VI SA/Wa 312/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2016 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę w całości Zaskarżoną w tej sprawie decyzją z [...] grudnia 2015 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej SKO, organ odwoławczy), po rozpatrzeniu odwołania Z. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca spółka), na zasadzie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, w całości utrzymało w mocy decyzję Prezydenta W. (dalej organ I instancji) z [...] października 2015 r., którą organ ten w oparciu o przepisy art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 460 ze zm., dalej ustawa udp) odmówił skarżącej spółce wydania zezwolenia na zajęcie fragmentu pasa drogowego drogi powiatowej ul. B. rej. nr [...] w celu funkcjonowania w nim kiosku handlowego o łącznej powierzchni 30m2 w terminie od 1 lutego 2015 r. do 31 stycznia 2016 r. O powyższe zezwolenie skarżąca wystąpiła wnioskiem z 16 stycznia 2015 r. (data wpływu do organu) wskazując, że branżą prowadzoną w obiekcie będzie "sklep z napojami niealkoholowymi (napoje energetyczne) 25m2, urządzenia rozrywkowe na 5m2". Decyzją z [...] marca 2015 r. organ I instancji uwzględnił wniosek zezwalając skarżącej spółce na zajęcie ww. odcinka pasa drogowego na wskazany we wniosku okres oraz "umieszczenie w nim kiosku handlowego – punkt gier na automatach o niskich wygranych"; ustalił również skarżącej (pkt 5) opłatę z tego tytułu (wynikającą z iloczynu zajętej powierzchni – 30m2, stawki opłaty – 10 zł/m2 dziennie i 365 dni zajęcia terenu) w wysokości 109500 zł i termin jej wniesienia. Skarżąca odwołała się od tej decyzji do SKO w części, tj. w zakresie pkt 5 ustalającego opłatę. Jednak skutkiem odwołania skarżącej SKO decyzją z [...] czerwca 2015 r., działając na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 kpa, uchyliło ww. decyzję z [...] marca 2015 r. w całości i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Według SKO decyzja podlega uchyleniu w całości, gdyż zapadła bez wyjaśnienia okoliczności sprawy istotnych dla rozstrzygnięcia, w szczególności rodzaju działalności prowadzonej w kiosku, co wprost przekłada się na wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego. Organ przytoczył w kontekście tego stanowiska treść art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4, ust. 3, 6 i 8 udp, podnosząc następnie, że na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (sporządzony pobieżnie protokół z kontroli pasa, gdzie stwierdzono zainstalowanie automatów do gier o podanych numerach, wątpliwej jakości kserokopie zdjęć z oględzin i pismo Dyrektora Izby Celnej w W. stwierdzające, że urządzenia te mogą naruszać przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przy czym fraza "mogą naruszać" oznacza jedynie przypuszczenie organu celnego, co nie wystarcza do poczynienia wiążących ustaleń stanu faktycznego) nie jest w stanie stwierdzić, jakiego rodzaju urządzenia znajdują się w kiosku skarżącej spółki, a zatem jaka stawka opłaty za zajęcie pasa drogowego winna znaleźć zastosowanie. Dla rozstrzygnięcia sporu niezbędne będzie uzyskanie dowodów, jaki rodzaj urządzeń zamierza eksploatować skarżąca spółka w okresie objętym wnioskiem o zezwolenie, a to przez zwrócenie się do urzędu celnego o informację na temat dowodów jednoznacznie wskazujących na rodzaj urządzeń znajdujących się w posiadaniu spółki, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia rodzaju tych urządzeń i zasad ich funkcjonowania, przesłuchania – w razie potrzeby – osoby uprawnionej do reprezentowania skarżącej na okoliczności podnoszone w odwołaniu. Odmawiając ww. decyzją z [...] października 2015 r. – w następstwie ponownego rozpatrzenia sprawy – wydania skarżącej spółce wnioskowanego zezwolenia, organ I instancji wskazał m.in. na pismo Izby Celnej w W. z 13 lipca 2015 r. informujące, że "urządzenia zlokalizowane w obiekcie nie posiadają zgody właściwego organu" oraz na obszerne informacje tego organu "dotyczące przedmiotowych automatów do gier w obiekcie"; w związku z czym przed wydaniem decyzji poinformował stronę o możliwości - zgodnie z art. 10 kpa – zapoznania się ze zgromadzoną dokumentacją. Następnie organ odwołał się do treści art. 39 ust. 3 udp, w świetle którego lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Tymczasem strona/skarżąca nie wskazała na czym w jej sytuacji polega szczególnie uzasadniony przypadek (wyjątkowa okoliczność) pozwalający na odstępstwo od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 udp. Ocena szczególnie uzasadnionych przypadków należy do zarządcy drogi, zaś wskazanie na czym "ten szczególnie uzasadniony przypadek polega ciąży na stronie". Pas drogowy stanowi bowiem teren o szczególnym charakterze wynikającym z ważnej roli komunikacyjnej znajdujących się w nim dróg oraz obiektów i urządzeń związanych z funkcjonowaniem drogi; dlatego możliwości wykorzystania pasa dla celów niezwiązanych z potrzebami drogi zostały istotnie ograniczone, zaś pas taki ze swojej istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej, tego typu działalność nie jest szczególnie uzasadnionym przypadkiem. SKO nie uwzględniło wskazanego odwołania strony, w którym skarżąca zarzuciła ww. decyzji pierwszoinstancyjnej organu z [...] października 2015 r. w szczególności: - doręczenie tej decyzji wyłącznie stronie z pominięciem pełnomocnika, - wadliwą ocenę materiału dowodowego przez błędne uznanie za udowodniony rodzaj urządzeń umiejscowionych w przedmiotowym lokalu i zasady ich działania, - naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 i 84 w zw. z art. 138 § 2 kpa, przez niepowołanie dowodu z opinii biegłego celem określenia rodzaju urządzeń znajdujących się w lokalu, mimo co do tego wytycznych decyzji kasatoryjnej z [...] czerwca 2015 r., - naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 i 138 § 2 kpa, przez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, - naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 i 8 kpa przez nieuwzględnienie słusznego interesu strony oraz interesu społecznego przejawiającego się w prowadzeniu przez stronę działalności gospodarczej i wkładu w rozwój gospodarki, także w sytuacji, gdy decyzje zezwalające na zajęcie pasa w tej samej lokalizacji były wielokrotnie wydawane, a w sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające odmienne rozstrzygnięcie, - naruszenie art. 39 ust. 3 udp przez uznanie, że strona nie wykazała szczególnie uzasadnionego przypadku, który umożliwia wydanie decyzji zezwalającej, podczas gdy skarżąca chce prowadzić legalną działalność gospodarczą w obiekcie zlokalizowanym w pasie drogowym, który nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ruchu. Zdaniem organu odwoławczego, który – jak już wyżej podano – utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z [...] października 2015 r., odwołanie nie znajduje uzasadnionych podstaw. SKO podkreśliło uzupełnienie materiału dowodowego sprawy przez organ I instancji o wyjaśnienie Dyrektora Izby Celnej w W. co do charakteru eksploatowanych w obiekcie urządzeń z grami, zaś z ww. pisma Izby Celnej w W. z 3 lipca 2015 r. wynika, że prowadzenie działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w punktach (...) usytuowanych w lokalach handlowych, usługowych lub gastronomicznych jest niedozwolone; nadto w piśmie z 31 sierpnia 2015 r. Izba Celna poinformowała o działaniach sprawdzających (eksperymenty na automatach w obiekcie skarżącej), które potwierdziły "fakt prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu i prowadzeniu nielegalnych gier na automatach", zaś uzyskane od organu celnego wyjaśnienia uzasadniały odstąpienie od dopuszczenia dowodu z przesłuchania biegłego czy przesłuchania strony na okoliczność ustalenia rodzaju urządzeń rozrywkowych znajdujących się w przedmiotowym lokalu oraz zasad ich funkcjonowania. Następnie organ po przytoczeniu treści przepisów art. 39 ust. 1 pkt 1 oraz art. 39 ust. 3 zd. 1 udp podniósł, że dobrem szczególnie chronionym jest bezpieczeństwo ruchu drogowego, natomiast każde umieszczenie (w pasie drogowym) urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego zagraża temu bezpieczeństwu i jest prawnie zakazane. Zezwolenie w drodze wyjątku na takie umieszczenie (tu obiektu) musi być zatem spowodowane względami powodującymi, że uzasadnione staje się odstąpienie od ochrony dobra nadrzędnego, tj. bezpieczeństwa ruchu drogowego. Kioski handlowe, co do zasady stanowią obiekty niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, zaś obiekt, którego dotyczy wniosek (w tej sprawie) nie spełnia szczególnych funkcji uzasadniających jego pozostawienie w pasie drogowym. W postępowaniu pierwszoinstancyjnym skarżąca nie złożyła dodatkowych wyjaśnień odnośnie wnioskowanego zezwolenia, a podnoszona w odwołaniu chęć prowadzenia legalnej działalności gospodarczej w obiekcie zlokalizowanym w pasie drogowym nie stanowi w okolicznościach niniejszej sprawy "szczególnie uzasadnionego przypadku" uzasadniającego jego funkcjonowanie w pasie drogowym. Organ I instancji pismem z 8 września 2015 r. (doręczonym 14 września 2015 r.) zawiadomił skarżącą o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zgromadzonej dokumentacji, czym uczynił zadość wymogom wyrażonej w art. 10 kpa zasady czynnego udziału stron w postępowaniu. Nadto mimo przesłania organowi pełnomocnictwa (wpłynęło do organu 9 października 2015 r.) decyzja pierwszoinstancyjna w sprawie z [...] października 2015 r. została doręczona spółce a nie jej pełnomocnikowi; jednak – zdaniem SKO – uchybienie to nie stanowi podstawy do uchylenia skarżonej odwołaniem decyzji, gdyż pełnomocnik złożył skuteczne odwołanie, co wyklucza naruszenie praw strony postępowania. Skarżąca spółka nie zgodziła się z powyższą decyzją SKO. W skardze do Sądu zarzuciła tej decyzji: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 39 ust. 3 udp przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że prowadzenie działalności gospodarczej w postaci kiosku handlowego nie stanowi szczególnie uzasadnionego przypadku w rozumieniu tego przepisu, pozwalającego na wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej, podczas gdy w świetle poszczególnych unormowań udp należy przyjąć, że prowadzenie działalności gospodarczej - kiosku handlowego w obiekcie zlokalizowanym w pasie drogowym stanowi podstawę do zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, albowiem obiekt nie będzie powodował niszczenia lub uszkodzenia drogi oraz jej urządzeń lub zmniejszenia jej trwałości, czy też zagrożenia bezpieczeństwu ruchu drogowego, a działalność prowadzona w obiekcie przyczyni się do rozwoju gospodarki oraz stworzy nowe miejsca pracy, 2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 10 § 1 zd. 2 kpa, w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez SKO wydania postanowienia, którym zostałby wyznaczony stronie termin na zapoznanie się z aktami sprawy oraz złożenie wniosków o ewentualne uzupełnienie postępowania dowodowego i wydaniu skarżonej decyzji z pominięciem ostatecznego stanowiska skarżącej, co miało wpływ na wynik sprawy, bowiem uniemożliwiło jej zawnioskowanie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszyn i urządzeń na okoliczność rodzaju urządzeń zainstalowanych w przedmiotowym obiekcie, przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony na okoliczność rodzaju prowadzonej w nim działalności, jak również zawnioskowanie przeprowadzenia dowodu z oględzin miejsca, 3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 80 kpa, w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na dokonaniu przez organ wadliwej oceny materiału dowodowego sprawy i błędnym uznaniu, że: a) na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów został udowodniony rodzaj urządzeń umiejscowionych w przedmiotowym lokalu i zasady ich działania, podczas gdy materiał dowodowy nie zawiera merytorycznych dowodów, które w sposób stanowczy i niebudzący wątpliwości określiłyby rodzaj urządzeń, b) dowód w postaci pisma Izby Celnej w W. z 13 lipca 2015 r. w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości określa rodzaj urządzeń umiejscowionych w przedmiotowym lokalu, podczas gdy Izba Celna dokonała określenia rodzaju przedmiotowych urządzeń wyłącznie na podstawie dokumentacji fotograficznej, co uniemożliwiło określenie zasad funkcjonowania urządzeń i tym samym określenie, czy są to urządzenia wymagające odpowiedniego zezwolenia, 4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 75 § 1 kpa, które miało istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na posłużeniu się przez organ dowodem w postaci pisma Izby Celnej w W. z 31 sierpnia 2015 r., w którym przedstawiono rezultaty działań kontrolnych Służby Celnej z 10 sierpnia 2015 r. przeprowadzonych w przedmiotowym obiekcie, podczas gdy ze względu na zaniechanie notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (o grach hazardowych) przepisy tej ustawy są bezskuteczne w stosunkach państwo - jednostka, zatem kontrola była bezprawna i w konsekwencji dokumenty powołujące się na tę kontrolę nie mogą stanowić dowodu w sprawie, bowiem są dowodami sprzecznymi z prawem, 5. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 i z art. 84 kpa, które miało istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, przez ich niezastosowanie, polegające na niepowołaniu dowodu z opinii biegłego, celem określenia rodzaju urządzeń znajdujących się w lokalu, mimo że decyzja kasacyjna SKO z [...] czerwca 2015 r. zawierała wytyczne co do dalszego sposobu procedowania i podejmowanych czynności dowodowych oraz nakazywała przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszyn i urządzeń technicznych na okoliczność ustalenia rodzaju urządzeń znajdujących się w przedmiotowym lokalu i zasad ich funkcjonowania, co doprowadziło do wydania decyzji na podstawie niekompletnie ustalonych okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie w sprawie, 6. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 kpa, które miało istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, przez ich niezastosowanie, polegające na zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, mimo że organ nie wyjaśnił wszelkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności przedmiotu działalności prowadzonej przez stronę w lokalu oraz wbrew wytycznym SKO zawartym w decyzji z [...] czerwca 2015 r., 7. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 85 kpa, które miało istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, przez ich niezastosowanie, polegające na zaniechaniu przez organ przeprowadzenia dowodu z oględzin obiektu zlokalizowanego przy ul. B. rej. Nr [...] w W. na okoliczność tego, że obiekt nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa w ruchu drogowym oraz nie powoduje uszkodzenia i niszczenia drogi, 8. naruszenie przepisów postępowania w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 7 zw. z art. 8 kpa, przez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu przez organ słusznego interesu strony oraz interesu społecznego przejawiającego się w prowadzeniu przez stronę działalności gospodarczej i wkładu w rozwój gospodarki oraz polegające na prowadzeniu postępowania wbrew zasadzie pogłębiania zaufania obywateli, w sytuacji kiedy decyzją Zarządu Dróg Miejskich w W. nr [...] (tj. z [...] marca 2015 r.) zostało skarżącej wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczące przedmiotowego lokalu w okresie od 1 lutego 2015 r. do 31 stycznia 2016 r., 9. naruszenie przepisów postępowania w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 138 § 2 kpa, przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, mimo że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co stanowiło przesłankę do wydania decyzji kasacyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła, na podstawie art. 145 § 1 lit. a) i c) ppsa o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z [...] października 2015 r., a na podstawie art. 145a § 1 ppsa o zobowiązanie organu do wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia skarżącej spółce na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. B rej. Nr [...] w celu funkcjonowania w nim kiosku handlowego o łącznej powierzchni 30 m2 w terminie od 1 lutego 2015 r. do 31 stycznia 2016 r. oraz określenie opłaty z tytułu zajęcia pasa drogowego z zastosowaniem stawek dziennych określonych zgodnie z Załącznikiem do Uchwały Nr LIX/1661/2013 Rady m. st. Warszawy z dnia 20 czerwca 2013 r. (zmieniającej uchwałę nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych) przez zastosowanie w stosunku do 25 m2 stawki określonej w pozycji nr 2 Załącznika przewidzianej dla kiosków handlowych w wysokości 0,9 zł/m2, natomiast w stosunku do 5 m2 stawki z pozycji nr 7 Załącznika w wysokości 2 zł/m2 przewidzianej dla urządzeń rozrywkowych; wniosła też o zasądzenie od organu kosztów postępowania. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo wyjaśniła powyższe zarzuty, akcentując w szczególności dowolność stanowiska organu w kwestii przesłanki "szczególnie uzasadnionego przypadku" pozwalającej na wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, naruszenie procedury wynikającej z art. 10 § 1 kpa i nieprzeprowadzenie dowodów pozwalających na określenie rodzaju działalności prowadzonej w obiekcie skarżącej (w tym rodzaju zainstalowanych tam urządzeń), jak również nieskuteczność przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko; wniósł o oddalenie skargi podkreślając, że obiekt którego dotyczyło postępowanie nie spełnia szczególnych funkcji uzasadniających jego pozostawienie w pasie drogowym, a to w kontekście zakazu umieszczania – jako zasady – w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z drogą i zgody na takie umieszczenie, jako wyjątku od zasady. Przed wydaniem decyzji ostatecznej skarżąca nie została powiadomiona w trybie art. 10 § 1 kpa o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, jednak – zdaniem organu – w okolicznościach tej sprawy nie jest to naruszenie prawa mające wpływ na wynik postępowania, w szczególności skarżąca nie wykazała takiego wpływu. Podniesione pozbawienie możliwości ponownego wnioskowania o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego czy z przesłuchania strony nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż wnioski te zawierało odwołanie od decyzji organu I instancji z [...] października 2015 r., natomiast "jak wykazano w uzasadnieniu kwestionowanego rozstrzygnięcia, zebrany w sprawie materiał (...) uzasadniał odstąpienie do dopuszczenia dowodu z przesłuchania biegłego, czy przesłuchania strony na okoliczność ustalenia rodzaju urządzeń rozrywkowych (...) oraz zasad ich funkcjonowania". Poza tym skarżąca spółka była informowana o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego przed wydaniem decyzji organu I instancji i z prawa tego nie skorzystała, w toku postępowania odwoławczego nie składała dodatkowych wyjaśnień, a postępowanie przed SKO zostało przeprowadzone na podstawie materiału zgromadzonego przez organ I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skargę należało oddalić, gdyż zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji z [...] października 2015 r. nie naruszają prawa. Postępowanie organów w sprawie niniejszej, zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji, jest następstwem ww. decyzji kasacyjnej SKO z [...] czerwca 2015 r., którą organ ten uchylił w całości wcześniejszą decyzję Prezydenta W. z [...] marca 2015 r. o zezwoleniu skarżącej na zajęcie spornego odcinka pasa drogowego oraz ustaleniu opłaty z tego tytułu i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia, akcentując w szczególności niewyjaśnienie istotnej dla rozstrzygnięcia kwestii prowadzonej przez skarżącą działalności, co przekłada się na wysokości opłaty za to zajęcie, a zatem niewyjaśnienie wysokości tej opłaty. Stosownie do przepisów art. 40 ust. 3 i ust. 11 udp za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (ust. 3), którą ustala, w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (ust. 11). Oznacza to, że opłata jest integralną częścią decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa w tym sensie, że nie można wydać zezwolenia bez ustalenia opłaty z tego tytułu, a zezwolenie bez opłaty nie może funkcjonować w obrocie prawnym, gdyż związane jest z opłatą. W konsekwencji, podważając opłatę strona kwestionuje całość decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, co daje organowi rozpatrującemu odwołanie prawo uchylenia jej w całości, w sytuacji ustalenia wadliwości decyzji w tym względzie. Tak też stało się to udziałem wzmiankowanej tu decyzji kasacyjnej SKO z [...] czerwca 2015 r., która – jak wynika z akt administracyjnych – nie była skarżona do Sądu i uprawomocniła się w administracyjnym toku instancji. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Ponowne postępowanie nie jest dalszym ciągiem ani przedłużeniem postępowania odwoławczego. Po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 kpa sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy – zarówno faktyczny, jak i prawny. Jakkolwiek nowa decyzja organu I instancji może ukształtować sytuację prawną strony w sposób mniej korzystny, niż czyniła to uchylona uprzednia decyzja tego organu, czyni to jednak na nowo, jako efekt nowego postępowania. Skoro decyzja pierwszoinstancyjna została zniesiona przez organ odwoławczy, to przestał istnieć stan prawny i faktyczny, który stanowiłby podstawę dla organu odwoławczego do porównywania treści obu orzeczeń. Decyzja kasacyjna jest bowiem rozstrzygnięciem procesowym i nie kształtuje stosunku materialnoprawnego; organ I instancji nie jest więc związany ocenami prawnymi decyzji kasacyjnej. Skoro na nowo ma prowadzić postępowanie, to jego wynik będzie zależny od przyszłych ustaleń faktycznych, a zatem i oceny prawne tego stanu będą od niego uzależnione (por. wyrok NSA z 21 lutego 2012 r. II GSK 9/11). Do decyzji organu I instancji wydanej w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego (tak samo jak do decyzji kasacyjnej) nie ma zastosowania wynikający z art. 139 kpa zakaz reformationis in peius (wydania decyzji na niekorzyść odwołującego się – por. wyrok NSA z 9 października 2015 r. I OSK 392/14). Skutkiem ponownego rozpatrzenia sprawy organ I instancji odmówił skarżącej spółce wydania wnioskowanego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a organ odwoławczy decyzję tę utrzymał w mocy. W ocenie Sądu podjęte w sprawie rozstrzygnięcie ma oparcie w okolicznościach ustalonego stanu faktycznoprawnego tej sprawy, a zarzuty skargi nie podważają jego prawidłowości. U podstaw tego rozstrzygnięcia legło uzasadnione ustalenie organów, że strona skarżąca nie wykazała "szczególnie uzasadnionego przypadku" zajęcia pasa drogowego przez zlokalizowanie w nim ww. obiektu w postaci kiosku handlowego. Przepisy ustawy o drogach publicznych (udp), regulujące kwestie związane z korzystaniem z dróg publicznych i zarządzaniem nimi, służyć mają ochronie samych dróg i urządzeń z drogą związanych oraz stworzeniu warunków optymalnie bezpiecznego i wygodnego ruchu drogowego. Zadania te realizowane są w obrębie pasa drogowego, którym zgodnie z art. 4 pkt 1 tej ustawy jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Ochronę drogi, rozumianą jako działania opisane w art. 4 pkt 21 ustawy udp, zgodnie z art. 20 pkt 10 i 12 tej ustawy, sprawuje zarządca drogi i do niego należy wydawanie zezwoleń na zajęcia pasa drogowego (pkt 8 wskazanego artykułu). Środkiem służącym tej ochronie jest ustanowiony w art. 39 ust. 1 udp zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego; w szczególności (m.in.) zabrania się lokalizacji w pasie obiektów budowlanych i umieszczania urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Z art. 39 ust. 1 udp wynika więc generalny zakaz lokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych, czy umieszczania urządzeń niesłużących drodze i infrastrukturze z nią związanej. Wyjątek od tej zasady, określony w art. 39 ust. 3 udp w odniesieniu do obiektów budowlanych (a do takich zalicza się w tej sprawie ww. wskazywany przez stronę kiosk handlowy), czy urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wymaga wykazania, że lokalizacja takiego obiektu/urządzenia w pasie drogowym stanowi szczególnie uzasadniony przypadek. Zatem zezwolenie na tę lokalizację oraz zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod taki obiekt, na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3 udp, jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy przemawiają za tym szczególnie uzasadnione względy, a ponadto gdy jego umieszczenie nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Innymi słowy ustawodawca dopuścił w drodze wyjątku możliwość lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami drogi i ruchu drogowego, ale tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem zarządcy drogi. Zezwolenie takie ma charakter czasowy, wobec czego w sprawie o zezwolenie na lokalizację obiektu w pasie drogowym na kolejny okres konieczne jest ponowne ustalenie, czy lokalizacja ta stanowi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 39 ust. 3 udp. Raz udzielone zezwolenie nie powoduje bowiem, że kwestia istnienia szczególnie uzasadnionego przypadku została przesądzona dla potrzeb przyszłych spraw o zezwolenie na zajęcie pasa, nawet gdy chodzi o to samo miejsce i ten sam obiekt. Zawsze zasadą jest zakaz pociągający za sobą odmowę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, zaś zgoda na to zajęcie stanowi odstępstwo od tego zakazu, zatem jej uwarunkowania nie mogą być kształtowane dowolnie, lecz muszą mieścić się ściśle w granicach przesłanki szczególnie uzasadnionego przypadku, o jakiej mowa w art. 39 ust. 3 udp. Przepis ten procedurę związaną z odstąpieniem od zakazu lokalizowania w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z drogą zawsze wiąże i uzależnia zezwolenie od zaistnienia szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia pasa, któremu towarzyszyć musi brać przeciwwskazań ze względu na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Ten brak przeciwwskazań jest przesłanką zezwolenia, ale sam w sobie – nawet jak wystąpi – nie przesądza o udzieleniu zgody na zajęcie pasa bez wykazania szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia. Inaczej rzecz ujmując brak zagrożenia bezpieczeństwa w ruchu drogowym nie jest samodzielną przesłanką zezwolenia zarządcy drogi, tj. ubiegający się o zezwolenie nie może oprzeć swojego żądania tylko na jednej podstawie, ale w pierwszym rzędzie musi wykazać szczególnie uzasadniony przypadek lokalizacji obiektu w pasie drogowym, który dodatkowo współgra z zasadami bezpieczeństwa ruchu, tj. nie ma negatywnego wpływu na te zasady. Względy bezpieczeństwa ruchu należy zatem oddzielić od szczególnie uzasadnionego przypadku lokalizowania obiektu w pasie drogowym wskazanego w art. 39 ust. 3 udp. Sam fakt, że skarżąca spółka uczyniła sporny odcinek pasa drogowego przedmiotem wniosku, podnosząc w sprawie brak zagrożenia niszczeniem, uszkodzeniem drogi oraz jej urządzeń lub zmniejszeniem jej trwałości oraz brak zagrożenia bezpieczeństwa ruchu, takiego szczególnego przypadku nie uzasadnia, tak samo jak wskazywanie na prowadzenie przez stronę działalności gospodarczej w obiekcie i wkład w rozwój gospodarki. Interes strony w prowadzeniu działalności gospodarczej oraz wynikające z tego korzyści – dla strony i inne, w tym akcentowany charakter tej działalności, wynikający ze wskazywanego przez skarżącą rodzaju używanych do jej prowadzenia urządzeń - automatów do gier, jako okoliczności w tej sprawie pozaprawne nie mogły być przy rozstrzyganiu sprawy brane pod uwagę, ponieważ przepisy ustawy o drogach publicznych (udp), regulujące zagadnienie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nie przewidują tego rodzaju okoliczności, jako przesłanek pozytywnego rozpatrzenia wniosku. W tym sensie należy podzielić stanowisko zaskarżonej decyzji, że podnoszona w odwołaniu (przez skarżącą) chęć prowadzenia legalnej działalności gospodarczej w obiekcie zlokalizowanym w pasie drogowym nie stanowi w okolicznościach sprawy "szczególnie uzasadnionego przypadku" uzasadniającego jego funkcjonowanie w pasie drogowym. W konsekwencji nie ma w sprawie, dla oceny podjętego rozstrzygnięcia, istotnego znaczenia szeroko przez skarżącą omawiana w skardze problematyka rodzaju urządzeń umiejscowionych w ww. obiekcie, zasad ich działania, dowodów w tym przedmiocie, czy zarzut nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej, skoro zaskarżone do Sądu rozstrzygnięcie tej sprawy nie zależy od tych okoliczności (co zwalnia Sąd od zajmowania na tym tle stanowiska w sprawie), tylko od zasadnie ustalonego w sprawie przez organy wydające decyzje braku wykazania przez skarżącą spółkę na czym w jej sytuacji polega szczególnie uzasadniony przypadek odstąpienia od generalnego/co do zasady zakazu lokalizacji obiektów budowlanych w pasie drogowym określonego w art. 39 ust. 1 udp, przy założeniu – jak prawidłowo wywiódł to organ pierwszoinstancyjny – że pas taki z istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej/gospodarczej, a tego typu działalność nie jest szczególnie uzasadnionym przypadkiem w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy. Natomiast w sprawie niniejszej, poza wskazaniem na ww. działalność gospodarczą i wynikające z tego konsekwencje/korzyści rynkowe czy społeczne, skarżąca nie powołuje się na żadne inne okoliczności, które mogłyby wskazywać, że prowadzenie tej działalności akurat w objętej sporem części pasa drogowego i umieszczenie tam w tym celu obiektu/kiosku handlowego stanowi szczególnie uzasadniony przypadek. Jak już wyżej odnotowano takiej okoliczności nie może stanowić tylko to, że wcześniej skarżącej udzielono zezwolenia na zajęcie spornego pasa przez umieszczenie kiosku handlowego, a to z uwagi na czasowy charakter takiego zezwolenia i konieczność badania każdego kolejnego wniosku na ogólnych zasadach przepisów ustawy udp (por. też w tym względzie wyrok NSA z 29 lipca 2008 r. II GSK 275/08). Również lokalizacja w pasie drogowym innych obiektów nie mogła przesądzać o uwzględnieniu wniosku skarżącej w tej sprawie, a to z uwagi na indywidualny charakter każdej sprawy z zakresu zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Oznacza to, że sprawa taka nie może być rozpatrywana niejako porównawczo, tj. przy uwzględnieniu stanu faktycznego w innej indywidualnej sprawie administracyjnej, ponieważ decyzja zezwalająca konkretyzuje normy prawa materialnego wyłącznie w odniesieniu do indywidualnie oznaczonego wnioskodawcy i w jego wyłącznie sprawie, przy uwzględnieniu okoliczności faktycznoprawnych składających się na uzasadnienie konkretnego wniosku. Użyty w art. 39 ust. 3 udp termin "w szczególnie uzasadnionych przypadkach" nie został bliżej przez ustawodawcę określony, co pozwala przyjąć, że ocena okoliczności uzasadniającej umieszczenie/lokalizację w pasie drogowym określonych obiektów lub urządzeń (niezwiązanych z drogą i jej infrastrukturą) należy do właściwego organu administracji publicznej (zarządcy drogi). Jednak podkreślenia wymaga, że to na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania tego szczególnie uzasadnionego przypadku, pozwalającego na wydanie zezwolenia. Natomiast obowiązkiem organów orzekających jest jedynie ustalenie zaistnienia wskazanej przez stronę przesłanki uzasadnionego przypadku i jej ocena w świetle ww. przepisów ustawy o drogach publicznych (udp) i w ramach postępowania wyjaśniającego prowadzonego przy uwzględnieniu zasad zawartych w art. 7 i 77 kpa (por. też w tym względzie wyrok NSA z 20 listopada 2008 r. II GSK 499/08). W ocenie Sądu organy wydające decyzje w tej sprawie wywiązały się z powyższego obowiązku, tak że brak uzasadnionych podstaw do postanowienia podjętemu przez nie rozstrzygnięciu zarzutu dowolności. Sąd podziela przy tym argumentację organu objętą treścią cytowanej wyżej odpowiedzi na skargę co do tego, że w okolicznościach tej sprawy niezadziałanie organu, przed wydaniem decyzji ostatecznej, w trybie art. 10 § 1 kpa nie stanowiło naruszenia mającego wpływ na wynik postępowania; w szczególności organ prawidłowo zauważył, że wnioski dowodowe, o jakich skarżąca nadmienia, stawiając obecnie zarzut naruszenia tego przepisu, objęte były odwołaniem strony od decyzji pierwszoinstancyjnej, zatem organ miał je na uwadze w dalszym procedowaniu. Niezawiadomienie strony o możliwości wypowiedzenia się na temat zebranych dowodów i materiałów oraz składania wniosków może być podstawą skargi do Sądu, ale tylko wówczas, gdy uniemożliwiło stronie podjęcie konkretnych działań. W tej sprawie natomiast sytuacja taka nie miała miejsca. Z tych wszystkich powodów Sąd, na zasadzie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ppsa), orzekł jak w sentencji wyroku.