II SA/Bk 708/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Rady Gminy N. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę Wojewoda P. pismem z dnia [...] czerwca 2016 roku skierowanym do Rady Gminy N. wezwał do podjęcia uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego B. K. wobec zaistnienia przesłanki z art. 383 § 1 pkt. 5 ustawy Kodeks Wyborczy. Wskazywał na fakt prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Zawarł w wezwaniu uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Poinformował, że w przypadku niewykonania wezwania w wyznaczonym terminie, zostanie wydane rozstrzygnięcie nadzorcze. W wykonaniu powyższego wezwania Rada Gminy N. podjęła w dniu [...]. czerwca 2016 roku uchwałę nr [...] nie stwierdzającą przesłanek do wygaśnięcia mandatu radnego. Uzasadniła swoje stanowisko dokonując odmiennej od Wojewody oceny przesłanki z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (dalej: u.s.g.). Uznała, że realizacja umowy w postaci "Przygotowania i dowożenia posiłków dla dzieci w ramach programu "Pomoc państwa w zakresie dożywiania" uczęszczających do szkół na terenie Gminy N. w roku szkolnym 2015/2016 i 2016/2017" nie stanowi korzystania przez radnego z mienia komunalnego. Radny, jak wskazano, nie złamał ani zakazu z art. 24 d u.s.g. ani art. 24 f tej ustawy, albowiem w ogóle nie doszło do wykorzystania przez niego w prowadzonej działalności gospodarczej mienia gminy. W szczególności pobranie wynagrodzenia za wykonanie usługi nie oznacza korzystania z mienia gminnego. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] Wojewoda P. stwierdził (po wcześniejszym powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej) wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy N. B. K. z powodu naruszenia art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, poprzez naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat. Wskazał, że zajęcie negatywnego stanowiska przez Radę Gminy obligowało organ nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego. Uzasadniając merytorycznie swoje stanowisko wskazał w wydanym zarządzeniu, że radny jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą Bar G. W dniu [...] lutego 2016 r. umową usługi nr [...] Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w N. powierzył wyłonionemu, w trybie przetargu wykonawcy, B. G. realizację dostawy: "Przygotowanie i dowożenie posiłków dla dzieci w ramach programu "Pomoc państwa w zakresie dożywiania", uczęszczających do szkół na terenie gminy N. w roku szkolnym 2015/2016 i 2016/2017." Powyższa umowa była wykonywana przez radnego także po upływie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Wynagrodzenie z tytułu realizacji ww. umowy na usługi dostawy, które wypłacane jest radnemu przez Gminę N., stanowią środki pochodzące z budżetu gminy, jako przekazane jednostce samorządu terytorialnego w ramach dotacji celowej z budżetu państwa na realizację zadań własnych. Zgodnie z art. 24 f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której rady uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny, który to zakaz ma charakter bezwzględny. Organ nadzoru podkreślił, że celem wprowadzonych przez ustawodawcę uregulowań prawnych jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Radny wykorzystywał mienie komunalne poprzez pobieranie wynagrodzenia za świadczone z zawartej umowy usługi. Jak podano, stosownie do przepisu art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r,. Kodeks cywilny (dalej: k.c.), zgodnie z którym mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Zatem mienie jako instytucja prawa cywilnego to pojęcie zbiorcze określające ogół podmiotowych praw majątkowych. Obejmuje ono generalnie aktywa, co wynika z treści art. 44 k.c. w zw. z art. 43 u.s.g. Środki pieniężne, z których było pobierane wynagrodzenie radnego z racji realizacji umowy pochodziły ze środków finansowych gminy, z dotacji celowych z budżetu państwa na realizację zadań finansowych. Dlatego został przez radnego naruszony zakaz wynikający z art. 24 f ust. 1 u.s.g., skutkiem czego jest wygaśnięcie mandatu radnego. Skoro Rada Gminy N. nie podjęła stosownej uchwały, to organ nadzoru miał obowiązek wydania zarządzenia zastępczego. Skargę na powyżej przedstawione zarządzenie zastępcze wniosła Rada Gminy N. Zarzuciła rażące naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 91 ust. 1 u.s.g. poprzez jego niezastosowanie, 2. art. 24 f. ust. 1 u.s.g. poprzez błędną jego wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, 3. art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek uzasadniających wydanie zarządzenia zastępczego, co w konsekwencji spowodowało wydanie zarządzenia zastępczego w sytuacji gdy nie było do tego usprawiedliwionych podstaw. Wskazując na powyższe uchybienia, w myśl art. 148 p.p.s.a. wnosiła o uchylenie w całości zaskarżonego aktu nadzoru oraz obciążenie Wojewody P. kosztami postępowania w sprawie i zasądzenie kosztów, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi dowodzono, że Wojewoda nie miał uprawnień do podjęcia zarządzenia zastępczego w sytuacji podjęcia przez Radę Gminy uchwały odmawiającej podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wojewoda, jak dowodzono, w sytuacji nieaprobowania tej uchwały mógł stwierdzić w terminie 30 dni jej nieważność. Skoro tego nie uczynił, nie jest obecnie uprawniony do zwalczania negatywnej uchwały Rady za pomocą zarządzenia zastępczego. Również, w ocenie skarżącej, zaskarżone zarządzenie zastępcze jest niedopuszczalne z przyczyn merytorycznych. Zawarta bowiem przed radnego w dniu [...] lutego 2016 r. umowa z GOPS w N. nie łamie zakazów ustawowych, w szczególności zakazu określonego w art. 24 d i art. 24 f u.s.g. Umowa z radnym została zawarta przez Kierownika GOPS, który w tym wypadku nie działał z upoważnienia Wójta, tenże Kierownik był uprawniony do zawarcia umowy a radny był uprawniony do wykonywania zadań wynikających z umowy. Podczas wykonywania przedmiotowej umowy radny, jak wskazano, w żaden sposób nie wykorzystywał mienia gminy. Miał dostarczać posiłki do szkół przez siebie przygotowane poza szkołą i wydawać je uczniom na dostarczonych przez siebie jednorazowych naczyniach i z użyciem takich sztućców. Radny zatem nie korzystał z żadnego mienia gminy przy realizacji umowy ani poza nią. Zdaniem skarżącej okoliczność pobrania wynagrodzenia, wbrew ocenie Wojewody, nie oznacza korzystania z mienia gminnego. Wskazano, ze należności z tytułu wykonywania umowy były przekazywane poprzez rachunki bankowe co "oznacza, iż pieniądze, które wpływały na rachunek wykonawcy umowy – radnego nie były już pieniędzmi gminy (mieniem gminnym)". Powołano się na orzecznictwo sądów powszechnych o depozycie nieprawidłowym prezentując tezę, że z chwilą wpłaty pieniędzy do banku posiadacz traci ich własność na rzecz banku, a nabywa wierzytelność o zwrot takiej samej ich wartości w formie gotówkowej lub bezgotówkowej na rzez swoją lub osoby trzeciej. Skarżący uznał, że zakaz wykorzystania mienia gminnego nie został przez radnego złamany, tym samym nie było podstaw do wydania zarządzenia zastępczego. W odpowiedzi na skargę Wojewoda P. wnosił o jej oddalenie, nie zgadzając się z żadnym z zarzutów skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlegała oddaleniu, albowiem zaskarżony akt administracyjny nie narusza prawa. W pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie czy było dopuszczalne wydanie zarządzenia zastępczego w sytuacji odmownej uchwały rady gminy co do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wbrew zarzutowi skargi wydanie zarządzenia zastępczego w rozpatrywanej sprawie było dopuszczalne i nie nastąpiło z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 roku (Dz.U. z 2016 r. poz. 446 – dalej jako u.s.g.). Jakkolwiek Wojewoda jako organ nadzoru ma prawo, wynikające z powołanego przepisu, do stwierdzenia nieważności podjętej przez organ gminny uchwały, to do możliwości wygaśnięcia mandatu radnego została przewidziana odrębna od ogólnej określona procedura. Samo bowiem wygaśniecie mandatu radnego z przyczyn określonych w art. 383 § 1 pkt 1 – 7 ustawy Kodeks wyborczy – dalej jako: k.w. – z dnia 5 stycznia 2011 roku (Dz.U. z 2011 r., Nr 21, poz. 112 z późn. zm.) następuje z mocy prawa. Uchwała rady gminy o wygaśnięciu mandatu jedynie stwierdza ten faktu, nie konstytuuje go. Jest to jej ustawowy obowiązek zawarty w art. 383 § 2 powołanej ustawy. Jeżeli rada nie wyda aktu potwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, aktualizuje się procedura zawarta w art. 98 a ust. 1 i 2 u.s.g.: Wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni a w razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Podjęcie przez radę uchwały o odmowie wygaśnięcia mandatu radnego nie stoi na przeszkodzie do wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu radnego. Linia orzecznicza sądów administracyjnych w tym przedmiocie jest jednolita (vide wyroki w sprawach: II OSK 2892/14 z 24 listopada 2014 r., II OSK 823/11 z 7 lipca 2011 r., II OSK 150/11 z 6 kwietnia 2011 r., II SA/Lu 527/13 z 21 listopada 2013 r. – udostępnione w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów administracyjnych www.orzeczenia.nsa.gov.pl dalej jako: CBOSA). Skład orzekający w sprawie niniejszej w całości ją podziela. W tym miejscu można przytoczyć stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 20 października 2010 r. w sprawie II OSK 1563/10, w której Sąd stwierdził: "Uchwała rady gminy podjęta na wezwanie wojewody, odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo stwierdzająca, że mandat nie wygasł, wyraża jedynie stanowisko rady w sprawie wezwania wojewody do podjęcia uchwały określonej treści. Jeżeli wojewoda nie podziela wyrażonej w ten sposób opinii rady gminy, ma kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu i nie jest potrzebne uprzednie wyeliminowanie uchwały rady wyrażającej jedynie stanowisko rady co do tego, że jej zdaniem nie ma podstaw do wygaśnięcia mandatu." Tezę tę podtrzymano w wyroku z 26 listopada 2014 r. w sprawie II SA/Ke 904/14 (CBOSA). W kontekście powyższych rozważań nie może zostać podzielony zarzut skargi traktujący o braku podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego w sytuacji podjęcia przez Radę Gminy N. uchwały nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Taka niedopuszczalność zaistniałaby w sytuacji podjęcia, po wezwaniu wojewody, uchwały pozytywnej, stwierdzającej wygaśniecie mandatu, ale taka sytuacja w sprawie niniejszej nie miała miejsca. Organ nadzoru w przedmiotowej sprawie zachował procedury i obowiązki oraz terminy przewidziane w art. 98 a ust. 1 i 2 u.s.g. Nie znajduje także uzasadnienia zarzut naruszenia art. 24 f ust. 1 u.s.g., zaś podniesiony w skardze przepis art. 24 d u.s.g. nie był w ogóle przez organ nadzoru stosowany. Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W orzecznictwie sądowym uważa się, że w przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym gminy a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia". Celem wprowadzonego przez ustawodawcę przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego, m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów w imieniu których działa, rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nie posiadający statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści, a nawet, jak stwierdził sąd administracyjny w wyroku z 3 sierpnia 2016 r. w sprawie IV SA/Po 482/16, gdy radny korzyści nie osiągnął. NSA w wyroku z 9 czerwca 2016 r. w sprawie II OSK 1269/16 (CBOSA) także zauważył, że nie ma znaczenia czy przy wykorzystywaniu mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy nie, nadto podkreślił, że dla interpretacji przepisu art. 24 f ust. 1 i 2 u.s.g. rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego. W niniejszej sprawie prowadzenie działalności gospodarczej przez radnego B. K. z wykorzystaniem mienia komunalnego polegało na otrzymywaniu wynagrodzenia za świadczoną na rzecz gminy usługę przygotowania i dowożenia posiłków dla dzieci w ramach programu "Pomoc państwa w zakresie dożywiania", uczęszczających do szkół na terenie gminy N. w roku szkolnym 2015/2016 i 2016/2017. Zasadnie ocenił organ nadzoru, że mienie komunalne (instytucja prawa cywilnego) obejmuje aktywa, nie pasywa co wynika z definicji zawartych w art. 44 k.c. oraz art. 43 u.s.g. Stanowią je nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki, budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko, że skoro w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki (vide wyrok: NSA z 24 listopada 2014 r. w sprawie II OSK 2892/14, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 16 kwietnia 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 165/13). Otrzymane prze jednostkę samorządu terytorialnego na realizację zadań własnych dotacje celowe z budżetu państwa, w momencie wpływu na rachunek jednostki samorządu terytorialnego stanową środki finansowe tej jednostki, która jest ich dysponentem. Środki zgromadzone w jednostce na realizację zadań finansowanych dotacjami są dalej przekazywane z budżetu tejże jednostki samorządu terytorialnego do jednostek (podmiotów) wykonujących budżet. Prawidłowo wskazał w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym organ nadzoru w sprawie niniejszej, że wynagrodzenie wypłacone radnemu przez Gminę N. z tytułu realizacji umowy, stanowiące środki z budżetu gminy i otrzymane w ramach dotacji celowej z budżetu państwa na realizację zadań własnych, należy zakwalifikować jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Konstatacja ta pozostaje w zgodzie z linią orzeczniczą (vide wyroki w sprawach: II OSK 2502/16 z 6 grudnia 2016 r., II OSK 2892/14 z 24 listopada 2014 r., II SA/Bd 165/13 z 16 kwietnia 2013 r., IV SA/Po 482/16 z 3 sierpnia 2016 r.). Skład orzekający w sprawie niniejszej nie znajduje argumentów odbiegających od linii orzeczniczej, którą w całości podziela. Niczym nie uzasadniony pozostaje wywód skargi, że należności z tytułu wykonywania umowy przez radnego były przekazywane poprzez rachunki bankowe i jako pieniądze, które wpływały na rachunek wykonawcy umowy nie były już pieniędzmi gminy (mieniem gminy). Źródłem tych należności był budżet jednostki samorządu terytorialnego, a operacje finansowe dokonywane przez instytucję pośredniczącą w przekazywaniu środków pieniężnych (bank) nie zmieniły ich pochodzenia. Oceniając legalność zaskarżonego zarządzenia zastępczego dodać należy, iż dokonana przez organ nadzoru interpretacja przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostaje w sprzeczności z przepisami Konstytucji RP. Jak stwierdził NSA w uzasadnieniu powołanego powyżej wyroku w sprawie II OSK 1269/16 - zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), które w działaniach władz publicznych rzetelności jej wykonywania przypisuje szczególną wagę i znaczenie. Przyjęty w ustawie zakaz nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej, czy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego. Wskazanej regulacji nie można uważać za ingerencję nieproporcjonalną. Wygaśnięcie mandatu jest skutkiem realnego naruszenia spoczywającego na radnym obowiązku. Mając powyższe na uwadze Sąd nie podzielił zarzutów skargi a także z urzędu, w granicach upoważnienia wynikającego z art. 134 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z dnia 30 sierpnia 2002 r. (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 718) nie dopatrzył się naruszenia prawa zaskarżonym aktem. Skarga na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.