II OSK 823/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Stahl (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Wojciech Chróścielewski Sędzia del. NSA Roman Ciąglewicz Protokolant Daniel Zdzieszyński po rozpoznaniu w dniu 7 lipca 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Gminy D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 20 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/Ke 777/10 w sprawie ze skargi Gminy D. na zarządzenie zastępcze Wojewody Świętokrzyskiego z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 777/10, oddalił skargę Gminy D. na zarządzenie zastępcze Wojewody Świętokrzyskiego z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zaskarżonym rozstrzygnięciem nadzorczym Wojewoda Świętokrzyski, działając w oparciu o art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), zwanej dalej u.s.g., stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. – Z.L. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Wojewoda podniósł, że wyrokiem z dnia [...] maja 2009 r., sygn. akt. [...], Sąd Rejonowy w P. Wydział [...] Karny warunkowo umorzył postępowanie karne wobec Burmistrza Miasta i Gminy D. – Z. L., oskarżonego o czyn z art. 231 § 1 k.k. w związku z art. 28 ust. 4a ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków (Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.). Wyrok ten uprawomocnił się z dniem 2 czerwca 2009 r. Wobec powyższego organ nadzoru stwierdził, iż w sprawie wystąpiła obligatoryjna przesłanka do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. przez Radę Miejską w D. – z uwagi na dyspozycję art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), oraz art. 26 ust. 2 i 1 pkt 3 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz.U. z 2002 r. Nr 113, poz. 984 ze zm.). W dniu [...] listopada 2009 r. Wojewoda Świętokrzyski – działając w trybie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym – wezwał Radę Miejską do podjęcia stosownej uchwały. Mając na uwadze, że Rada w ustawowym terminie nie podjęła takiej uchwały, organ nadzoru, po uprzednim poinformowaniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji – stosownie do art. 98a ust. 2 u.s.g., wydał zarządzenie zastępcze, doręczając je Przewodniczącemu Rady Miejskiej w D. w dniu [...] stycznia 2010r. W skardze na powyższe zarządzenie zastępcze Gmina D. zarzuciła naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta; art. 98 a ust. 1 i 2 u.s.g.; art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin (...), w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie tej ustawy (Dz.U. z 2004 r. Nr 102, poz. 1055) oraz naruszenie art. 2 oraz art. 32 ust. 1 i 2 i art. 60 Konstytucji RP. Wskazując na powyższe skarżąca Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego zarządzenia w całości, zawieszenie postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny o zgodności art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji z art. 2, art. 32 ust. 1 i 2 i art. 60 Konstytucji RP oraz zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż wbrew twierdzeniom organu, Rada Miejska podjęła uchwałę, w której odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. W związku z powyższym Wojewoda mógłby wydać zarządzenie zastępcze dopiero wówczas, gdyby z obrotu prawnego została wyeliminowana ta uchwała. Skarżąca podniosła także, iż wyrok Sądu Rejonowego w P. z [...] maja 2009 r. warunkowo umarzający postępowanie karne wobec Z. L. nie określa, czy przypisany czyn został popełniony z winy umyślnej czy z winy nieumyślnej. Powyższe de facto uniemożliwia Wojewodzie wydanie zarządzenia zastępczego. W pismach z dnia 30 marca 2010 r. oraz z dnia 9 kwietnia 2010 r. pełnomocnik skarżącej Gminy wniósł o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie wskazując, że przed Sądem Najwyższym toczy się sprawa o sygn. akt [...] ze skargi kasacyjnej Prokuratora Generalnego od wyroku Sądu Rejonowego w P. z dnia [...] maja 2009 r., sygn. akt [...], którego treść legła u podstaw wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Ke 142/10, oddalił skargę Gminy D. na zarządzenie zastępcze Wojewody Świętokrzyskiego z dnia [...] stycznia 2010 r. Wyrok ten, na skutek uwzględnienia skargi kasacyjnej wniesionej przez Gminę D., został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1550/10. W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że wnioskując w dniu 30 marca 2010 r. o odroczenie rozprawy przed WSA w Kielcach, pełnomocnik skarżącej zaznaczył, iż skarżący domagał się umożliwienia mu osobistego udziału w rozprawie wraz ze swoim pełnomocnikiem. Pomimo tego żądania Sąd I instancji przeprowadził rozprawę pod nieobecność skarżącego i jego pełnomocnika. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził nieważność postępowania (art. 183 § 2 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), jakie toczyło się przez Sądem I instancji i zakończyło się wydaniem zaskarżonego wyroku, w zakresie, w jakim skarżący został pozbawiony możliwości udziału w rozprawie przed tym Sądem. Dokonując oceny kolejnych przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, NSA za nietrafny uznał zarzut nieważności postępowania w zakresie oddzielnego zawiadomienia skarżącego o terminie rozprawy. Wskazano, iż zgodnie z art. 67 § 5 p.p.s.a., w sytuacji gdy strona ustanowiła pełnomocnika brak jest podstaw prawnych do doręczania pism, w tym zawiadomień o rozprawie, bezpośrednio stronie. Nie został również uwzględniony zarzut błędnej wykładni art. 98a ust.1 i 2 u.s.g. oraz art. 26 ust.2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Jak podkreślił NSA, wydanie zarządzenia zastępczego jest działaniem nadzorczym, w którym uczestniczy jedynie nadzorowana gmina (art. 91 i nast. u.s.g.). Zarządzenie zastępcze zostało wydane, albowiem Rada nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu Burmistrza. Wojewoda nie prowadził jednak postępowania odwoławczego, w którym miałby uczestniczyć zainteresowany Burmistrz. Sąd I instancji wskazał, że Burmistrz miał prawo wypowiedzieć się przed podjęciem uchwały przez Radę, a zarządzenie zastępcze jedynie zastępowało końcowy element tego postępowania, tj. uchwałę. Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił również zarzutu skargi kasacyjnej polegającego na naruszeniu przez Sąd I instancji art. 33 § 1 w zw. z art.91 § 2 p.p.s.a. poprzez niezawiadomienie Z. L. o miejscu i terminie rozprawy. Sąd podkreślił, że radca prawny J. C. działał w postępowaniu przez Sądem I instancji na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez Burmistrza Miasta i Gminy D. Z. L. W tej sprawie Z. L. jest równocześnie osobiście zainteresowany z uwagi na swój indywidualny interes prawny, jak i – osobą działającą na stanowisku organu wykonawczego Gminy reprezentowanej przez radcę prawnego J. C. Dlatego Wojewódzki Sąd Administracyjny nie miał obowiązku kierować do tego samego pełnomocnika dwóch oddzielnych zawiadomień o terminie tej samej rozprawy, jednego – dla pełnomocnika Burmistrza, tracącego swój mandat oraz drugiego zawiadomienia — dla tego samego radcy prawnego ale w zakresie, w jakim reprezentuje on Gminę, w której Z. L. działa jeszcze jako organ wykonawczy. Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 20 stycznia 2011 r. oddalił skargę uznając, że nie jest ona zasadna, albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem. Na wstępie Sąd uznał, że spełnione zostały wszelkie wymogi formalne niezbędne do skutecznego wniesienia skargi. Po pierwsze skargę - zgodnie z art. 98 ust. 1 w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g. - wniesiono w terminie 30 dni od doręczenia zarządzenia zastępczego Przewodniczącemu Rady Miejskiej w D., po drugie - skargę wniosła gmina, której interes prawny został naruszony, a po trzecie podstawą do wniesienia skargi była uchwała Rady Miejskiej w D. z dnia [...] stycznia 2010 r. – stosownie do art. 98 ust. 3 w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g. Przechodząc zatem do oceny zgodności z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego Sąd uznał, że organ nadzoru dochował wszystkich wymogów formalnych niezbędnych do jego podjęcia. Przed wydaniem zarządzenia, stosownie do art. 98a ust. 1 u.s.g., Wojewoda Świętokrzyski skierował w dniu [...] listopada 2009r. do Rady Miejskiej w D. wezwanie do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. w terminie 30 dni od doręczenia wezwania, następnie zaś - w wyniku nie podjęcia przez Radę Miejską przedmiotowej uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu - pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. Wojewoda zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. Odnosząc się do merytorycznej zasadności wydania zakwestionowanego zarządzenia zastępczego, Sąd - mając na uwadze art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, oraz art. 7 ust. 1 Ordynacji - stwierdził, iż prawo wybieralności (bierne prawo wyborcze) przysługuje osobie mającej prawo wybierania do danej rady. Nie mają go natomiast, z mocy art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji, między innymi osoby, wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Wygaśnięcie mandatu w opisanej wyżej sytuacji stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu (art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta). Sąd wskazał, że w aktach sprawy znajduje się odpis prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w P. z dnia [...] maja 2009 r., sygn. akt [...], w sprawie Z. L. oskarżonego o czyn z art. 231 § 1 k.k. w związku z art. 28 ust. 4a ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków. Wyrokiem tym na okres 1 roku warunkowo umorzono postępowanie karne wobec Z. L., oskarżonego o to, że w okresie od 2002 r. do grudnia 2008 r. w D., jako funkcjonariusz publiczny – Burmistrz Miasta i Gminy D., nie dopełnił ciążących na nim obowiązków służbowych wynikających z art. 7 ust.1 pkt 3 i ust. 2 u.s.g. poprzez zaniechanie kontroli sposobu odprowadzania nieczystości bytowo-gospodarczych z budynków komunalnych przy ul. [...],[...] o numerach [...],[...],[...], ul. [...] i [...], ul. [...] umożliwiając w ten sposób mieszkańcom w/w lokali odprowadzanie nieczyszczonych ścieków bytowych bezpośrednio do wód rzeki S. i J., a mając wiedzę o istniejącym stanie rzeczy nie podjął żadnych tymczasowych działań zmierzających do usunięcia stanu niezgodnego z prawem do czasu zakończenia realizacji planu kompleksowej kanalizacji Miasta i Gminy D., działając na szkodę interesu publicznego. W ocenie Sądu I instancji, nie ulega wątpliwości, że w takim przypadku, stosownie do art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, rada gminy powinna stwierdzić wygaśnięcie mandatu burmistrza w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu. Z akt sprawy wynika natomiast, iż Rada Miejska w D. w dniu [...] grudnia 2009 r. podjęła uchwałę, w której odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. Tym samym Rada nie podjęła uchwały, o jakiej mowa w art. 26 ust. 2 ww. ustawy, tj. uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu burmistrza. Mając zatem na uwadze przepis art. 98a ust. 1 u.s.g., Sąd uznał, że w sytuacji, gdy organ gminy wbrew obowiązkowi nie podjął prawnie nakazanych działań, ustawowym obowiązkiem wojewody było wydanie zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu. Wobec powyższego Sąd stwierdził, że ustawowa procedura wygaśnięcia mandatu burmistrza musi zostać przeprowadzona w sytuacji wydania prawomocnego wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Taka zaś sytuacja zaistniała w sprawie niniejszej. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd uznał, że nie ma racji strona skarżąca wskazując, iż brak określenia w wyroku Sądu Rejonowego w P. z dnia [...] maja 2009 r., sygn. akt. [...], czy czyn z art. 231 § 1 k.k. w związku z art. 28 ust. 4a ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, jakiego dopuścił się Z. L., został popełniony z winy umyślnej czy nieumyślnej - uniemożliwia Wojewodzie wydanie zarządzenia zastępczego. Czyn bowiem określony w art. 231 § 1 k.k. dotyczy funkcjonariusza publicznego, który przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Wskazanego czynu zabronionego można dokonać działając tylko umyślnie (i to zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym), co oznacza, iż funkcjonariusz publiczny musi obejmować swoim zamiarem zarówno przekroczenie uprawnień lub niewypełnienie obowiązków, jak i "działanie" na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Z tego też względu, w ocenie Sądu, w niniejszej sprawie zachodzi sytuacja określona w art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji. W kwestii podnoszonego w skardze braku możliwości złożenia wyjaśnień przez Burmistrza Miasta i Gminy D., o jakich mowa w art. 26 ust. 2 zdanie drugie ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, Sąd wskazał, że instytucja zarządzenia zastępczego nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień burmistrza przed wydaniem tego aktu. Wskazując na powyższe Sąd powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2010 r., jaki zapadł w niniejszej sprawie. Za bezzasadny Sąd pierwszej instancji uznał zarzut skargi dotyczący niedopuszczalności wydania zarządzenia zastępczego wobec pozostawania w obrocie prawnym uchwały Rady Miejskiej w D. z dnia [...] grudnia 2009 r. o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 21 grudnia 2007 r., sygn. akt II OSK 1593/07, zgodnie z którym uchwała rady gminy podjęta na wezwanie wojewody, odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza, wyraża jedynie stanowisko rady w sprawie wezwania wojewody do podjęcia uchwały określonej treści. Skoro wojewoda wzywa radę do podjęcia konkretnej uchwały, to rada ma prawo przedstawić swoje stanowisko, także wtedy, gdy uważa, że nie ma podstaw do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Takie stanowisko rady wyraża jedynie opinię tego organu w sprawie, może być podjęte w formie uchwały i brak jest podstaw do jej unieważnienia z tego powodu, że rada nie była uprawniona do podjęcia takiej uchwały. Jeżeli zatem wojewoda nie podziela stanowiska rady gminy, to ma on kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu i nie jest potrzebne uprzednie wyeliminowanie uchwały rady wyrażającej jedynie opinię rady co do tego, że jej zdaniem nie ma podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji z art. 2 oraz art. 32 ust. 1 i 2 i art. 60 Konstytucji, Sąd podkreślił, że w tej kwestii Trybunał Konstytucyjny wypowiadał się dwukrotnie, wyrokami z dnia 24 listopada 2008 r., sygn. akt K 66/07 oraz z dnia 23 marca 2010 r., sygn. akt K 19/09. W ostatnim z powołanych wyroków Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji jest zgodny z art. 2, art. 32 i art. 60 Konstytucji, przy czym, jak zauważył Sąd, to właśnie te przepisy zostały powołane we wniosku Rady Miasta i Gminy w D. z dnia [...] stycznia 2010 r. skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego. Nie budzi zatem wątpliwości Sądu zgodność z Konstytucją kwestionowanych przez skarżącą Gminę regulacji prawnych stanowiących podstawę wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Sąd uznał również, że zawarty w skardze wniosek o zawieszenie postępowania sądowego uzasadniany złożeniem przez Radę Gminy w C. oraz Radę Gminy w C. wniosku do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji z art. 2, art. 32 i art. 60 Konstytucji – na obecnym etapie postępowania jest bezprzedmiotowy. Sprawa K 19/09 zakończona została bowiem wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny powołanego wyżej wyroku z dnia 23 marca 2010 r. Z tych samych powodów Sąd nie dostrzegł podstaw do zawieszenia postępowania z uwagi na znajdujący się w aktach wniosek skarżącej Gminy o stwierdzenie niezgodności ustawy z Konstytucją, złożony w Trybunale Konstytucyjnym w dniu 25 stycznia 2010 r., w którym Gmina D. wniosła o "połączenie niniejszej sprawy do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą z wniosku Gminy C. do sygn. akt K 19/09". Tak samo Sąd ocenił wniosek skarżącej o zawieszenie postępowania sądowo-administracyjnego do czasu wydania orzeczenia przez Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt [...] ze skargi kasacyjnej Prokuratora Generalnego od wyroku Sądu Rejonowego w P. z dnia [...] maja 2009 r., sygn. akt [...]. Jak zauważył Sąd, niezależnie od tego, że w dacie wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego, wyrok ten był prawomocny, podkreślenia wymaga, iż Sąd Najwyższy oddalił kasację Prokuratora Generalnego w tej sprawie, nie ma zatem podstaw do zawieszenia postępowania w oparciu o art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. W skardze kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku Gmina D., reprezentowana przez radcę prawnego, podniosła następujące zarzuty: I. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 132 p.p.s.a. oraz art. 161 § 1 pkt 3 p.p.s.a. poprzez bezzasadne wydanie wyroku o oddaleniu skargi, w sytuacji gdy postępowanie dotyczące sądowej kontroli zarządzenia zastępczego Wojewody Świętokrzyskiego z dnia [...] stycznia 2010 r. stwierdzającego wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. stało się bezprzedmiotowe na skutek ustania kadencji Burmistrza spowodowanej upływem terminu, na jaki został wybrany. Powyższe miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło do wadliwego zakończenia postępowania orzeczeniem merytorycznym (wyrokiem), w sytuacji w której z procesowego punktu widzenia należało umorzyć postępowanie w sprawie postanowieniem jako całkowicie bezprzedmiotowe. II. naruszenie prawa materialnego, tj. 1. art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miast poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wygaszenie mandatu burmistrza zarządzeniem zastępczym wojewody nie wymaga wysłuchania burmistrza; 2. art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez • jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Rada Miejska w D. zachowała się biernie i nie podjęła uchwały w sprawie wygaszenia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D.; • jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że Wojewoda Świętokrzyski obowiązany był wydać zarządzenie zastępcze o wygaśnięciu mandatu wójta Burmistrza Miasta i Gminy D., w sytuacji kiedy prawomocny wyrok karny warunkowo umarzający postępowanie wobec burmistrza nie określa, czy przypisany oskarżonemu czyn jest przestępstwem umyślnym ściganym z oskarżenia publicznego. Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania oraz zasądzenie na rzecz skarżącej Gminy zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ewentualnie, na podstawie art. 176 p.p.s.a. w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a., wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw a tym samym nie mogła zostać uwzględniona. Na wstępie należy wskazać na niezasadność zarzutu naruszenia art. 132 p.p.s.a. oraz art. 161 § 1 pkt 3 p.p.s.a. polegającego na wydaniu wyroku o oddaleniu skargi w sytuacji, kiedy postępowanie dotyczące sądowej kontroli zaskarżonego zarządzenia Wojewody Świętokrzyskiego stało się bezprzedmiotowe na skutek ustania kadencji burmistrza. Należy bowiem mieć na uwadze, iż wygaśnięcie mandatu następuje z mocy samego prawa, bezwarunkowo z dniem wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu, przez co może mieć wpływ na skutki podjętych przez Burmistrza działań po tej dacie. Upływ kadencji Burmistrza nie powoduje zatem bezprzedmiotowości postępowania sądowoadministracyjnego w sprawie o wygaśnięcie jego mandatu. Za bezzasadny należy również uznać zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (...) przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że przed wydaniem zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu wojewoda nie miał obowiązku wysłuchania burmistrza. Jak prawidłowo stwierdził Sąd I instancji, instytucja zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu wójta nie przewiduje wymogu wysłuchania zainteresowanego wójta (burmistrza, prezydenta) przed wydaniem takiego zarządzenia niezależnie od powodów, które stanowią podstawę wydania zarządzenia. Nie znajduje również uzasadnienia zarzut naruszenia art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym. W pierwszej kolejności autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenie tego przepisu w jego błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że Rada Miejska w D. nie podjęła uchwały w sprawie wygaszenia mandatu Burmistrza, podczas gdy na sesji w dniu [...] grudnia 2009 r. podjęto uchwałę, w której jednoznacznie odmówiono wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. – Z. L. Wskazać należy, że pojęcie "bezskutecznego terminu", o jakim mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g., z którym ustawa wiąże możliwość wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego, należy rozumieć jako upływ terminu do wydania przez właściwy organ gminy aktu o treści żądanej przez wojewodę, tj. stwierdzającego wygaśnięcie mandatu. W tej sytuacji uchwała rady gminy o odmowie wygaśnięcia mandatu wójta stanowić może jedynie opinię, oświadczenie woli rady. Nie może również odnieść zamierzonego skutku zarzut naruszenia art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. upatrywany w błędnym przyjęciu, że Wojewoda Świętokrzyski obowiązany był wydać zarządzenie zastępcze o wygaśnięciu mandatu Burmistrza Miasta i Gminy D. w sytuacji kiedy prawomocny wyrok karny nie określa, czy przypisany oskarżonemu czyn jest przestępstwem umyślnym ściganym z oskarżenia publicznego. Należy w tym miejscu zauważyć, że przestępstwo z art. 231 § 1 k.k. popełnione wobec nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków przez funkcjonariusza publicznego ze swej istoty musi być dokonane umyślnie – w zamiarze bezpośrednim bądź też ewentualnym. Jak wynika z akt sprawy, wobec Burmistrza Z. L. zapadł wyrok w sprawie o czyn z art. 231 § 1 k.k. w zw. z art. 28 ust. 4 a ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, warunkowo umarzający postępowanie karne na okres próby wynoszący 1 rok. Prawidłowo zatem Sąd pierwszej instancji uznał, że zaskarżone zarządzenie zastępcze było uzasadnione wobec bezskutecznego upływu terminu do podjęcia przez Radę odpowiedniej uchwały. Stwierdzenie bowiem okoliczności, o jakich mowa w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta w związku z art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin (...), powodowało utratę prawa wybieralności, co z kolei zobowiązywało Radę Miejską w D. do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu burmistrza. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji.