I OSK 1016/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Iwona Bogucka sędzia NSA Teresa Zyglewska (spr.) sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz Protokolant starszy sekretarz sądowy Julia Chudzyńska po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej B. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 stycznia 2017 r. sygn. akt I SA/Wa 1778/16 w sprawie ze skargi B. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt I SA/Wa 1778/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę B. P. (skarżący) na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Wnioskiem z dnia [...] lipca 2016 r. skarżący zwrócił się do Prezydenta [...] o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na syna F.P.. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. Prezydent [...] odmówił przyznania skarżącemu wnioskowanego świadczenia. W uzasadnieniu organ wskazał, że w przypadku zbiegu prawa rodziców dziecka do świadczenia wychowawczego wypłacane jest ono temu rodzicowi, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Organ I instancji podniósł, że z treści załączonego do wniosku wyroku z dnia [...] maja 2015 r. wynika, że miejscem zamieszkania małoletnich dzieci jest każdorazowe miejsce zamieszkania matki, co przesądza o tym, że skarżący nie sprawuje osobistej opieki nad dziećmi, gdyż zamieszkują one z matką. Z powyższą decyzją nie zgodził się skarżący i składając odwołanie oświadczył, że sprawuje wraz z matką dzieci opiekę naprzemienną. Do odwołania załączył podpisane w trakcie rozwodu porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dziećmi. Rozpatrując odwołanie skarżącego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie decyzją z dnia [...] września 2016 r., nr [...], utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...]o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195) – dalej "u.p.p.". Zdaniem organu zgodnie przepisami tej ustawy w przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W niniejszej sprawie, w ocenie organu, brak orzeczenia o opiece naprzemiennej uniemożliwia wpisanie dziecka w skład rodziny obydwojga rodziców rozwiedzionych. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył skarżący zarzucając, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny w niniejszej sprawie. Zdaniem skarżącego niesłusznie przyjęły, że brak orzeczenia o opiece naprzemiennej stanowi podstawę do odmowy przyznania świadczenia oraz uniemozliwa zaliczenia dziecka do rodziny obydwojga rozwiedzionych rodziców. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w decyzji. Rozpoznajac skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że pomimo błędnej wykładni pojęcia opieki naprzemiennej, dokonanej przez organy zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że w niniejszej sprawie występuje opieka naprzemienna w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że pojęcie opieki naprzemiennej zostało unormowane w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r., natomiast wyrok, do którego odwołują się organy został wydany w 2015 r. Zdaniem Sądu czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe. Dezycja zarówno organu I jak i II instancji, w ocenie Sądu, pomimo błędnej wykładni odpowiadała prawu bowiem zakres faktycznie wykonywanej opieki ze strony ojca jest znacznie mniejszy niż opieka wykonywana przez matkę, co wyklucza przyjęcie opieki naprzemiennej. Od przedmiotowego rozstrzygnięcia skargę kasacyjną złożył skarżący wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta [...] lub o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz o zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: I. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: 1. art. 141 § 4 p.p.s.a. - przez przyjęcie stanu faktycznego niezgodnego z rzeczywistością, co doprowadziło do błędnego ustalenia przez Sąd I instancji, iż w sprawie zostały przez organ spełnione przesłanki określone w art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a., art. 80. k.p.a., art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a., a w konsekwencji do oddalenia skargi, wyrażające się w: - dowolnym ustaleniu przez Sąd, że skarżący na żadnym etapie postępowania nie twierdził, że wykonuje opiekę w zakresie szerszym niż to wynika z porozumienia; - dowolnym ustaleniu przez Sąd, iż organ zebrał w sprawie kompletny materiał dowodowy i w sposób wyczerpujący ustalił okoliczności faktyczne i prawne; 2. art. 145 § 1 pkt 1 a oraz c p.p.s.a. przez jego niezastosowanie i oddalenie skargi, i nieuchylenie w całości zaskarżonych decyzji, podczas gdy zarówno organ I jak II instancji w sposób rażący naruszyły prawo materialne i proceduralne, co uniemożliwiło ustalenie prawidłowego stanu faktycznego i dokonanie prawidłowej subsumpcji; 3. art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a., art. 80. k.p.a., art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. przez uznanie, że organ podjął wszystkie dostępne środki w celu ustalenia bezspornego stanu faktycznego, kiedy w rzeczywistości organ dokonując błędnej wykładni pojęci "opieka naprzemienna" zaniechał dokonania czynności pozwalających na ustalenie kto faktycznie sprawuje opiekę na dzieckiem, zwłaszcza poprzez nieprzeprowadzenie rozprawy, niezwrócenie się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie wywiadu rodzinnego oraz zaniechanie przez organ wezwania strony do złożenia wyjaśnień co do treści porozumienia, faktycznie sprawowanej opieki, co do kontaktów, co było niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy ze względu na ustalenie czy opieka wykonywana jest naprzemiennie. II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: 1. art. 4 oraz 5 ust. 1 i 2 u.p.p. przez błędne zastosowanie i uznanie iż skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze, podczas gdy skarżący faktycznie wykonuje opiekę naprzemienną w oparciu o pisemne porozumienie wychowawcze z dnia [...] maja 2015 r. uwzględnione przez Sąd, sprawuje pełną władzę rodzicielską nad dzieckiem oraz wykonuje kontakty z dzieckiem w powtarzających się okresach, podczas których dziecko pozostaje pod wyłączną opieką ojca. W uzasadnieniu podkreślono, że samo stwierdzenie przez skarżącego, iż sprawuje opiekę w zakresie większym niż to wynika z porozumienia nakładało na organ obowiązek ustalenia faktycznie sprawowanej opieki. Ograniczając się do wykładni literalnej "opieki naprzemiennej" oraz stwierdzenia, że brak jest wyroku orzekającego wprost o opiece naprzemiennej organ, zdaniem skarżącego, organ nie użył wszystkich dostępnych środków, które umożliwiały ustalenie prawidłowego stanu faktycznego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), - dalej "p.p.s.a." - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna nie jest zasadna. Autor skargi kasacyjnej wywodzi, że Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał błędnej wykładni art. 4 oraz art. 5 ust. 1 i 2 u.p.p. w wyniku przyjęcia pozaustawowego kryterium jakim jest opieka naprzemienna. W ocenie skarżącego kasacyjnie podstawą do przyznania świadczenia jest jedynie sprawowanie faktycznej pieczy nad dzieckiem. Zauważyć że zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.p. rodzina oznacza odpowiednio następujących jej członków: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162). Przepis ten stanowi, iż do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. Natomiast w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z powyższego wynika, że na gruncie u.p.p. zasadą jest uznawanie dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo – gdy chodzi o rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu – możliwe jest zaliczenie dziecka jednocześnie do grona członków rodzin obojga rodziców. Następuje to wówczas gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu. Intencją ustawodawcy było zatem przyznanie jednego świadczenia wychowawczego na to samo dziecko matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu lub prawnemu dziecka. W przypadku zbiegu prawa do świadczenia wychowawczego tychże podmiotów ustawa przewiduje, że świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek (art. 22 u.p.p.). Analiza powyższych regulacji pozwala stwierdzić, że przepis art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. za konieczną przesłanką uprawniającą do zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców, uznaje istnienie orzeczenia sądu, z którego wynika, iż opieka nad dzieckiem sprawowana jest naprzemiennie przez oboje rodziców. Podkreślić należy, że pojęcie "opieki naprzemiennej" do polskiego porządku prawnego wprowadzone zostało ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062) i nie jest zdefiniowane przez prawo. Za prawidłowe wypada uznać zatem próby jego wyjaśnienia dokonywane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, iż jest to stan, w którym rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (vide: wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 18/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt I SA/Wa 75/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r. sygn. akt I SA/Wa 121/17; wyrok WSA w Łodzi z dnia 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 149/17, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe wskazuje, iż rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych chociażby ze wspólnym, przemiennym i cyklicznym zamieszkiwaniem z dzieckiem jego rodziców, którzy są rozwiedzeni, żyją w separacji albo w rozłączeniu. Należy bowiem pamiętać, że rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 u.p.p. obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 2 u.p.p.). Ustalenie powyższych okoliczności i wyprowadzenie z nich wniosków umożliwiających rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej winno nastąpić z uwzględnieniem dobra dziecka jako fundamentalnej zasady wynikającej z kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane muszą więc być przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tejże opieki okoliczności indywidualnej sprawy, a w szczególności konfrontujący oczekiwania rodziców wykonujących władzę rodzicielską z dobrem dziecka jako wartością dominującą (art. 95 § 3 K.r.o.). Tym samym samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego jest nieuprawnione i to nie tylko w świetle wyraźnego brzmienia art. 2 pkt 16 u.p.p., ale także dlatego, że organ ten nie dysponuje instrumentarium prawnym umożliwiającym skonfrontowanie z dobrem dziecka artykułowanego przez rodzica lub oboje rodziców faktu istnienia opieki naprzemiennej, jako warunku przyznania świadczenia wychowawczego. Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę, nie podziela zatem wyrażonego przez Sąd I instancji w uzasadnieniu poglądu, że to do organu realizującego świadczenia wychowawcze należy rozstrzygnięcie, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna. W szczególności organ nie jest uprawniony do weryfikacji czy rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, gdyż jest to kompetencja zarezerwowana dla sądu wyspecjalizowanego w sprawach rodzinnych. Nie ulega wątpliwości, że skarżący kasacyjnie w niniejszej sprawie nie dysponuje odpowiednim orzeczeniem sądowym dotyczącym ustanowienia opieki naprzemiennej rodziców nad wspólnymi dziećmi, a co za tym idzie nie zachodzi wyjątek dopuszczający zaliczenie dziecka do odrębnych rodzin obojga małżonków. Systemowe i całościowe dokonanie wykładni art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy prowadzi do wniosku, że organy w sposób prawidłowy dokonał jego wykładni. Mając na względzie powyższe rozważania, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, skarga kasacyjna jako nie posiadająca usprawiedliwionych podstaw została oddalona w oparciu o art. 184 p.p.s.a.