II GSK 468/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Po 678/16 w sprawie ze skargi K.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Po 678/16, oddalił skargę K.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IC) z [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z [...] stycznia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Kaliszu (organ pierwszej instancji) wymierzył K.S. (dalej: skarżąca) karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie Double Slim nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu "[...] K.S.", mieszczącym się w Z.. Podstawą nałożenia kary były ustalenia kontroli przeprowadzonej [...] kwietnia 2015 r. w lokalu, w którym skarżąca prowadzi działalność gastronomiczną, w toku której funkcjonariusze celni stwierdzili zainstalowane i działające urządzenie wyżej opisane. Ujawniono również zawartą [...] stycznia 2015 r. między skarżącą (Wynajmujący) a [A.] Sp. z o.o. w W. (Najemca, Spółka) umowę najmu 3m2 powierzchni użytkowej lokalu, z której treści wynikało, że Spółka prowadzi działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach i ma wyłączne prawo dysponowania automatem, który ma zamiar uruchomić w kontrolowanym lokalu. Skarżąca zobowiązała się w umowie do ubezpieczenia na swój koszt lokalu oraz do dostarczania energii elektrycznej, jak również zapewnienia w godzinach otwarcia lokalu swobodnego dostępu Spółce oraz jej serwisantom do umieszczonych w lokalu urządzeń. Z kolei Najemca zobowiązał się do opłacania czynszu w wysokości 200 zł miesięcznie na podstawie faktury VAT wystawianej przez Wynajmującego. Ponadto kontrolujący w drodze eksperymentu stwierdzili, że sporny automat to urządzenie elektroniczne, które oferuje gry o charakterze losowym i komercyjnym, a ponadto umożliwia wygrane rzeczowe. Powyższe ustalenia potwierdziła włączona do akt opinia biegłego sądowego oraz protokół przesłuchania skarżącej. Organ pierwszej instancji uznał, że skarżąca, która nie posiadała koncesji na urządzanie gier hazardowych, urządzała gry losowe w lokalu niebędącym kasynem gier, co uzasadniało nałożenie na nią kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 165; dalej cyt. jako: u.g.h.). Zaskarżoną decyzją Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, stwierdzając, że w sprawie został zebrany kompletny materiał dowodowy, który dawał podstawę do uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu braku kompetencji funkcjonariuszy celnych do badania automatów do gier. Nie było także konieczne występowanie przez organ do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier urządzanych na spornym automacie. Organ odwoławczy powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wskazując, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych i bez znaczenia pozostaje brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Organ nie zgodził się z twierdzeniami strony, że urządzanie gier na automatach w sposób taki jak w rozpoznawanej sprawie objęte jest okresem ochronnym trwającym do 1 lipca 2016 r. na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżąca wniosła skargę, w której domagała się stwierdzenia w całości nieważności decyzji organów obu instancji z powodu rażącego naruszenia prawa, ewentualnie ich uchylenia z powodu naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi (C-303/15). W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. WSA w Poznaniu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej cyt. jako: p.p.s.a.). Sąd pierwszej instancji wskazał, że brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Sąd podkreślił, że zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu 7 sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która – zgodnie z art. 269 p.p.s.a. – wiąże skład orzekający. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm., dalej cyt. jako: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. NSA uznał, że przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. WSA jako bezzasadne ocenił zarzuty dotyczące kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych, podstawy nałożenia kary i jej wysokości oraz ustalenia, czy skarżąca posiadała koncesję lub ważne zezwolenie na prowadzenie gier hazardowych (gier na automatach). Nie jest przy tym trafne stanowisko skarżącej o konieczności zastosowania w okolicznościach sprawy art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W cyt. uchwale o sygn. akt II GPS 1/16 NSA wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry – jak ma to miejsce w przypadku skarżącej – nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry) podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Odnosząc się do zarzutu skargi, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., WSA uznał, że dokonana przez organy w tym zakresie ocena była prawidłowa. Potwierdziły to przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego sądowego. WSA wyjaśnił, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o uznaniu skarżącej za urządzającą gry na automatach świadczy jej istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Skarżąca, mocą umowy z [...] stycznia 2015 r., wynajęła dysponentowi automatów, tj. spółce [A.] 3m2 powierzchni użytkowej w prowadzonym przez siebie lokalu gastronomicznym pod instalację urządzeń do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez nią lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu skarżącej, która nie była przedmiotem najmu. Wreszcie to skarżąca, organizując działalność w lokalu gastronomicznym, decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała dostęp do automatów. Z mocy zawartej umowy najmu skarżąca zobowiązała się do opieki nad automatami, dostarczania energii elektrycznej, ubezpieczenia lokalu, informowania o usterkach i uszkodzeniach automatów, przechowywania kluczy do automatów oraz odpowiedniego zachowania w przypadku kontroli prowadzonej przez organy – zgodnie z otrzymaną "Instrukcją". Zdaniem WSA skarżąca podejmowała szereg czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. W ocenie sądu interes najemcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polegał w tym wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń będą mieli także klienci wynajmującego (skarżąca prowadziła działalność gospodarczą). Sąd pierwszej instancji uznał, że organy celne nie naruszyły wskazanych przez skarżącą przepisów postępowania, co skutkować miało błędnym ustaleniem i niepełnym wyjaśnieniem istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych. Zdaniem Sądu dla ustalenia istotnych w sprawie okoliczności nie było konieczne prowadzenie szerszego postępowania dowodowego, a zebrany materiał dowodowy uzasadniał nałożenie na skarżącą kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła K.S., zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, alternatywnie skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz uchylenie decyzji organów obu instancji, a w każdym przypadku o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i zasądzenie kosztów postępowania przed NSA, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów: 1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dalej cyt. jako: ustawa zmieniająca) przez jego niezastosowanie w sprawie; 2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.; 3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h., a przez to wymierzenie jej kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżąca gier nie urządzała; 4. art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.; dalej cyt. jako: o.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5. art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; 6. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na charakter "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącej, a niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżąca urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.; 8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę; 9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych; 10. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry; 11. art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie; 12. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności; 13. art. 180 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącą według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. Dyrektor IC nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. W ocenie sądu pierwszej instancji przeprowadzone przez organ celny ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier Double Slim nr [...] służył do urządzania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na spornym automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącą należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a wymieniony art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska WSA w Poznaniu co do zgodności z prawem decyzji Dyrektora IC. Okoliczność, że urządzane na spornym automacie gry były grami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m.in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 8, 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Autor skargi kasacyjnej stwierdził jedynie, że "skarżąca zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzonej skarżącej kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i 122 o.p. Autor skargi kasacyjnej wskazał także, że "kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przysłuchanie skarżącego" oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jej ewentualnej odpowiedzialności". Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (zob. wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09, publ. w CBOSA). Całkowicie chybiony jest zarzut odnoszący się do naruszenia przepisów postępowania przez "pominięcie dowodu z przesłuchania skarżącego", który to dowód – zdaniem autora skargi kasacyjnej – "miałby kluczowe znaczenie w sprawie i dlatego skarżący wskazywał na potrzebę jego przeprowadzenia już na etapie postępowania administracyjnego". Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, skarżąca K.S. została przesłuchana w charakterze świadka [...] kwietnia 2015 r., co potwierdza protokół przesłuchania (k.11-14 akt administracyjnych). Fakt, iż treść złożonych wyjaśnień została przez organy celne oraz sąd pierwszej instancji przeanalizowana i poddana ocenie, wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz z treści wyroku. Nieuzasadnione są wobec tego zarzuty skargi kasacyjnej zmierzające do wykazania, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny w sprawie, gdyż nie przeprowadziły kluczowych, w ocenie strony, dowodów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, brak jest zatem podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w odniesieniu do prawie tożsamych zarzutów skargi kasacyjnej w wyrokach: z 24 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 482/16, z 23 stycznia 2019 r. o sygn. akt II GSK 4802/16, z 29 stycznia 2017 r. o sygn. akt II GSK 5153/16, z 27 lutego 2019 r. o sygn. akt II GSK 5658/16 (opubl. w CBOSA). Za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżący ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, które ma charakter utrwalony w orzecznictwie NSA (zob. np. wyroki NSA: z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 42/17, z 6 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 5479/16 opubl. w CBOSA). W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należało uznać za niezasadny. Konsekwencją ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd skarżącej kasacyjnie, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny (pkt 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej). Zauważyć należy, że ten pogląd był prezentowany (choć niejednolicie) w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie: "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca. NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej oparte na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącej kasacyjnie – zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Autor skargi kasacyjnej podważa zasadność zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, czyli istnienia podstawy materialnoprawnej wydanych rozstrzygnięć, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., jako podlegających notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na techniczny charakter nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 11 u.g.h., który w tej sytuacji był bezskuteczny i nie mógł być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który ma charakter techniczny, co NSA wielokrotnie wyjaśniał już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały (por. np. wyroki NSA: z 24 maja 2019 r. o sygn. akt II GSK 1728/17 i II GSK 2206/17, z 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 9/17; z 14 marca 2019 r., II GSK 264/17; z 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 2944/17; publ. CBOSA). Zatem prawidłowo organy, a potem sąd pierwszej instancji, rozstrzygający już po wydaniu uchwały w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przyjęły, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł być podstawą zastosowania sankcji w przypadku wystąpienia okoliczności objętych jego hipotezą. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu, potwierdza również stanowisko TSUE wyrażone w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 4, 5, 6, 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej. W rozpoznawanej sprawie nie ma również podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko sądu pierwszej instancji w zakresie uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę dokonaną przez sąd pierwszej instancji, który akceptując ustalenia stanu faktycznego zgodził się z organem, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma wątpliwości, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Okoliczności te jasno wynikają ze zgromadzonych w sprawie, zgodnie z zasadami postępowania podatkowego, dowodów w postaci m.in. umowy najmu z [...] stycznia 2015 r. zawartej przez skarżącą z [A.] sp. z o.o. w Warszawie, tj. dysponentem spornego automatu. Przedmiotem wskazanej umowy jest najem 3m2 powierzchni użytkowej w celu zainstalowania przez Spółkę automatów (art. 3 ust. 1 umowy). Umowa zapewniała Wynajmującemu czynsz w wysokości 200 zł brutto miesięcznie (art. 5 ust. 1). Ponadto wszelkie opłaty eksploatacyjne (jak np.: za energię elektryczną, centralne ogrzewanie) oraz podatki i opłaty ponoszone przez Wynajmującego w związku z lokalem zawarte były w czynszu najmu i Spółka nie była zobowiązana do uiszczania żadnych dodatkowych obciążeń z tytułu zawartej umowy (art. 5 ust. 4). Jednocześnie zastrzeżono wobec Wynajmującego odpowiedzialność odszkodowawczą w przypadku, gdy z jego winy Najemca poniesie szkodę (art. 6 ust. 4). Strony umowy uzgodniły również, że Wynajmujący nie będzie prowadził działalności konkurencyjnej, w umowie przewidziano bowiem, że Wynajmujący nie udostępni lokalu innym niż Najemca podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach (art. 2 ust. 3 umowy). Skarżąca kasacyjnie zobowiązała się nadto do ubezpieczenia lokalu na swój koszt, dostarczania energii elektrycznej, a w godzinach otwarcia lokalu do zapewnienia Spółce oraz jej przedstawicielom, serwisantom i innym osobom lub podmiotom wskazanym przez Spółkę swobodnego dostępu do urządzeń (art. 4 ust. 5, 6 i 7 umowy). Ponadto skarżąca podczas przesłuchania w dniu kontroli zeznała, że sama włączała i wyłączała automat z prądu. Trafnie ocenił sąd pierwszej instancji, że dokonana przez organy ocena wskazanej powyżej treści umowy najmu, w kontekście całokształtu ustalonych okoliczności faktycznych, prowadzi do wniosku, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka wynajęła od skarżącej powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier. Poza zwyczajowe unormowania wynikające z umowy najmu powierzchni lokalu wykraczały też postanowienia umowne z art. 6 ust. 2 lit. c i d, przewidujące możliwość rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w sytuacji "zaistnienia okoliczności faktycznych, formalnych lub prawnych znacznie utrudniających lub uniemożliwiających Spółce prowadzenie działalności z wykorzystaniem urządzeń zainstalowanych w lokalu" (lit. c) oraz w przypadku "wprowadzenia lub zmiany czasu otwarcia lokalu w sposób nieuzgodniony ze Spółką" (lit. d). Przytoczona wyżej treść umowy jasno wskazuje, że łącząca strony umowa wykraczała poza zakres standardowej umowy najmu, gdyż zawarte w niej postanowienia świadczą o istnieniu porozumienia w celu prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia. Jak trafnie uznał sąd pierwszej intencji, prawidłowo organy przyjęły, że skarżąca nie wynajmowała jedynie powierzchni swojego lokalu, lecz także w sposób aktywny brała udział w urządzaniu gier, chociażby przez to, że to ona uruchamiała urządzenie. Jej obowiązkiem było dołożenie starań, by na wstawionym do jej lokalu automacie można było grać. Organ odwoławczy zwrócił przy tym uwagę na znajdujący się w aktach sprawy przy umowie dokument pt. "Postępowanie w przypadkach ingerencji osób trzecich lub uprawnionych organów w stosunku do Urządzenia, którego właścicielem jest Spółka". Podsumowując, skarżąca nie tylko udostępniła lokal pod automat do gry, ale również umożliwiała dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania urządzenia w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie. W interesie skarżącej leżało, by jak najwięcej osób miało dostęp do automatu. Była ona zatem podmiotem urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego należy uznać, że WSA w pełni zasadnie przyjął, że organ dokonał ustaleń faktycznych w sprawie i ich oceny w sposób zgodny z prawem. Nie jest zatem dowolna dokonana w sprawie ocena w zakresie, w jakim wynika z niej, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przypisać należało skarżącej jako urządzającej gry na automatach poza kasynem gry, co czyni niezasadnym zarzuty z pkt 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej. Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnieniu, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. np. wyroki NSA: z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2467/17, z 14 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 3647/16, z 29 listopada 2018 r. sygn. akt II GSK 4052/16, opubl. w CBOSA). Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., skarżąca pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 tej ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry. Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. nie można pominąć – w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie – unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowania będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazują zebrane w sprawie dowody. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 9, 12 i 13 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne. Mając na uwadze powyżej przedstawione argumenty, wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.