II SA/Rz 1280/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka /spr./ WSA Piotr Godlewski Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi M. W. i P. P. - wspólników spółki cywilnej A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- II SA/Rz 1280/16 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], o wymierzeniu solidarnie MW i PP jako wspólnikom spółki cywilnej P z/s w [...], kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie [...] w lokalu [...]. W podstawie prawnej powołano art. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p.", w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 z późn. zm.) - dalej: "u.g.h.". Z jej uzasadnienia i akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu 4 września 2014 r. w lokalu [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] dokonali przeszukania i zatrzymali do postępowania karnego skarbowego dwa automaty do gier, w tym urządzenie [...]. Ustalono, że zgodnie z treścią umowy dzierżawy powierzchni, zawartej w dniu 1 października 2013 r. pomiędzy właścicielem lokalu – WP, a T sp. z o.o. z/s w [...], ww. automat stanowi własność T sp. z o.o. Na podstawie przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier oraz na podstawie dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] (opinia z dnia 24 kwietnia 2015 r. nr [...]) ustalono, że zatrzymane urządzenie umożliwiało odpłatne rozgrywanie gier, których wynik miał charakter losowy – wyniki gier były niezależne od umiejętności i zręczności gracza, gracz nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji ułożą się symbole skutkujące wygraną. Jednocześnie urządzenie pozwalało na rozgrywanie gry punktami wygranymi jako zakredytowanymi, a ponadto automat umożliwiał wypłatę wygranej pieniężnej, gdyż został wyposażony w urządzenie wypłacające, tzw. hopper. Decyzją z dnia [...] października 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył PP jako wspólnikowi spółki cywilnej P, karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na opisanym wyżej automacie poza kasynem gdy. Rozstrzygnięcie to zostało jednak uchylone w postępowaniu odwoławczym decyzją Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...], a sprawa przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Celnego winien prawidłowo ustalić stronę postępowania by wskazać ją jako adresata decyzji. Powinien przy tym wziąć pod uwagę, że podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry są wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, a nie tylko jeden z nich. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył solidarnie MW i PP jako wspólnikom spółki cywilnej P z/s w [...], karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie [...] w lokalu [...], tj. poza kasynem gry. Zdaniem organu zgromadzony materiał dowodowy pozwolił ustalić, że gry rozgrywane na kwestionowanym urządzeniu odpowiadały definicji art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych -"u.g.h." i były urządzane zarówno bez wymaganej prawem koncesji, jak i poza kasynem gry, a tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wskazał, że za podmioty odpowiedzialne za urządzanie gier na ww. automatach uznał wspólników P s.c., bowiem za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów u.g.h. należy rozumieć osobę stwarzającą komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Może nią być zatem nie tylko osoba dzierżawiąca automat lub osoby wynajmująca powierzchnię pod automat, lecz każda inna czerpiąca korzyści z tego rodzaju nielegalnej działalności, w tym również podmiot zajmujący się obsługą i serwisowaniem automatu. Organ wskazał, że spółka cywilna P zawarła w dniu 2 stycznia 2014 r. umowę serwisową z J sp. z o.o., prowadzącą działalność związaną z obsługą serwisową urządzeń do gier rozrywkowych T sp. z o.o. Z umowy tej wynika, że w zamian za wynagrodzenie w wysokości 100 zł brutto za każde aktywne urządzenie, serwisant czyli spółka cywilna P reprezentowana przez PP zobowiązała się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń wskazanych przez J sp. z o.o. Serwis obejmował stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń oraz przegląd stanu technicznego i estetycznego urządzeń (nie rzadziej niż raz w miesiącu), usuwanie wszelkich awarii lub uszkodzeń urządzeń oraz pozostawania w gotowości do świadczenia usług na każe żądanie J sp. z o.o. W ramach umowy współpracy, zawartej pomiędzy T sp. z o.o. oraz P s.c., PP zobowiązany był do pobierania raz w miesiącu gotówki z urządzeń i przekazywania jej T sp. z o.o. wraz z protokołem wyjęcia gotówki, wypłaty należnego czynszu z gotówki pobranej z urządzenia, odbioru urządzeń z magazynu spółki i dostarczenie ich do lokalu oraz zwrotu urządzeń do magazynu spółki. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym zeznań świadków ustalono, że PP fizycznie wstawił do lokalu sporny automat, zajmował się jego serwisem, tzn. dbał o dobry stan techniczny, dokonywał niezbędnych napraw, otwierał za pomocą posiadanych kluczy i opróżniał go z pieniędzy, jak również zasilał automat monetami pięciozłotowymi przeznaczonymi na wygrane pieniężne. Dbał więc aby automat funkcjonował prawidłowo i umożliwiał graczom prowadzenie gier. Tym samym organ uznał wspólników spółki cywilnej P – MW i PP, realizujących jeden wspólny cel gospodarczy i prowadzących jedno przedsiębiorstwo, za urządzających gry na automacie poza kasynem gry. MW i PP wnieśli odwołania od tych decyzji, zarzucając ich wydanie na podstawie wadliwie ustalonego stanu faktycznego sprawy skutkującego błędnym uznaniem ich za podmiot urządzający gry na automacie. Zdaniem odwołujących organ w sposób nieuprawniony nałożył na nich karę pieniężną, gdyż przepisy u.g.h., na podstawie których rozstrzygnięto sprawę stanowią przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą mieć zastosowania w sprawie. Ponadto skarżący jako wspólnicy spółki cywilnej nie mogą ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej gdyż są podmiotem, który ustawowo nie został zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Ponadto organ nakładając na nich karę pieniężną naruszył zasadę ne bis in idem, opierając rozstrzygnięcie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., przewidującym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za ten sam czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego sporny automat umożliwiał przeprowadzenie gier losowych, gdyż ich wyniki były nieprzewidywalne (zależały od przypadku), a zatem zawierały element losowości, umożliwiały też uzyskanie wygranych rzeczowych. Również w pełni zasadnie organ I instancji uznał odwołujących się za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry. PP jako wspólnik spółki cywilnej P zapewniał bowiem ciągłość "należytego" przebiegu nielegalnych gier na automacie. Jak sam zeznał, "opiekował" się bowiem spornym automatem, pobrał go z magazynu z O., a następnie w ramach prowadzonej działalności, na podstawie umowy współpracy zawartej z T sp. z o.o. świadczył usługi na jej rzecz – pobierał gotówkę z urządzenia i przekazywał T sp. z o.o., przyjmował od władającego lokalem faktury i wypłacał czynsz. Tym samym odwołujący się zapewnili ciągłość działania nielegalnego automatu, jednocześnie czerpiąc z tego tytułu zyski. Skutkiem współpracy odwołujących były regularne zyski z automatów, które wprawdzie stanowiły własność T sp. z o.o. to jednak funkcjonowały i "zarabiały" dzięki działalności odwołujących. Odnosząc się do kwestii ewentualnej "podwójnej karalności" organ wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. P 38/14, w którym uznano, że kara pieniężna określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s., nie jest niewspółmiernie dolegliwa lub nieracjonalna i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi bowiem na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kary pieniężnej) i sankcji karnej (grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Co również istotne, w świetle obowiązujących przepisów nikomu nie wolno urządzać gier na automatach poza kasynem gry, wobec czego wymóg prowadzenia kasyna gry przez spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne nie stoi na przeszkodzie nałożenia kary pieniężnej na osoby fizyczne urządzające nielegalnie takie gry. Jeśli zaś chodzi o zagadnienie braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach. Ewentualne wątpliwości co do skutków technicznego charakteru przepisów u.g.h. rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który nie stwierdził, aby ustawę o grach hazardowych uchwalono z naruszeniem procedury legislacyjnej uregulowanej w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożonej na tę decyzję, MW i PP reprezentowani przez pełnomocnika radcę prawnego DS. wnieśli o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, względnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuty dotyczą naruszenia : - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kar pieniężnych, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przepisami Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym zastosowanie przepisów technicznych w sytuacji braku ich notyfikacji, a także błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej skarżącym w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h.; - art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) – dalej: "O.p.", w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swoich rozstrzygnięć za przepis techniczny i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry; - art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu, który nie jest podmiotem urządzającym gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. przez nie podjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący są podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy nie dokonywali jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługą samych urządzeń; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie odpowiedzialności skarżących, w sytuacji gdy stwierdzone okoliczności powinny przemawiać za odstąpieniem od wymierzenia kary, jako że czynności skarżących nie mogą zostać zakwalifikowane jako urządzanie gier; - naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięć na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym finansowe kary pieniężne w stosunku do tych samych osób, za identycznie zdefiniowany czyn co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.; - naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1799 z późn. zm.), poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje; Sprawowana przez sądy administracyjne kontrola działalności administracji publicznej w oparciu o art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) obejmuje badanie zaskarżonych aktów pod względem ich zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Uwzględnienie skargi w ramach tej kontroli następuje jedynie wówczas, gdy zaskarżony akt narusza prawo w sposób określony w ostatnio cytowanej ustawie. W przypadku zaskarżenia decyzji Sąd zobowiązany jest zgodnie z art. 145 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza natomiast nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach. W rozpoznawanej sprawie Sąd tego rodzaju wad i uchybień nie stwierdził, co przesądziło o oddaleniu skargi. Jej przedmiotem jest decyzja o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zasady te określają art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W rozpoznawanej sprawie z ustaleń faktycznych organów wynika, że w lokalu [...], który nie był kasynem gry, znajdowały się automaty do gier, w tym automat [...] objęty zaskarżoną decyzją, stanowiący własność T sp. z o.o. z/s w [...]. Automat ten będący urządzeniem elektronicznym pozwalał na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. W ocenie Sądu organy właściwie ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody, oraz prawidłowo oceniły materiał dowodowy. Sąd nie stwierdził zatem podnoszonych w skargach naruszeń art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej (O.p.), art. 122 O.p. oraz art. 187 § 1 O.p. W pierwszej kolejności organy prawidłowo przyjęły, że prowadzone na zakwestionowanym automacie gry miały charakter losowy. W języku polskim określony stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Ta językowa definicja koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Prowadzona działalność w zakresie gier na automatach miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniony był w lokalu dostępnym dla bliżej nieokreślonej liczby osób, nie będącym kasynem, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. Wbrew zarzutom skargi organy słusznie uznały też skarżących za "urządzających gry", co w konsekwencji oznaczało wymierzenie im kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł. za każdy z automatów. W ustawie o grach hazardowych brak jest definicji "urządzania gier", natomiast w języku potocznym samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Działania te obejmują w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, w tym korzystania z zatrudnionych pracowników. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził trafność kwalifikacji przyjętej przez organy – uznania skarżących za współurządzających gry na automatach poza kasynem gier. Niewątpliwie w świetle przedłożonej "umowy współpracy" z 2.01.2014 r. oraz umowy "serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych" z 2.01.2014 r. zawartych przez T s.c. z J sp. z o.o. oraz z T sp. z o.o., zeznań skarżącego oraz WP – prowadzącego działalność gospodarczą w lokalu [...], rola T s.c. nie ograniczała się wyłącznie do funkcji serwisowych, co obejmuje likwidację awarii i usterek i dbałość o sprawność automatów, ale wiązała się ze znacznie szerszym spectrum działań, obejmujących m. in. samą instalację automatów, uzupełnianie ich bilonem, wypłatę gotówki z automatów i przekazywanie jej innemu podmiotowi. Skarżący jako wspólnicy spółki [...] pełnili więc praktycznie bieżący nadzór nad prawidłowym funkcjonowaniem działalności w zakresie gier na automatach, umożliwiając graczom prowadzenie gier i stając się w ten sposób osobami odpowiedzialnymi za urządzanie gier. Bezsporne jest też, że skarżący czerpali bezpośrednie zyski z funkcjonowania automatów, bowiem wynagrodzenie przysługiwało "od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia". Wszystkie te okoliczności jednoznacznie wskazują na szerokie powiązania skarżących w zakresie organizacji gier na automatach i aktywną rolę w ich urządzaniu. Podkreślić przy tym należy, że stanowisko Sądu w tym zakresie nie jest odosobnione. W bardzo podobnych stanach faktycznych orzekał już WSA w Olsztynie wyrokami z dnia 14 lipca 2016 r., II SA/Ol 310/16 oraz z dnia 4 października 2016 r., II SA/Ol 624/16, również uznając osoby pełniące identyczne role jak skarżący w niniejszej sprawie, za podmioty urządzające gry w rozumieniu u.g.h. Prawidłowo również w ocenie Sądu organy przyjęły zasadę odpowiedzialności solidarnej wspólników spółki cywilnej, a tym samym trafna była uprzednio wydana decyzja kasacyjna Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego do zobowiązań cywilnoprawnych. Uznają one zobowiązanie za solidarne jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej (art. 369 K.c.). Powiązanie umową spółki cywilnej i realizacja wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego rozumiana jako wspólne działanie wszystkich wspólników oznacza w niniejszej sprawie konieczność nałożenia kary solidarnie na wspólników spółki cywilnej, która nie ma osobowości prawnej. Nie może również zostać uwzględniony zarzut skargi odnoszący się do kwestii odpowiedzialności administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podmiotów nie będących zobowiązanymi do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, jako że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wyłączają możliwości nałożenia takiej kary w stosunku do żadnej kategorii podmiotów. Uregulowanie zawarte art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter generalny i uniwersalny i odnosi się do wszelkiego rodzaju podmiotów dopuszczających się naruszenia, o którym w nim mowa. Nie zmienia tego treść art. 6 ust. 4 u.g.h., ograniczająca uprawnienie do prowadzenia kasyn gry, jedynie do pewnej kategorii podmiotów – osób prawnych prowadzących działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej. Nie można bowiem utożsamiać kręgu podmiotów podlegających sankcji administracyjnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z kategorią podmiotów uprawnionych do prowadzenia kasyna gry, na podstawie przepisów tej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 2 marca 2016 r., I SA/Bk 954/15). Odnosząc się natomiast do zarzutu związanego z tzw. "podwójnym karaniem", należy wskazać, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie. Najistotniejsza różnica pomiędzy naruszeniem regulacji o charakterze administracyjnym, a czynem zabronionym to okoliczność, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna, oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensata straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej, co wyeksponował w uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy. Podobnie jak Dyrektor Izby Celnej, Sąd również podkreśla, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe, z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. W odniesieniu natomiast do kwestii możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Sąd stwierdza, co następuje. Obowiązek notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597). Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Oceniając przepisy u.g.h. z perspektywy ich technicznego charakteru stwierdzić należy, że taki właśnie charakter ma art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl). Aprobując zatem pogląd co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd nie podziela jednak stanowiska skarżących, co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 ustawy o grach, polegającej na odmowie jego zastosowania w niniejszej sprawie. Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h.w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji, wymierzających skarżącym kary administracyjne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.i art. 14 ust. 1 u.g.h.. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte między innymi w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków NSA z dnia 7 października 2015 r.: sygn. akt II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (https://cbois.nsa.gov.pl)). Najistotniejsze jest jednak stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oznacza to, że podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii, poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy, wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie. Zaprezentowana we wskazanych wyżej wyrokach NSA i zgłoszonych do nich zdaniach odrębnych analiza orzecznictwa TSUE, wydanego na gruncie art. 36 Traktatu, dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładanych przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienia zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Zasadne jest zatem takie rozumienie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a następnie dopiero, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego. Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA m. in. w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE stanął na stanowisku, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z niego uregulowania, albo wyinterpretowane uprawnienia, w sytuacji gdyby, polegać miało to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy), pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom, w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych i oczekiwanych podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Jeśli zaś chodzi o kwestię oceny możliwości stosowania art. 89 u.g.h., w kontekście przepisów dyrektywy 98/34/WE, istotne znaczenie, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Z tych wszystkich względów Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Zawarty w niej wniosek o zawieszenie postępowania sądowego ze względu na wskazaną sprawę C-303/15 nie mógł zostać uwzględniony wobec wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w ww. sprawie w dniu 13 października 2016 r., w którym Trybunał stwierdził, że art. 6 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających notyfikacji. Mając na uwadze powyższe Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.