II OSK 784/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie Sędzia NSA Teresa Kobylecka (spr.) Sędzia del. WSA Marta Laskowska-Pietrzak Protokolant starszy asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2017r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy Miasta C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 861/16 w sprawie ze skargi Gminy Miasta C. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia 20 lipca 2016 r. nr ... w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. prostuje wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 861/16 w ten sposób, że w miejsce słów "ze skargi Gminy C." wpisuje słowa "ze skargi Gminy Miasta C." 2. oddala skargę kasacyjną; 3. zasądza od Gminy Miasta C. na rzecz Wojewody P. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016r., sygn. akt III SA/Gd 861/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę Gminy Miasta C. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia 20 lipca 2016r. nr ... w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał następujący stan faktyczny i prawny sprawy. Zarządzeniem zastępczym z dnia 20 lipca 2016r., nr ..., wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.), zw. dalej u.s.g., Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w C. M. J.. W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego organ stwierdził, że radny M. J. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą "M. J. Z. I. S. S. W. - K. C. O. G." z siedzibą w C. Radny, działając w ramach Konsorcjum firm: Z. O. mgr inż. H. D. i M. J. Z. I. S. S. W. - K. C.O. G. zawarł z dniu 12 września 2014r., umowę z C. T. B. S. Sp. z o.o. (dalej jako TBS C.). Przedmiotem umowy była przebudowa i rozbudowa budynku w C. przy ulicy S. .... Na podstawie aneksu do umowy strony postanowiły, że termin zakończenia robót nastąpi nie później niż dnia 30 września 2016r. TBS C. jest spółką, w której jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska C.. Z informacji zawartych na stronie internetowej TBS C. wynika, że spółka od dnia 1 kwietnia 1998r. administruje nieruchomościami zabudowanymi, położonymi m.in. w C. przy ulicy S. ... oraz że budynek przy ulicy S. ... jest własnością spółki. Organ stwierdził również, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny zawarł w dniu 12 lutego 2014r. umowę z Z. G. M. Sp. z o.o. (dalej jako ZGM), w której zobowiązał się do wykonania robót remontowo-budowlanych o wartości nieprzekraczającej 14 000 euro w budynkach zamieszkałych, administrowanych i zarządzanych przez ZGM, na terenie miasta C., według bieżących zleceń roboczych. Termin zakończenia robót ustalono na dzień 31 grudnia 2014r. ZGM jest spółką, w której jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska C. Ponadto w ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny zawarł w dniu 2 lutego 2015r. umowę z Z. G. M. Sp. z o.o., w której zobowiązał się do wykonywania drobnych i awaryjnych robót remontowo-budowlanych o wartości nieprzekraczającej 30 000 euro w budynkach zamieszkałych, administrowanych i zarządzanych przez ZGM, na terenie miasta C., według bieżących zleceń roboczych. Termin zakończenia robót ustalono na dzień 31 grudnia 2015r. Ponadto organ - na podstawie oświadczenia majątkowego radnego oraz na podstawie informacji zawartych w Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego - ustalił, że radny jest wspólnikiem i prezesem zarządu w P. P. Spółce z o.o. z siedzibą w C. Radny jest wspólnikiem w przedmiotowej spółce od momentu jej powstania, tj. dnia 7 maja 2008r., a prezesem zarządu od dnia 23 stycznia 2015r. P. P. Spółka z o.o. wykonała dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w C. zamówienie, którego przedmiotem był zakup, dostawa i montaż klimatyzatora do serwerowni w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w C. W dniu 10 września 2015r. spółka wystawiła fakturę VAT na kwotę 4797,00 zł z tytułu montażu klimatyzatora. Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w C. jest jednostką organizacyjną Miasta C. utworzoną przez Radę Miejską w C., nie posiadającą osobowości prawnej, działającą w formie jednostki budżetowej (uchwała nr ... Rady Miejskiej w C. z dnia 2 lipca 2012r. w sprawie nadania statutu Miejskiemu Ośrodkowi Pomocy Społecznej). Jak stwierdził organ, P. P. Spółka z o.o. sprzedała TBS C. 2 grzejniki łazienkowe. W dniu 22 lipca 2015r. spółka wystawiła fakturę VAT na kwotę 733,08 zł z tytułu wyżej wskazanej sprzedaży. Zdaniem Wojewody P. zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016r. poz. 446 ze zm.) - dotyczy w pierwszej kolejności prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek. Sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się natomiast do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne, czy nie. Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Zdaniem Wojewody, wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia. Pojęcie to należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczonych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności. TBS C. jest gminną osoba prawną, z którą radny M. J., działając w ramach konsorcjum firm zawarł w dniu 12 września 2014r. umowę w przedmiocie przebudowy i rozbudowy budynku w C. przy ul. S. .... Za wykonanie przedmiotu umowy radnemu przysługiwało określone w umowie wynagrodzenie (§ 5 umowy z dnia 12 września 2014r.). W ocenie Wojewody P., prowadzący działalność gospodarczą radny, który otrzymuje wynagrodzenie za usługi świadczone na rzecz gminnej osoby prawnej, korzysta w prowadzonej działalności gospodarczej z mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Organ dodał, że przedmiotem umowy jest przebudowa i rozbudowa budynku, który jest własnością TBS C., a więc należy do mienia komunalnego Gminy Miejskiej w C. w rozumieniu art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g. W ocenie Wojewody P. wykorzystywaniem mienia komunalnego jest w tym wypadku wykonywanie szeroko rozumianych prac remontowo - budowlanych w nieruchomościach stanowiących mienie komunalne Gminy Miejskiej w C.. Analogiczna sytuacja – zdaniem organu - zachodziła w przypadku umów z dnia 12 lutego 2014r. i z dnia 2 lutego 2015r. zawartych przez radnego z Z. G. M. Spółką z o.o. Z tytułu umów radny otrzymał wynagrodzenie ustalone w oparciu o kosztorys powykonawczy. Ponadto przedmiotowe umowy były wykonywane w budynkach zamieszkałych, administrowanych i zarządzanych przez ZGM C., a więc stanowiących mienie komunalne Gminy Miejskiej C. w rozumieniu art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g. Nadto radny zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną przez P. P. Spółkę z o.o. w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Spółka wykonując opisane wyżej zamówienia dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w C. oraz dla TBS C. otrzymała wynagrodzenie. W ocenie organu, prace polegające na montażu klimatyzatora w budynku stanowiącym mienie komunalne Gminy Miejskiej C. należało uznać za wykorzystanie mienia komunalnego w działalności gospodarczej, którą zarządza radny M. J. Mając powyższe na uwadze Wojewoda P. stwierdził, że w sprawie zachodzi przesłanka określona w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. - Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2011r., nr 21, poz. 112 ze zm.), zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności (w tym przypadku działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy). Z uwagi na to, że Rada Miejska w C. nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego (zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego, Wojewoda P., po wezwaniu Rady do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego oraz po zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, uznał za konieczne i uzasadnione wydanie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego M. J. Gmina C. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zarzuciła zaskarżonemu zarządzeniu naruszenie art. 24 f ust. 1 u.s.g., polegające na błędnym uznaniu, że radny Rady Miejskiej w C. naruszył zakazy tamże wskazane skutkujące wygaśnięciem mandatu radnego, a w szczególności nieuzasadnione przyjęcie, że w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej wykorzystywał mienie komunalne gminy, w której uzyskał mandat radnego, wniosła o jego uchylenie w całości. W uzasadnieniu skargi Gmina stwierdziła, że Wojewoda P. pominął okoliczność, że umowa z TBS C. w dniu 12 września 2014r. została zawarta w ramach przetargu publicznego o ustalonych powszechnie dostępnych standardach. Wskazała, że zawarcie umów z ZGM Spółką z o.o. w C., jak również umów zawartych przez P. P. Spółkę z o.o., poprzedzone było postępowaniem przetargowym o charakterze powszechnym i publicznym. Gmina stwierdziła, że Wojewoda P. nie wystąpił o złożenie wyjaśnień przez radnego M. J., poprzestając na wyjaśnieniach Burmistrza Miasta i Rady Miejskiej. Zdaniem skarżącej zakaz objęty art. 24f ust. 1 u.s.g dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy a nie mienia komunalnego w ogóle, które swoim zakresem obejmuje nie tylko mienie gminy, ale również mienie związków gmin oraz innych gminnych osób prawnych, w tym spółek i przedsiębiorstw. Zdaniem skarżącej majątek spółki komunalnej stanowi bez wątpienia mienie komunalne, jednakże nie stanowi mienia gminy. Wobec tego radnemu nie można czynić zarzutu wykorzystywania w prowadzonej działalności mienia komunalnego gminy. Zdaniem skarżącej zarządzenie zastępcze wydane zostało bez wszechstronnego zgromadzenia i rozważenia materiału dowodowego i w efekcie pozostaje w sprzeczności z zasadami logicznego myślenia i proporcjonalności. W końcowej części uzasadnienia skargi przytoczono wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007r., sygn. akt K 8/07. Nadto Gmina przytoczyła pogląd zawarty w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2014r., sygn. akt II OSK 2397/14, zgodnie z którym sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Powyższe oznacza, iż sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Zdaniem skarżącej Wojewoda P. obowiązkowi wykazania zaistnienia tych przesłanek nie sprostał. W odpowiedzi na skargę Wojewoda P. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016r. uczestnik postępowania M. J. oświadczył, że zajmuje takie samo stanowisko jak skarżący. Badając zgodność z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego z dnia 20 lipca 2016r., Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez Wojewodę przyjmując je za własne. Sąd wskazał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie pozostawało, czy zawierając oraz realizując powyższe umowy, M. J. jako radny naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. W przekonaniu Sądu, uczestnik postępowania naruszył zakaz o którym stanowi art. 24f ust. 1 u.s.g. Z tego powodu Wojewoda w sposób zgodny z prawem wydał zarządzenie zastępcze. Sąd wywiódł, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której radny uzyskał mandat ustanowiony został w art. 24f ust. 1 u.s.g. Zakaz ten ma charakter bezwzględny i nie pozwala na miarkowanie jego intensywności czy też zasadności. W ocenie Sądu istotne pozostaje ratio legis art. 24f ust. 1 u.s.g. Z jednej strony, zakaz ten ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Z drugiej strony, przepis ten pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Zdaniem Sądu I instancji, art. 24f ust. 1 u.s.g. powinien w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego. Z tego względu wszelkie wątpliwości związane z jego interpretacją, czy też z wykładnią art. 43 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego. W ocenie Sądu I instancji, w rozpoznawanej sprawie nie ulegało wątpliwości, że popierający skargę uczestnik prowadzi działalność gospodarczą rozumianą tak jak stanowi o tym art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. 2016r., poz. 1829). Radny razem z inną osobą – w formie Konsorcjum firm w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowę z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. O definicji mienia komunalnego stanowi art. 43 u.s.g. W jego skład wchodzi m.in. mienie gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Sąd wskazał, że znany jest mu pogląd zasadzający się na uściśleniu przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g., że w przepisie tym chodzi o mienie komunalne macierzystej gminy radnego. Biorąc jednak pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, w której uczestnik prowadzi działalność gospodarczą ze spółką prawa handlowego, w której macierzysta gmina ma 100% udziałów, nie sposób przyjąć, że jego działalność nie odnosi się do mienia gminy. W ocenie Sądu, odmienna interpretacja art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g. prowadziłaby w istocie rzeczy do obejścia zakazu o którym stanowi art. 24f ust. 1 u.s.g. C. T. B. S. Sp. z o.o. należy w całości do gminy C. Uczestnik prowadząc działalność z wykorzystaniem mienia tej spółki, de facto prowadzi działalność gospodarczą z gminą, w której uzyskał mandat. Innymi słowy, gmina zarządza własnymi zasobami mieszkaniowymi przez utworzoną spółkę, ale ta forma gospodarowania lokalami nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego mienia komunalnego. Tak samo w orzecznictwie sądowym podnosi się, że wyłączny udział gminy w kapitale zakładowym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powoduje, że majątek tej spółki jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 43 u.s.g. i należy do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego" w myśl art. 24f ust. 1 u.s.g. Identycznie, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, ocenić należy, w kontekście zakazu określonego w powołanym wyżej przepisie, pozostałe umowy zawarte przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a szczegółowo opisane w zaskarżonym zarządzeniu. Co istotne, zarówno umowa z dnia 12 lutego 2014r., jak i z dnia 12 września 2014r. były kontynuowane po objęciu mandatu przez radnego. Wskazał, że jako niekwestionowany w orzecznictwie przyjmuje się pogląd, że zawarcie umowy przez radnego poprzedzone wyłonieniem jego oferty w drodze przetargu publicznego, pozostaje bez wpływu na ocenę złamania zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Sąd uznał, że ponieważ skarżąca Rada Gminy nie wykonała skierowanego do niej na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. wezwania do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. J. (k. 5 akt adm.), Wojewoda w sposób zgodny z prawem stosownie do art. 98a ust. 2 u.s.g. powiadomił ministra właściwego do spraw administracji publicznej o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego, a następnie dnia 20 lipca 2016r. wydał zaskarżone do Sądu zarządzenie. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm.), skargę oddalił. W skardze kasacyjnej Gmina Miasto C. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono w trybie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie: I. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię: - art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) poprzez nietrafne przyjęcie, że przepis ten zakazuje wykorzystywania w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej mienia komunalnego w ogólności a nie tylko mienia komunalnego gminy, - art. 24 f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g., poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej radny wykorzystywał mienie komunalne gminy w której uzyskał mandat radnego, II. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi: a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8, 10 § 1 i 11 k.p.a., wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżone zarządzenie nadzorcze Wojewody P. nie zostało doręczone uczestnikowi postępowania M. J. i w rezultacie wydane zostało bez możliwości złożenia przez niego wyjaśnień w sprawie i czynnego udziału w postępowaniu. Pozbawienie strony możliwości działania jest nie do zaakceptowania w państwie prawa i narusza zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu oraz zaufania oraz przekonywania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym samym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 75 § 1, 77 § 1 oraz 80 k.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy uzupełnieniu materiału dowodowego, mogły przechylić szalę na korzyść skarżącego. Sąd przyjął uzasadnienie organu oparte głównie o materiał dowodowy świadczący na niekorzyść skarżącego. Sąd nie dostrzegł, że materiał ten mógłby zostać uzupełniony o materiały przetargowe dotyczące wykonywania usług przez radnego na rzecz spółek prawa handlowego. Brak jest wyjaśnienia przyczyn braku przesłuchania podmiotów, które razem ze skarżącym budowały obiekt na rzecz C. TBS i w rezultacie nie wyjaśniono czy radny wykonywał usługi na rzecz spółki prawa handlowego, czy też na rzecz innego podmiotu wykorzystującego mienie spółki we własnej działalności gospodarczej. W piśmie procesowym zatytułowanym "Odpowiedz Uczestnika na skargę kasacyjną" z dnia 3 marca 2017r. uczestnik postępowania M. J. popierając zarzuty strony skarżącej wniósł o uwzględnienie skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda P. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016, p.718), dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania, wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie, to Sąd rozpoznając sprawę związany jest granicami skargi kasacyjnej, co oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej oraz jej wnioskiem. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8, 10 § 1 i 11 k.p.a., oraz art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 75 § 1, 77 § 1 oraz 80 k.p.a., poprzez niedostrzeżenie przez Sąd I instancji, że zaskarżone zarządzenie nadzorcze Wojewody P. nie zostało doręczone radnemu i w rezultacie wydane zostało bez możliwości złożenia przez niego wyjaśnień w sprawie i czynnego udziału w postępowaniu oraz brak uzupełnienia materiału dowodowego, nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do ww. zarzutów naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego wskazać należy, że ustawodawca w art. 98a u.s.g. nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania Kodeksu postępowania administracyjnego. Odesłanie takie znajduje się w art. 91 ust 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy. Zakres obowiązywania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego regulujących ogólne postępowanie administracyjne, jest ograniczony do rozpoznawania i rozstrzygania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w innych zakresach działania organów administracji publicznej wymaga regulacji w ustawach odsyłających do ich mocy obowiązującej. Jak wskazano powyżej art. 98a ust. 2 u.s.g nie odsyła do stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g., zatem z uwagi na brak wskazanego odesłania zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów procedury uznać należało za bezpodstawne (por. wyroki NSA z dnia 14 lipca 2010r., sygn. akt II OSK 2055/10, z dnia 14 czerwca 2010r., sygn. akt II OSK 30/10). Odnosząc się do postawionego przez Gminę zarzutu dotyczącego pozbawienia radnego M. J. możliwości brania czynnego udziału w postępowaniu wskazać należy, że możliwość ochrony takiego prawa wymaga aktywności strony "poszkodowanej". Zapewniania ochrony swoich praw w prowadzonym postępowaniu domagać się może tylko ten podmiot, którego one dotyczą. W niniejszej sprawie skargę kasacyjną wniosła Gmina, a nie M. J., zatem okoliczności pominięcia w postępowaniu nie podnosił podmiot którego prawa mogły zostać potencjalnie naruszone. Nadto wskazać należy, że wbrew wywodom strony wnoszącej skargę kasacyjną M. J. znajduje się w wykazie osób, którym przesłano odpis zarządzenia zastępczego, został on zawiadomiony o rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, brał udział w rozprawie przed Sądem I instancji, mógł wnieść o doręczenie wyroku wraz z uzasadnieniem i jako uczestnik postępowania miał również możliwość wniesienia skargi kasacyjnej, z czego nie skorzystał. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu, M. J. miał możliwość ochrony swoich praw zarówno w postępowaniu administracyjnym, jak i sądowo-administracyjnym. Rozpoznając zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez nietrafne przyjęcie, że przepis ten zakazuje wykorzystywania w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej mienia komunalnego w ogólności, a nie tylko mienia komunalnego gminy oraz zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g., poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej radny wykorzystywał mienie komunalne gminy w której uzyskał mandat radnego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał właściwej wykładni art. 24f ust 1 w zw. z art. 43 u.s.g. i w rezultacie prawidłowo zrekonstruował treść norm mających zastosowanie w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny oceniał legalność zarządzenia zastępczego Wojewody w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W myśl art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Artykuł art. 24f ust. 1 u.s.g. ma charakter antykorupcyjny i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Funkcjonariusz publiczny nie może realizować swoich prywatnych celów poprzez wykorzystywanie posiadanego stanowiska. Podstawą do sformułowania takiej tezy są przepisy Konstytucji, która już w swojej preambule stanowi o zapewnieniu rzetelności działania instytucji publicznej. Powierzając władzom samorządu terytorialnego uprawnienie do gospodarowania mieniem samorządowym, ustawodawca wprowadził zatem instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania mienia samorządowego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego (por. wyrok NSA z dnia 18 lutego 2016r., sygn. II OSK 2759/15,). Omawiany przepis (art. 24f ust. 1 u.s.g.) nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2010r. sygn. akt II OSK 159/10). W ocenie Sądu, należy zatem przyjąć, że wobec braku ustawowego zróżnicowania, w przepisie tym chodzi o wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy, pozostającego w związku z funkcjonowaniem działalności gospodarczej radnego. Sąd podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że majątek spółki w której gmina ma 100 % udziałów jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 43 u.s.g. i należy do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego" w myśl art. 24f ust. 1 u.s.g. (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012r., sygn. akt II OSK 1164/12, wyrok NSA z dnia 4 sierpnia 2011r., sygn. akt II OSK 1083/11, wyrok NSA z dnia 5 lipca 2006r., sygn. akt II OSK 439/06, wyrok NSA z dnia 18 lipca 2013r., sygn. akt II OSK 1401/13). Jednocześnie w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie, czy jest odpłatne, czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012r., sygn. III SA/Wr 66/12, LEX nr 1165462). Jednocześnie wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą prowadzoną przez radnego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie fakt wykorzystywania przez radnego mienia komunalnego Gminy Miasta C. nie budzi wątpliwości. Słusznie Sąd I instancji ustalił, (1) że radny prowadził działalność gospodarczą, (2) działając w ramach Konsorcjum zawarł dnia 12 września 2014r. umowę z C. T. B. S. Sp. z o.o., w którym jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska C.. Przedmiotem umowy była przebudowa i rozbudowa budynku będącego własnością spółki TBS, (3) zawarł dwie umowy (dniu 12 lutego 2014r. oraz w dniu 2 lutego 2015r.) z Zakładem Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o., w której jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska C.. W umowach tych zobowiązał się do wykonania robót remontowo-budowlanych w budynkach administrowanych i zarządzanych przez ZGM, (3) jest wspólnikiem i prezesem zarządu w P. P. Spółce z o.o. z siedzibą w C., która wykonała dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w C. zamówienie, którego przedmiotem był zakup, dostawa i montaż klimatyzatora do serwerowni w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w C. Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w C. jest jednostką organizacyjną Miasta C., utworzoną przez Radę Miejską w C., nie posiadającą osobowości prawnej, działającą w formie jednostki budżetowej (uchwała nr ... Rady Miejskiej w C. z dnia 2 lipca 2012r. w sprawie nadania statutu Miejskiemu Ośrodkowi Pomocy Społecznej), (4) P. P. Spółka z o.o. sprzedała TBS C. 2 grzejniki łazienkowe, (5) działalność ta prowadzona była odpłatnie i trwała po objęciu mandatu przez radnego. Z powyższych ustaleń bezsprzecznie wynika, że wygaszenie mandatu było skutkiem naruszenia spoczywającego na radnym obowiązku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej. Radny prowadził bowiem działalność gospodarczą, w której wykorzystywał mienie spółek, w których jedynym wspólnikiem była Gmina. Radny wykorzystywał również mienie jednostki budżetowej gminy. Umowy zawierane przez radnego były kontynuowane po objęciu mandatu (radny złożył ślubowanie 28 listopada 2014r.). Spółki realizujące ww. umowy pobierały wynagrodzenie ze środków budżetowych gminy. Zatem, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, słusznie Sąd I instancji uznał, że oznacza to, iż radny po uzyskaniu mandatu, de facto prowadząc działalność gospodarczą z gminą w której uzyskał tenże mandat, korzystał z mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Stosownie do przepisu art. 98a ust. 1 u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 ustawy Kodeks wyborczy, w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia stosownego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2). Skoro skarżący nie zaprzestał, w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, wobec niezastosowania się przez Radę Miejską do art. 383 § 6 ustawy Kodeks wyborczy i niewygaszenia mandatu, to w świetle art. 98a ust. 2 u.s.g., zachodziła podstawa normatywna do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Odnośnie zaś argumentów skarżącego kasacyjnie wskazujących na to, że Sąd I instancji przyjął, iż art. 24 f ust. 1 u.s.g. zakazuje wykorzystywania w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej mienia komunalnego w ogólności, wskazać należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyraźnie, w uzasadnienia zaskarżonego wyroku odnosił się do zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. Nadto Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 156 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) sprostował oczywistą omyłkę w sentencji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt III SA/Gd 861/16, w którym wskazano, że skargę do Sądu wniosła Gminy C., podczas gdy skarga została wniesiona przez Gminę Miasto C.. ----------------------- 14