II SA/Kr 1461/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Sędziowie : WSA Małgorzata Łoboz NSA Anna Szkodzińska (spr.) Protokolant : specjalista Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi Z.N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w N. z dnia 7 października 2016 r. znak: [....] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w N. na rzecz skarżącej Z.N. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Uzasadnienie: Pismem z dnia 27 czerwca 2016 r. Z.N. zwróciła się do Burmistrza Miasta R. o udostępnienie informacji publicznej w postaci kopii wszystkich umów zawartych w okresie dnia 15 marca 2014 r. do dnia złożenia wniosku pomiędzy Gminą R. , a Kancelarią Radcy Prawnego P.K. Pismem z dnia 4 lipca 2016 r. (data doręczenia 16 lipca 2016 r.) Burmistrz R. wskazała, że zgodnie z art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2002 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2058 ze zm.) wniosek nie może być załatwiony w terminie określonym w art. 13 ust. 1 ww. ustawy. Jednocześnie poinformowano stronę, że zwrócono się do radcy prawnego P.K. z pytaniem, czy będzie korzystał z tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów objętych wnioskiem oraz o szczegółowe wyjaśnienie podstaw do korzystania z tej tajemnicy. W piśmie z dnia 24 sierpnia 2016 r. (data wpływu do organu 25 sierpnia 2016 r.) radca prawny P.K. wskazał, że skutecznie objął tajemnicą przedsiębiorstwa treść wiążących go umów z Gminą R. poprzez zawarcie w nich stosownych klauzul ochronnych oraz poprzez składanie odpowiednich oświadczeń niedopuszczających ujawnienie treści umów. Decyzją z dnia 26 sierpnia 2016 r. ( [...]) na podstawie art. 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2058 ze zm.) i art. 104 §1 i 107 kpa Burmistrz R. odmówił Z.N. udostępnienia kopii wszystkich umów zawartych w okresie od dnia 15 marca 2014 r. do dnia wydania decyzji pomiędzy Gminą R. , a Kancelarią Radcy Prawnego P.K. Organ wskazał, że prawo dostępu do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. W szczególności prawo to ograniczone jest ze względu na ochronę "tajemnicy przedsiębiorcy". Pojęcie "tajemnicy przedsiębiorcy" nie zostało zdefiniowane na gruncie przepisów u.d.i.p., ale zbliżoną definicję zawierają przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, póz. 1503 z późn. zm.). W myśl art. 11 ust. 4 ww. ustawy oznacza ona "nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności". Tajemnice te podlegają ochronie w zakresie, w jakim ich ujawnienie mogłoby zagrażać lub naruszać interes indywidualnego przedsiębiorcy (art. 11 ust. 1 powyższej ustawy). W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że pojęcia te w istocie stanowią synonimy, a zatem dokonując wykładni tego terminu zawartego w art. 5 ust. 2 u.d.i.p. należy odwołać się do rozumienia "tajemnicy przedsiębiorstwa" na gruncie ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Przy czym nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa (por. I OSK 192/13,1 OSK 193/13,1 OSK 195/13). Wyjaśnił organ, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis stosowanych technologii, urządzeń) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt: I OSK 193/13). W niniejszej sprawie elementem materialnym tajemnicy przedsiębiorcy była treść umów, natomiast elementem formalnym wola przedsiębiorcy utajnienia danych informacji. Wola utajnienia informacji w umowach, w których zastrzeżono klauzulę ochronną została wyrażona w dniu podpisania umowy. Opierając się o treść przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wywnioskować można, że chodzi w nim o takie informacje, których ujawnienie godziłoby w interes przedsiębiorcy w wymiarze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub innym, mającym wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W niniejszej sprawie żądane przez wnioskodawcę informacje są z pewnością inną informacją, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie ma natomiast obowiązku ustalenie czy informacja ta posiada wartość gospodarczą. Zdaniem organu dla przedsiębiorców szczególnie ważne są informacje związane ze zdobywaniem rynku, pozyskiwaniem klientów, kalkulacją cen i w konsekwencji osiąganiem zysku. Powyższe uprawnia, pomimo braku konieczności posiadania przez informację wartości gospodarczej, do stwierdzenia że informacja (treść umów) posiada wartość gospodarcza, skoro może wpływać na pozycję rynkową wykonawcy. Wobec tego koniecznym jest także ustalenie, czy przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności treści umów (por. II SAB/Lu 131/13). W tym zakresie wystarczającym działaniem było samo zastrzeżenie klauzuli ochronnej w treści umów. Dodał również organ, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Skoro przedsiębiorca zastrzegł, że treść żądanego przez wnioskodawcę dokumentów (informacji) - uważa za tajemnicę przedsiębiorstwa i wniósł o jego nie ujawnianie, a równocześnie treść tego dokumentu (informacji), stanowi obiektywnie, zgodnie z powołanymi wyżej przepisami tajemnicę przedsiębiorstwa, to organ bez zgody przedsiębiorcy nie ma prawa jej ujawnienia stosownie do treści art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Od powyższej decyzji Z.N. złożyła odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w N. . Odwołująca się podała, że gospodarka środkami publicznymi jest jawna, co wynika wprost z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r. póz. 885 z późn. zm.), dla zweryfikowania powodu odmowy udzielenia informacji konieczne jest zatem wykazanie, iż udostępnienie tej informacji naruszałoby konkretną tajemnicę przedsiębiorcy, chronioną prawem. Dodatkowo art. 35 ww. ustawy wprost stanowi, że klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem jedynie informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes Państwa. Tymczasem w przedmiotowej decyzji nie wykazano jakiego uszczerbku gospodarczego miałaby doznać kancelaria świadcząca obsługę prawną na rzecz Gminy R. w wyniku ujawnienia umowy będącej podstawą świadczenia usług. Nie można bowiem przyjąć, tak jak to forsuje Burmistrz Miasta R. iż ujawnienie treści tych umów miałoby co do samej zasady naruszać pozycję rynkową podmiotu świadczącego obsługę prawną na rzecz Gminy R. . Przeciwnie zasadniczo należy przyjąć, iż ujawnienie opinii społecznej faktu, że określona kancelaria prawna świadczy obsługę prawną na rzecz Gminy R. należy traktować jako referencję podnoszącą pozycję rynkową tej kancelarii. W ocenie odwołującej się, przedmiotowe umowy, zawarte przez Gminę R. z Kancelarią Radcy Prawnego P.K. , dotyczą obsługi prawnej organów Gminy R. (a nie np. obrony osób fizycznych - klientów - w postępowaniach karnych), w tym również reprezentowania przez Kancelarię organów Gminy R. w sporach sądowych, a zatem mają związek z pełnieniem funkcji publicznych. Informacja publiczna jaką stanowią te umowy nie może zatem podlegać ograniczeniom w udostępnianiu z powołaniem się na ochronę tajemnicy przedsiębiorcy, niezależnie od okoliczności czy sam przedsiębiorca który miał związek z pełnieniem funkcji publicznych chciałby skorzystać z takiej ochrony tajemnicy przedsiębiorcy. Radca prawny reprezentujący organy gminy w sporach sądowych jest bowiem osobą związaną z pełnieniem funkcji publicznych oraz wynagradzaną ze środków publicznych, a zatem udostępnianie umów dotyczących obsługi prawnej zawartych przez jednostkę samorządu terytorialnego z takim przedsiębiorcą nie może doznawać ograniczeń zapisanych w art. 5 ust.2 zdanie 1 u.d.i.p. Dodatkowo podniosła, że Burmistrz Miasta R. ignoruje orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie dotyczące spraw bezczynności tego organu właśnie w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej obejmującej umowy cywilnoprawne zawarte przez Gminę R. z kancelariami prawnymi, gdzie Sąd w sposób jednoznaczny wskazał, iż brak jest jakichkolwiek przesłanek prawnych dla odmowy udostępnienia takich umów w trybie wnioskowym. Decyzją z dnia 7 października 2016 r. ([...] ) na podstawie art. 138 §1 pkt 2 i art. 127 §2 w zw. z art. 17 pkt 1 kpa oraz art. 1, 2, 3 ust. 1 pkt1, art. 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 5 ust. 2, art. 10 ust. 1 i art. 16 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2058 ze zm.) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w N. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i umorzyło postępowanie pierwszej instancji w sprawie odmowy udostępnienia Z.N. żądanej informacji publicznej. Organ odwoławczy podał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 5 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym prawo dostępu do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Jednakże ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji oraz w przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa. Poza sporem było i jest, że żądane przez stronę odwołującą się informacje są informacjami publicznymi w rozumieniu art. 1 ww. ustawy. Sporne natomiast było i jest to, czy możliwość udostępnienia tych informacji podlega ograniczeniom wynikającym z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Jak wskazał organ I instancji, zbadano umowy zawarte w zakreślonym przez wniosek okresie i ustalono, że zostały w nich zawarte klauzule ochronne o treści, która uniemożliwia ujawnienie jakiejkolwiek treści umowy, w umowach doszło zatem do niebudzącego wątpliwości skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy. Jednocześnie w piśmie z dnia 24 sierpnia 2016 r., P.K. skutecznie zastrzegł, że dokumenty objęte wnioskiem stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i nie wyraził zgody na ich ujawnianie. Organ odwoławczy stwierdził, że zwłaszcza w kontekście jawności gospodarowania finansami publicznymi (art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2013 r. póz. 885 ze zm.)), nie można uznać za skuteczne zawarte w umowach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy. Wskazał organ, że klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes Państwa (I CSK 190/12). Nadto sprawie udostępnienia informacji publicznej w postaci kopii wszystkich umów zawartych w okresie od dnia 15 marca 2014 r. do dnia złożenia wniosku pomiędzy Gminą R. a Kancelarią Radcy Prawnego P.K. , prawo dostępu do informacji publicznej nie podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, ponieważ ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach mających związek z pełnieniem funkcji publicznych, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji. Na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej osobą pełniącą funkcję publiczną będzie każdy, kto pełni funkcję w organach władzy publicznej, jeżeli funkcja ta ma związek z dysponowaniem majątkiem państwowym lub samorządowym albo zarządzaniem sprawami związanymi z wykonywaniem swych zadań przez władze publiczne, a także inne podmioty, które tę władzę realizują lub gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Funkcję publiczną pełnią osoby, które wykonują powierzone im przez instytucje państwowe lub samorządowe zadania i przez to uzyskują znaczny wpływ na treść decyzji o charakterze ogólnospołecznym. Art. 6 ustawy o radcach prawny stanowi, że zawód radcy prawnego polega na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądami i urzędami. Z kolei w myśl art. 12 ust. 1 ustawy o radcach prawnych radca prawny podczas i w związku z wykonywaniem czynności zawodowych korzysta z ochrony prawnej przysługującej sędziemu i prokuratorowi. Mając na uwadze powyższe, Kolegium stwierdziło, że czynności z zakresu pomocy prawnej, wykonywanych w ramach umów przez radcę prawnego wykonującego zawód w kancelarii radcy prawnego nie sposób zaliczyć do czynności wyłącznie usługowych. P.K. wykonując zawód radcy prawnego w ramach umów zawartych z jednostką samorządu terytorialnego świadczy pomoc prawną zgodnie z cytowaną ustawą o radcach prawnych, opiniuje, doradza, udziela wyjaśnień w zakresie obowiązującego stanu prawnego, zastępuje w postępowaniu sądowym, a to właśnie świadczy o jej kompetencjach i wpływie na ostateczne załatwienie sprawy. Dlatego w ramach zawartej z gminą umowy ww. radca prawny ma istotny, realny i skonkretyzowany wpływ na zarządzanie sprawami takiego podmiotu odnoszącymi się do sfery publicznej. Zasadne jest więc traktowanie go jako osoby mającej związek z pełnieniem funkcji publicznych, w rozumieniu art. 5 ust. 2 ww. ustawy, zatem prawo dostępu do informacji publicznej w takim przypadku nie podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. Kolegium wyjaśniło, że treść rozstrzygnięcia wynika z faktu, że przepisy obowiązującego prawa nie przewidują możliwości stosowania przepisów kpa, a więc prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie udostępnienia informacji publicznej. Taka możliwości istnieje jedynie w sytuacji odmowy udostępnienia informacji publicznej (art. 16 ustawy), a samo udostępnienie informacji publicznej jest czynnością materialno-techniczną, niepodejmowaną w postępowaniu administracyjnym. Umorzenie postępowania w sprawie odmowy udostępnienie informacji publicznej oznacza więc, że z momentem doręczenia niniejszej decyzji, organ pierwszej instancji winien rozpatrzyć wniosek o udzielenie informacji, przy czym - przy zachowaniu identycznych okoliczności prawnych i faktycznych - nie może odmówić wnioskodawcy udzielenia informacji, powołując taką samą podstawę prawną, jak w skarżonej decyzji. Z drugiej zaś strony treść rozstrzygnięcia niniejszej decyzji wynika z faktu, iż brak jest podstaw prawnych do przekazania niniejszej sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, a więc zastosowania art. 138 § 2 kpa, albowiem w sprawie tej nie ma potrzeby przeprowadzania choćby uzupełniającego przeprowadzania postępowania wyjaśniającego. Brak jest również podstaw do wydania decyzji reformatoryjnej, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 2 kpa, albowiem - zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem sądowo-administracyjnym - niedopuszczalne jest nakazywanie organowi administracji, przez inny organ (w tym także organ wyższego stopnia w postępowaniu administracyjnym), udzielenia informacji znajdującej się w jego posiadaniu. Na powyższą decyzję Z.N. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zaskarżając kwestionowane rozstrzygnięcie w całości, z drugiej strony wnosząc o oddalenie skargi jako niezasadnej. Wskazała, że treść kwestionowanej decyzji jest dla niej jasna i zrozumiała, a skarżąca w pełni aprobuje stanowisko organu odwoławczego wyrażone w decyzji objętej skargą. Podała też, że przedmiotowa decyzja spełnia wszelkie żądania skarżącej sformułowane w odwołaniu od decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej, jednak ma obawy, czy treść decyzji pozostaje równie jasna i zrozumiała dla Burmistrza R. jako dysponenta informacji publicznej. To dotychczasowe działania tego organu zmuszają skarżącą do angażowania Sądu w kolejną sprawę ze skargi na decyzję organu odwoławczego, wyłącznie w celu usunięcia ryzyka prowadzenia w przyszłości innego sporu sądowoadministracyjnego –sporu ze skargi na bezczynność Burmistrza w przedmiocie załatwienia sprawy udostępnienia informacji publicznej. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył: Kompetencje sądów administracyjnych określają przede wszystkim przepisy art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (DZ.U. 2016/1066) oraz art. 3 – 5, art. 134 i 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ.U. 2016/718). Z przepisów tych wynika, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, zadaniem więc sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na akt administracyjny jest ocena zgodności z prawem tego aktu. Dokonując tej oceny sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną podstawą prawną. Granice sądowej kontroli ograniczają tylko granice sprawy i zakaz orzekania na niekorzyść skarżącego przy braku przesłanek do stwierdzenia nieważności aktu. Wynik tak przeprowadzonej kontroli zaskarżonej decyzji jest negatywny, podjętej bowiem przez organ odwoławczy próby "przymuszenia" organu I instancji do udostepnienia żądanej informacji, nie można ocenić jako zgodnej z prawem. Problem powielania przez organ zobowiązany decyzji o odmowie udostępniania informacji publicznej po kolejnych decyzjach kasatoryjnych organu II instancji i wbrew jego poglądowi, jest specyficzny dla spraw o udostepnienie informacji publicznej. Specyfika ta polega na tym, że organ odwoławczy nie może ani wydać decyzji reformatoryjnej, ani nie może sam informacji udzielić nie będąc jej posiadaczem i adresatem wniosku. Przepis art. 138 § 2 kpa należy więc stosować odpowiednio do charakteru tych spraw. Odpowiedniość ta polega na tym, że organ II instancji przekazuje sprawę organowi I instancji także wtedy, kiedy jego zdaniem niezasadnie przyjęto istnienie ograniczenia wynikającego z art. 5 ustawy o dostępie do informacji ( wyroki NSA w sprawach o sygn. I OSK 1218/13, 1250/14- baza orzeczenia.nsa.gov.pl). Przepis art. 138 kpa nie przewiduje w ogóle możliwości uchylenia decyzji pierwszoinstancyjej i umorzenia postępowania "w części". Takiej decyzji organu odwoławczego nie da się ocenić jako wyniku "odpowiedniego" zastosowania art. 138 kpa. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w dość już licznych orzeczeniach, "nie ma jakichkolwiek racjonalnych podstaw do dzielenia postępowania, wywołanego wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, na część, do której odnosi się decyzja organu odwoławczego rozpatrującego odwołanie od decyzji odmawiającej udostępnienia takiej informacji oraz na część, do której ta decyzja się nie odnosi. Nie ma przy tym jakichkolwiek przeszkód by w takim wypadku – w razie uwzględnienia odwołania – organ odwoławczy zastosował regulację przepisu art. 138 § 2 k.p.a., co będzie powodowało konieczność ponownego rozpoznania wniosku, w tym także będzie stwarzało możliwość zakończenia postępowania w drodze czynności materialno-technicznej i udostępnienia żądanej informacji. Rozważając czy przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie przewidują związania wytycznymi organu odwoławczego dla czynności materialno-technicznej trzeba jednak przywołać treść art. 138 § 2 k.p.a., z którego wynika, że organ odwoławczy, przekazując sprawę powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy, w przypadku uchylenia decyzji organu I instancji i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpoznania jest on w dalszym ciągu zobowiązany do załatwienia wniosku i związany przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej. Jest też związany oceną prawną organu II instancji, co do niezgodności z prawem, wcześniejszej decyzji wydanej na podstawie art. 16 u.d.i.p. Wszystko to obliguje podmiot zobowiązany do udzielenia informacji do takiego załatwienia sprawy, aby ponowna decyzja odmowna nie spotkała się nie tylko z jej uchyleniem, lecz także z działaniami podjętymi w trybie nadzorczym lub prawnokarnym. Organ I instancji powinien w tej sytuacji udostępnić żądaną informację, bowiem sprawa wróciła do poprzedniego etapu przystąpienia do rozpoznania wniosku a adresat wniosku związany jest wytycznymi organu II instancji" (wyrok NSA: z dnia 28 października 2016 r. I OSK 1226/15; podobnie wyroki NSA: z dnia 30 listopada 2016 r. I OSK 1263/16; z dnia 3 stycznia 2017 r. I OSK 2401/16, z dnia 13 maja 2015 I OSK 1250/14). W świetle powyższych poglądów przyjąć należy, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 kpa w związku z art. 105 § 1 kpa. W istocie należałoby przyjąć, że decyzją tą organ odwoławczy umorzył postępowanie w całości, a to oznacza, że zwolnił organ I instancji od dalszego procedowania, w tym od pozytywnego załatwienia wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Jak zaś wynika z uzasadnienia skarżonego rozstrzygnięcia, nie to było intencją organu. Właśnie wadliwe zastosowanie art. 138 § 1 pkt 2 kpa leży u podstaw zgłoszonych w skardze wątpliwości co do rzeczywistego znaczenia decyzji SKO. Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zaskarżona decyzję należało uchylić. Sąd objął kontrolą także decyzję organu i instancji i uznał, że uchylenie tej, także wadliwej decyzji, jest konieczne dla końcowego załatwienia sprawy. Badana decyzja bowiem została wydana z istotnym naruszeniem prawa materialnego tj. art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Sąd podziela poglądy organu odwoławczego odnoszące się do tej kwestii, jakkolwiek za zbędną uznaje głębszą analizę pojęcia "tajemnicy przedsiębiorcy". Przesądzające bowiem w sprawie znaczenie ma to, że nawet istnienie czy zastrzeżenie takiej tajemnicy nie uprawniało organu do odmowy udostępnienia żądanej informacji. Stosownie do treści art. 5 ust. 2 prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy, ale ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa . Samorządowe Kolegium Odwoławcze prawidłowo uznało, że Radca Prawny P.K. , wykonujący na podstawie w/w umów obsługę prawną Gminy, jest osobą mającą związek z pełnieniem funkcji publicznych, nie może zatem korzystać z ochrony w zakresie opisanym w art. 5 ust. 2 ustawy. Radca prawny świadczący obsługę prawną Gminy, wynagradzany ze środków publicznych tej Gminy, niewątpliwie jest osobą mającą związek z pełnieniem funkcji publicznych. Nie ma więc żadnych powodów, aby określone umowami warunki świadczenia na rzecz Gminy usług, nie mogły być ujawnione. W orzecznictwie sądów administracyjnych wyraźnie przyjmuje się za szeroką wykładnią pojęcia osoby pełniącej funkcję publiczną. Funkcja publiczna to funkcja związana z uprawnieniami i obowiązkami w zakresie realizacji zadań o znaczeniu publicznym (por. wyrok NSA z 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt I OSK 1108/14; wyrok NSA z 19 kwietnia 2011 r. sygn. akt I OSK 125/11; postanowienie SN z 25 czerwca 2004 r. sygn. akt V KK 74/04) . Pojęcia osoby pełniącej funkcję publiczną nie należy ograniczać tylko do funkcjonariuszy publicznych. Obejmuje ono każdą osobę mającą związek z realizacją zadań publicznych, która ma wpływ na kształtowanie spraw publicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy, tj. na sferę publiczną, nie jest więc tożsame z pojęciem funkcjonariusza publicznego zdefiniowanego w kodeksie karnym czy też w ustawie o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (por. wyrok NSA z dnia 30 listopada 2016 r. I OSK 1871/15). Pojęcie "osoby pełniącej funkcję publiczną" i "osoby mającej związek z pełnieniem funkcji publicznych" ma na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej, znaczenie autonomiczne. Ustawa o dostępie do informacji publicznej jako zasadę zakłada udostępnienie informacji, odmowę zaś jako wyjątek. W kontekście tej zasady odczytywać należy w/w pojęcia. To zaś prowadzi do wniosku, że odnoszące się do umów o świadczenie tej pomocy (opłacanej z finansów publicznych), zastrzeżenie "tajemnicy przedsiębiorcy", nie stanowi przeszkody w udostępnieniu tych umów jako informacji publicznej. Organ I instancji zatem będzie zobowiązany do załatwienia wniosku skarżącej z pominięciem zaprezentowanego w swojej decyzji poglądu. Dlatego też na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a ppsa uchylono także decyzję organu I instancji. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w/w ustawy.