podjęły żadnych działań związanych z legalnością budowy tego budynku. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy podniósł, iż nie sposób podzielić stanowiska Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. wyrażonego w zaskarżonej decyzji administracyjnej o niezgodności przedmiotowego budynku z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w konsekwencji również o konieczności zastosowania do załatwienia tej sprawy art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Organ zwrócił uwagę, że jeśli organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji nakazał rozbiórkę przedmiotowego budynku wyłącznie ze względu na przesłankę określoną w art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r., to pozostały do wyjaśnienia zakres sprawy będzie miał wpływ na jej rozstrzygnięcie (konieczne jest bowiem ustalenie czy nie zachodzą pozostałe przesłanki do zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 2 bądź art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r., a w razie ich braku, czy winna być wydana decyzja w oparciu o art. 40, też na podstawie art. 42 tej ustawy, to poza uchyleniem tej decyzji niezbędne jest także przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniósł D.G. zarzucając jej naruszenie art. 138 § 2 Kpa - poprzez uchylenie w całości decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, w sytuacji gdy organ odwoławczy mógł zebrać niezbędny do rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie. Wskazując na powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi strona wyjaśniła, że obowiązkiem organu odwoławczego jest dążenie do merytorycznego zakończenia postępowania odwoławczego, tj. zakończenie tego postępowania decyzją orzekającą co do istoty sprawy. Wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena prawna przedstawionego przez organ pierwszej instancji materiału nie uprawnia organu odwoławczego do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi i instancji, lecz w takiej sytuacji organ odwoławczy ma obowiązek zastosować instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy. W ocenie skarżącego w przedmiotowej sprawie W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylając decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazał, że w oparciu o zebrany materiał dowodowy nie sposób podzielić stanowiska Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. o niezgodności przedmiotowego budynku z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w konsekwencji o konieczności zastosowania do załatwienia tej sprawy art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974r. W związku z tym organ prawidłowo uchylił decyzję organu pierwszej instancji. Wskazał przy tym, że konieczne jest ustalenie, czy zachodzą pozostałe przesłanki do zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 2 lub art. 37 ust. 2 prawa budowlanego z 1974r. Nie wskazał przy tym, aby organ I instancji wydał decyzję z naruszeniem przepisów postępowania. Zdaniem skarżącego zebrany materiał dowodowy w sprawie pozwala organowi wydać decyzję w tym zakresie, nie jest konieczne prowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Organ odwoławczy nie wykazał, że została spełniona przesłanka wskazana w art. 138 § 2 Kpa, w związku z czym organ powinien był we wskazanym zakresie uzupełnić postępowanie dodatkowymi materiałami i dowodami i rozstrzygnąć sprawę we własnym zakresie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r. uczestnicy postępowania wnieśli o oddalenie skargi wskazując, że postępowania skarżącego na pewno naruszają przepisy o ochronie środowiska. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.– dalej "Ppsa") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art. 134 § 1 Ppsa, w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest wydana na podstawie art. 138 § 2 Kpa decyzja Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o uchyleniu w całości decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 Kpa sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 Kpa, a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę ( por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13 ). Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w tak zakreślonym zakresie Sad uznał, iż w niniejszej sprawie organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 Kpa. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela ustalenia organu, iż że ów budynek powstał na początku lat sześćdziesiątych, czyli w okresie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 7, poz. 46 ze zm.; dalej: prawo budowlane z 1961 r.). Za powyższym przede wszystkim przemawiają protokoły kontroli z dnia [...] listopada 2011 r. jak i [...] maja 2013 r. Z protokołów tych wynika jednoznacznie, iż przedmiotowy obiekt powstał w latach 60. Zatem skoro organ nie dysponuje dokumentacją przeciwną, a posiadana dokumentacja fotogrametryczna zabudowy obecnej działki nr [...] z dnia [...] czerwca 1976 r. wskazuje, że obiekt istniał już w dniu wykonania zdjęcia lotniczego, uznać należy, że obiekt zgodnie z oświadczeniem skarżącego powstał w latach 60. Zgodzić należy się również z organem odwoławczym, iż przedmiotowy obiekt budowlany, z uwagi na trwałe związanie z gruntem, wydzielaniem z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadaniem fundamentów i dachu stanowi "budynek" w rozumieniu art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego. Zatem biorąc powyższe pod uwagę słusznie uznał organ, że budowa tego budynku (biorąc pod uwagę rodzaj obiektu budowlanego (budynek) i jego powierzchnię zabudowy (128 m2) - zgodnie z regułą wyrażoną w art. 36 ust. 1 Prawa budowalnego z 1961 r. oraz ze względu na niespełnienie przesłanek do stwierdzenia istnienia któregokolwiek z wyjątków od tej reguły określonych w § 4 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. (Dz. U. nr 38, poz. 197) - wymagała uprzedniego uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę. Na podstawie akt sprawy, a przede wszystkim pisma Urzędu Gminy T. P. z dnia [...] sierpnia 2014 r. uznać należy, iż przedmiotowy obiekt budowlany został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę. W wyżej wskazanym piśmie Urząd Gminy wskazał, że "(...) w zasobach archiwum zakładowego tutejszego urzędu znajduje się dokumentacja pozwoleń na budowę z lat 1945-1990", lecz pośród niej figuruje ..(..,) jedynie pozwolenie na budowę nr [...] z dnia [...]07.1983r. wydane na nazwisko G., a dotyczące zabudowy działki nr [...]". Z powyższych względów prawidłowo organ uznał, iż skoro Urząd Gminy T. P. dysponuje ,dokumentacją pozwoleń na budowę z lat 1945-1990" i pośród niej brak jest pozwolenia na budowę budynku gospodarczego o wymiarach 8,0 m x 16,0 m z murowaną chłodnią wewnątrz to pozwolenie takie po prostu nie zostało udzielone, a w efekcie przedmiotowy budynek jest tzw. "samowolą budowlaną". Budowa obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę wypełnia hipotezę art. 48 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Pod pojęciem "przepisy dotychczasowe" należy rozumieć przepisy obowiązujące przed dniem wejścia w życie Prawa budowlanego z 1994 r., to jest przepisy prawa budowlanego z 1974 r. Artykuł 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. stanowi, że obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1. znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2. powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Artykuł 40 Prawa budowlanego z 1974r. stanowi, że w przypadku, gdy nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z prawem. Zatem w niniejszej sprawie organ wobec ustalenia, iż obiekt powstał w latach 60 bez wymaganego pozwolenia na budowę w pierwszej kolejności winien ustalić czy obiekt ten znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. W pierwszej kolejności zatem organ nadzoru budowlanego bada zgodność spornego obiektu z ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W orzecznictwie sądów administracyjnych istniały wątpliwości czy przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, czy też przepisy obowiązujące w dacie realizacji procesu budowlanego. Wątpliwości te zostały wyjaśnione w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego 7 sędziów z dnia 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13 (LEX nr 1404021) z której wynika, że przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki, należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy. Przytoczona uchwała składu siedmiu sędziów NSA ma tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § Ppsa. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana stanowiska zawartego w uchwale, dopóty sądy administracyjne stanowisko to powinny respektować. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy analogicznej do tej, w której podjęto uchwałę, w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA. Wobec powyższego jak słusznie uznał organ odwoławczy obowiązkiem organów było zbadanie przeznaczenia terenu od daty budowy budynku. Organ stosując się do powyższego wymogu organ wyjaśnił, że z opinii W. Biura Planowania Przestrzennego w P. (pismo z dnia [...] lutego 2015 r., uzupełnione pismem z dnia[...]marca 2015 r.) - istotnie - wynika, że zgodnie z planszą "uproszczonego planu zagospodarowania przestrzennego" zatwierdzonego zarządzeniem nr [...] Naczelnika Powiatu P. z dnia [...]grudnia 1974 roku teren działki nr [...] to "Teren upraw polowych". Jednakże równocześnie opinia ta jednoznacznie wskazuje, iż "(...) wyłącznie «Plan Ogólny Zagospodarowania Przestrzennego Gminy T. P.» z 1978 r. (ściślej: plan uchwalony w 1979 r., o czym niżej), pozwala na udokumentowanie planistycznego, rolniczego (ogrodnictwo) przeznaczenia terenu". Co jednak istotniejsze: 1) przygotowujące tę opinię Biuro w ogóle nie posiada egzemplarza "Szczegółowego planu zagospodarowania przestrzennego" z 1958 r., 2) tekst kolejnego opracowania planistycznego, czyli "Planu zespołu wiejskich jednostek osadniczych powiatu P." (opubl.: Dz. Urz. Wojew. Rady Narodowej nr [...] maja 1963 r.", "nie pozwala na jakiekolwiek zinterpretowanie ustaleń o przeznaczeniu terenu miejscowości B.", zaś 3) "plan szczegółowy zagospodarowania przestrzennego w rejonie ulicy W. (zatwierdzony uchwałą Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w P. z dnia[...] grudnia 1970 r.) "zasięgiem obszarowym nie objął terenu położenia działki [...]" i [...] (pismo Biura z dnia [...] marca 2015 r.). Słusznie organ wskazał organ, że dopiero od dnia [...] grudnia 1979 r. (tj. od daty wejścia w życie uchwały Nr [...] Gminnej Rady Narodowej w T. P. w sprawie zatwierdzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy T. P., tj. planu określonego przez W. Biuro Planowania Przestrzennego w P. jako plan z 1978 r. (załącznik nr 2 do uchwały "tekst planu" opisano bowiem uwagą "P. - grudzień - 1978 r."), czyli de facto po upływie co najmniej dekady od momentu wybudowania przedmiotowego obiektu budowlanego, zaczęły obowiązywać ustalenia planistyczne, wedle których m.in. teren działki nr [...] (oznaczony na rysunku planu symbolem 24RO) jest terenem "(...) intensywnych upraw ogrodniczych z dopuszczeniem zabudowy budynkiem mieszkalnym w istniejącej strukturze własnościowej. Budynki gospodarcze i produkcyjne I kondygn. o pow. dostosowanej do potrzeb produkcyjnych użytkownika działki", przy czym - jak należy logicznie domniemywać - chodzi tu o potrzeby produkcyjne użytkownika działki związane wyłącznie właśnie z intensywnymi uprawami ogrodniczymi. Z kolei wedle planu przyjętego uchwałą nr [...] Rady Gminy T. P. z dnia [...] grudnia 1990 r. teren tej działki (symbol IROm), to "Teren intensywnych upraw warzywniczo-sadowniczych bez możliwości realizacji obiektów wpływających na pogorszenie zanieczyszczenia atmosfery", na którym przewidziano jedynie "Możliwość realizacji 1 budynku mieszkalnego w istniejącej strukturze własnościowej na terenie oznaczonym na planszy". Takie same ustalenia dla tego terenu (symbol IROm) wynikają z uchwały Nr [...] Rady Gminy w T. P. z dnia [...] grudnia 1992 r. Natomiast obecnie - zgodnie z uchwałą nr [...] Rady Gminy T. P. z dnia [...] grudnia 2010 r. w sprawie: uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenów zabudowy mieszkaniowej w B. w rejonie ulic: S. i B. (Dz. Urz. Woj. [...]) - jest to teren (symbol MN/U) zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z usługami (notabene w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji błędnie przywołano w tym zakresie nieistniejącą uchwałę "Rady Gminy T. P. nr [...] z dnia [...].09.2010"). Powyższe ustalenia organu uznać należy za w pełni prawidłowe, ponieważ znajdują odzwierciedlenie z gromadzonym materiale dowodowym. W świetle powyższego biorąc pod uwagę, iż pomimo zmian planów wykluczających dopuszczalność budowy przedmiotowego budynku właściwe organy administracji publicznej począwszy od 1979 r. aż do 2011 r. nie podjęły żadnych działań związanych z legalnością jego budowy, a budynek ten został wybudowany przed wyjściem omawianych planów, a w dniu budowy obowiązywały inne opracowania planistyczne, których zapisów obecnie albo nie można odtworzyć (plan z 1958 r.), albo nie można zinterpretować (plan z 1963 r.), uznać należy stanowisko organu, że wysoce prawdopodobne jest, iż stan prawny w zakresie przepisów o planowaniu przestrzennym był dla inwestora do 1979 r. korzystny, za prawidłowe. Zatem skoro wbrew stanowisko organu I instancji organ odwoławczy uznał, że zachodzi zgodność przedmiotowej inwestycji z przepisami o planowaniu przestrzennym, to obowiązkiem organu było zbadanie czy przedmiotowa budowla nie powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W tym zakresie organ I instancji nie poczynił żadnych ustaleń. Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż gdyby to organ w tym zakresie czynił ustalenia, z pominięciem organu I instancji doszłoby do naruszenia jednej z naczelnych zasad postępowania administracyjnego tj. zasady dwuinstancyjności postępowania. Zgodnie z art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powyższa regulacja wyodrębnia dwie przesłanki wydania decyzji przez organ odwoławczy, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie: a) stanowcze stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, b) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w tym przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ( por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2014 r. , sygn. akt II OSK 2279/13 ). W orzecznictwie i piśmiennictwie podkreśla się, iż rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 Kpa, a doprecyzowaną w art. 127 Kpa zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne bowiem wniesienie odwołania przenosi na organ II instancji kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji I instancji. Stąd decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa, nie może być podjęta w sytuacjach innych niż określone w tym przepisie. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej przez organ I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji w trybie art. 138 § 2 Kpa Wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca przepisu art. 138 § 2 Kpa Dokonując wykładni art. 138 § 2 Kpa , należy uwzględnić również jego związek z art. 136 Kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i nie stwierdził potrzeby dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów (art. 136 Kpa), to ma obowiązek zastosować instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 31 stycznia 2008 r. , sygn. akt II SA/WR 530/07, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 15 stycznia 2008 r., sygn. akt II SA/BK 370/07) . Ponadto zwrócić należy uwagę, że jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego, jest działanie organów na podstawie przepisów prawa (art. 6 Kpa), a więc organy zawsze zobowiązane są uwzględnić zmianę stanu prawnego, jaka następuje w toku postępowania i orzekać na podstawie przepisów obowiązujących w dacie wydania decyzji. Oczywiście nie oznacza to, że w każdym przypadku organy orzekają na podstawie przepisów nowych czy znowelizowanych, bowiem odmienny sposób stosowania przepisów może wynikać z odpowiednich norm intertemporalnych. W przypadku zmiany stanu prawnego, która następuje między wydaniem decyzji organu I instancji, a rozpatrzeniem odwołania przez organ odwoławczy, zasada dwuinstancyjności, w braku odpowiednich przepisów intertemporalnych, nakłada na organ II instancji obowiązek rozpatrzenia sprawy i wydania jednego z rozstrzygnięć, o których stanowi art. 138 § 1 pkt 1 - 3 Kpa z uwzględnieniem nowych bądź znowelizowanych przepisów. Natomiast uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji na podstawie art. 138 § 2 Kpa jest możliwe tylko wówczas, gdy na skutek uchybień organu I instancji bądź na skutek zmiany stanu prawnego, konieczne jest wyjaśnienie sprawy w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie ( por. wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2762/12, H. Knysiak-Molczyk / red /, Kpa, Komentarz, WK 2015. t. 19 do art. 138 ). W świetle powyższego uznać należy, iż organ odwoławczy nie jest uprawniony do czynienia jakichkolwiek nowych ustaleń, które nie były w ogóle przedmiotem rozważeń organu I instancji. To organ I instancji winien dokonać ustaleń faktycznych oceny czy przedmiotowa budowla nie powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Skoro organ I instancji powyższą kwestią się nie zajmował, to nie można uznać, iż organ odwoławczy był uprawniony do wyjaśnienia powyższych kwestii. Zatem nie ulega wątpliwości, iż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Od ustalenia czy przedmiotowa budowla nie powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia uzależnione jest dalsze postępowanie legalizacyjne, a przede wszystkim rozstrzygnięcie. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 Ppsa skargę oddalił.