I OSK 1074/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wiesław Morys (spr.) sędzia NSA Aleksandra Łaskarzewska sędzia del. WSA Mirosław Wincenciak po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1142/16 w sprawie ze skargi Wojewody M. na zarządzenie Wójta Gminy R. z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odwołania ze stanowiska dyrektora przedszkola 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Gminy R. na rzecz Wojewody M. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uwzględnił skargę Wojewody M. na sprecyzowane w sentencji zarządzenie Wójta Gminy R. i stwierdził jego niezgodność z prawem. Przedstawiając w uzasadnieniu tegoż wyroku stan faktyczny sprawy Sąd I instancji wskazał, że zaskarżonym zarządzeniem, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.), art. 5 ust. 2 i 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 ze zm.) oraz art. 70 w związku z art. 52 § 1 pkt 1 Kodeksu pracy, organ odwołał A. J.-S. ze stanowiska Dyrektora Gminnego Przedszkola w R. Jako powód podał prowadzenie przez nią działalności gospodarczej na własny rachunek, wbrew zakazowi wynikającemu z art. 4 cytowanej ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Zaskarżył je organ nadzoru, zarzucając mu istotne naruszenie prawa, zwłaszcza art. 4 pkt 6, art. 5 ust. 2 i 6 przywołanej wyżej ustawy z 21 sierpnia 1997 r. W uzasadnieniu skargi – obszernie opisanym przez Sąd I instancji w motywach zaskarżonego wyroku - podał, iż jakkolwiek A. J.-S. pełniąc funkcję dyrektora przedszkola gminnego zarejestrowała w dniu 1 czerwca 2014 r. działalność gospodarczą, to jednak po pierwsze faktycznie jej nie prowadziła, po wtóre rejestracja nastąpiła w określonym celu, a mianowicie uzyskania dofinansowania projektu unijnego. Miał on nazwę "[...]". Okres realizacji projektu określono na czas od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r. Wniosek w tym przedmiocie złożyła wspólnie z Gminą R., jednak nie zyskał on akceptacji. Dlatego tę działalność gospodarczą wyrejestrowała w dniu 31 lipca 2014 r. Wojewoda M. wskazał, iż zarejestrowanie działalności zmierzało do wspólnego podjęcia prac mających na celu poprawę jakości wykonywania przez Gminę R. powierzonych samorządom zadań edukacyjnych. W jego przekonaniu A. J.-S. nie mogła przewidzieć, że zaangażowanie się w ten projekt będzie skutkowało negatywnymi konsekwencjami ujawnionymi choćby w kwestionowanym zarządzeniu. Nadto zważył, że Wójt Gminy R. już w dacie złożenia wniosku o dofinansowanie wiedział o prowadzeniu działalności gospodarczej przez wymienioną. Tym samym wydanie tego zarządzenia nastąpiło z przekroczeniem miesięcznego terminu określonego w art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Wreszcie zwrócił uwagę, że wpis do rejestru ma charakter deklaratoryjny i stwarza domniemanie prowadzenia działalności gospodarczej, lecz jest to domniemanie obalalne. Tak się stało w tej sprawie, w której wykazano, iż Dyrektor przedszkola nie prowadziła działalności gospodarczej, którą zarejestrowała. W ocenie organu nadzoru również zasada proporcjonalności sprzeciwia się jej odwołaniu z tej funkcji, nadto cel sformułowanego wyżej zakazu, jakim jest zapobieżenie zbiegowi aktywności na gruncie prywatnym i publicznym. Konfliktu interesów w tym przypadku nie dostrzegł. Jak podano, Wojewoda M. sporządził wcześniej rozstrzygnięcie nadzorcze - z dnia [...] grudnia 2014 r., w którym stwierdził nieważność przedmiotowego zarządzenia, lecz na skutek skargi Gminy R. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 290/15, je uchylił, albowiem zostało ono wydane z uchybieniem terminu. Stanowisko to zaakceptował Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt I OSK 2707/15, oddalił skargę kasacyjną od tego orzeczenia. Wójt Gminy R. postulował oddalenie skargi. W obszernie opisanym przez Sąd Wojewódzki uzasadnieniu odpowiedzi na skargę podał, iż wiadomość o prowadzeniu przez A. J.-S. działalności gospodarczej powziął w dniu 20 sierpnia 2014 r. od Rady Rodziców. Jak wynika z informacji organu rejestrowego prowadziła ona działalność w przedmiocie opieki dziennej nad dziećmi w okresie od 1 czerwca 2014 r. do 31 lipca 2014 r., a w rubryce status rejestru widniał zapis "aktywny". Skoro zatem pełniąc funkcję w jednostce organizacyjnej gminy prowadziła działalność gospodarczą, to czyniła to wbrew ustawowemu zakazowi, co uzasadniało wydanie przedmiotowego zarządzenia. W ocenie Wójta zakaz łączenia obu tych aktywności nie dotyczy tylko faktycznego prowadzenia, bo ustawa nie rozróżnia realnego wykonywania działalności gospodarczej i jedynie jej zarejestrowania bez przedsiębrania jakichkolwiek czynności z nią związanych. Brzmienie art. 4 pkt 6 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. jest jednoznaczne, jak też związany z wyczerpaniem jego dyspozycji skutek określony w art. 5 ust 2 tej ustawy. W jego ocenie termin do wydania zarządzenia został zachowany, gdyż uczyniono to w okresie miesiąca od powzięcia wiadomości o prowadzeniu działalności przez Dyrektora przedszkola. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skargę za zasadną, podzielając jej argumenty. Wpierw przytoczył brzmienie obowiązujących i mających zastosowanie w bezspornym stanie faktycznym przepisów, a następnie zważył, iż najistotniejszą okolicznością wymagającą ustalenia i oceny jest to, czy A. J.-S. prowadziła działalność gospodarczą. W tej materii miał na uwadze, że zaskarżone zarządzenie nie przedstawiło motywów osnowy, bo nie zawiera żadnego uzasadnienia, zwłaszcza co do zakresu działalności, który Wójt ocenił jako prowadzenie działalności gospodarczej. Uzasadnienie co prawda nie jest wymagane przez przepisy, lecz jest konieczne dla oceny zasadności kontrolowanego aktu, co wynika z orzecznictwa. A. J.-S. podała, że zarejestrowała działalność opieki dziennej nad dziećmi w celu otwarcia niepublicznego przedszkola i żłobka w Gminie R., współfinansowanego ze środków unijnych, a organ tego twierdzenia nie zanegował. Miała to być inicjatywa wspólna jej i Gminy, lecz do realizacji przedsięwzięcia nie doszło. Zdaniem Sądu meriti sam fakt wpisania osoby do ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza jeszcze o jej prowadzeniu. Okoliczności sprawy przekonują do stanowiska, że Dyrektor przedszkola jej nie prowadziła. W szczególności nie zostały spełnione przesłanki definicji działalności gospodarczej zawartej w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1829), którą przybliżył. Tym bardziej, że zarejestrowana działalność nie przybrała żadnych form organizacyjnych. Stanowisko w tym zakresie wzmocnił poglądami judykatury. Wreszcie Sąd I instancji zważył, że Wójt – dokonując czynności zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu – wiedział o konieczności utworzenia podmiotu gospodarczego przez dyrektora przedszkola, winien więc był uprzedzić o możliwych negatywnych tego skutkach. Na koniec sformułował tezę, wedle której termin z art. 5 ust. 2 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. ma charakter instrukcyjny, dlatego nawet jego przekroczenie nie usuwa uprawnienia (obowiązku) do wydania zarządzenia na jego podstawie. Dlatego uznał jego nielegalność, lecz z powodu upływu terminu rocznego od jego wydania nie mógł stwierdzić nieważności, a tylko niezgodność z prawem. W podstawie prawnej przywołał art. 147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej: P.p.s.a., oraz art. 94 ust. 1 i art. 91 ust. 4 cytowanej ustawy o samorządzie gminnym. Skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia wniosła Gmina R., postulując uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, nadto zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne poprzez błędną wykładnię i uznanie, że zarejestrowanie działalności gospodarczej w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz podjęcie czynności przygotowawczych mających na celu jej prowadzenie nie stanowi prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu tego przepisu, b) art. 94 ust. 2 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez jego zastosowanie i stwierdzenie niezgodności z prawem zaskarżonego zarządzenia. W uzasadnieniu te zarzuty rozwinięto, podtrzymując dotychczasową argumentację zasadzającą się na wymagającej usunięcia kolizji pełnienia funkcji w jednostkach samorządowych z prowadzeniem działalności gospodarczej, która ma miejsce w każdym przypadku zarejestrowania tej działalności, bez względu na faktyczne jej wykonywanie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda M. wniósł o jej oddalenie, nie zgadzając się z podniesionymi weń zarzutami, nadto o zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionej podstawie. Na wstępie należy zauważyć, iż stosownie do brzmienia art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznawaniu sprawy na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest jej granicami, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Takich okoliczności w niniejszej sprawie nie stwierdzono. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, który nie jest władny oceniać innych zarzutów niż podniesione w skardze kasacyjnej. Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 P.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 tej ustawy przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania – choć nie jest to wyraźnie wyartykułowane, może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w wypadku oparcia skargi kasacyjnej na tej podstawie skarżący powinien nadto wykazać możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Z uwagi na ziszczenie się warunków sprecyzowanych w art. 182 § 2 P.p.s.a. skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym. Jej autor powołał się wyłącznie na podstawę naruszenia prawa materialnego, co oznacza brak zakwestionowania ustalonego dotąd stanu faktycznego. Tymi ustaleniami jest więc związany również Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w sprawie. Konkluzja Sądu meriti prowadzi do wniosku o niespełnieniu przesłanek z art. 4 pkt 6 cytowanej ustawy z 21 sierpnia 1997 r. pozwalających na wydanie zaskarżonego zarządzenia. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest ona trafna. Przepis ten stanowił, że osoby wymienione w art. 1 i 2 (do których bezspornie należy A. J.-S.), w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, o jakich mowa w tych przepisach, nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego. Nie jest kwestionowane, że wymieniona zarejestrowała działalność gospodarczą. Niemniej jednak przywołany przepis uzależnia skutki naruszenia zakazu łączenia obu aktywności od prowadzenia, a nie od zarejestrowania działalności gospodarczej. Wynika to oczywiście z jego literalnego brzmienia. Przy czym nie mają tu znaczenia czynności przygotowawcze, a podejmowanie czynności zmierzających do realizacji podstawowego celu, jakim jest - w uproszczeniu - zorganizowana i ciągła działalność zarobkowa na własny rachunek. Decydujące są tu fakty przemawiające za spełnieniem tych przesłanek, a nie sam wpis do rejestru, a nawet zapis "aktywny" w rejestrze. Nie przesądzają one o prowadzeniu działalności, a tylko o jej zgłoszeniu do ewidencji, zaś sam wpis ma charakter deklaratoryjny i niepodobna utożsamiać go z wykonywaniem takiej działalności. Nie doszło zatem do kolizji interesów, której przeciwdziałanie jest celem omawianego przepisu. Nie ma on, przynajmniej w głównej mierze, charakteru represyjnego. Tym bardziej, gdy zważyć na okoliczności, jakie towarzyszyły tworzeniu przez A. J.-S. własnej firmy. Niesporne jest, że istotny tu był zamiar podjęcia wspólnego przedsięwzięcia z Gminą R. zmierzającego do uzyskania środków unijnych na realizację celów stawianych samorządom. Oczywistym jest, że Wójt tej Gminy wiedział o tych zaszłościach. W tej sytuacji wydanie zaskarżonego zarządzenia, jakkolwiek mające oparcie w przepisach (jak się okazało jednak niewłaściwie zastosowanych), może nasuwać zastrzeżenia co do intencji organu i poszanowania zasady zaufania do organów władzy publicznej. Z przytoczonych powodów nie doszło do naruszenia omawianego przepisu. A skoro tak, to zasadnie zastosował Sąd meriti art. 94 ustawy samorządowej w obu jego jednostkach redakcyjnych. Konstatacja ta skutkowała oddaleniem skargi kasacyjnej na mocy art. 184 P.p.s.a. i zasądzeniem kosztów postępowania kasacyjnego na zasadzie art. 204 pkt 2 tej ustawy. ----------------------- 1