II SA/Bk 140/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi D. O. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz nałożenia obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] lipca 2016 roku numer [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącej D. O. kwotę 1.014 (słownie: tysiąc czternaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną w sprawie niniejszej decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej jako PWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. (dalej jako PINB) z dnia [...] lipca 2016 r. znak [...] zatwierdzającą zamienny projekt budowlany budynku gospodarczego na działce nr [...] przy ul. F. [...] w S. oraz udzielającą pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy tym budynku. Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawiał się następująco. Wnioskiem z dnia 11 lutego 2016 r. S. M. zwrócił się do PINB z prośbą o sprawdzenie legalności budynku gospodarczego wybudowanego przez niego na działce nr [...] w miejscowości S. przy ul. F. [...]. Po przeprowadzeniu kontroli w terenie PINB postanowieniem z dnia [...] lutego 2016 r. wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej jako p.b.) wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowlanych przy budowie budynku gospodarczego i zobowiązał go do przedłożenia inwentaryzacji i oceny technicznej wykonanych robót budowlanych sporządzonej przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane. Inwestor przedłożył wymagane dokumenty w dniu 23 marca 2016 r. Następnie PINB decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r., orzekając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., zobowiązał S. M. do przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem przy budowie spornego budynku gospodarczego. Organ pierwszej instancji wskazał, że S. M. posiada pozwolenie z dnia [...] marca 1983 r. na budowę budynku gospodarczego na działce nr [...], jednakże realizuje roboty budowlane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków pozwolenia: budowę prowadzi bez dziennika budowy, bez nadzoru osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia, bez wytyczenia geodezyjnego obiektu w terenie, jak też dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez nadbudowę budynku o jedną kondygnację o wysokości 3,30 m, czym zwiększył kubaturę i powierzchnię użytkową budynku, jak też wykonał nieprzewidziane w pierwotnym projekcie budowlanym schody zewnętrzne. Na dzień kontroli budynek znajduje się w stanie surowym zamkniętym, zaś według inwestora budowa nie została przerwana na okres dłuższy niż dwa lata. Zdaniem PINB, w sprawie ma zastosowanie art. 36a p.b., zaś brak uzyskania pozwolenia na budowę skutkował koniecznością wszczęcia procedury naprawczej i zobowiązania inwestora do przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła D. O. właścicielka sąsiedniej działki nr [...], jednakże decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. znak [...] organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i podzielił w całości zaprezentowane w niej ustalenia i ocenę prawną. Wykonując zobowiązanie do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego inwestor przedłożył projekt w dniu 13 czerwca 2016 r., zaś PINB decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. zatwierdził go na podstawie art. 51 ust. 4 p.b. oraz zezwolił na wznowienie robót budowlanych przy spornym budynku gospodarczym. Zdaniem organu pierwszej instancji, przedłożony zamienny projekt budowlany uwzględnia wykonanie istotnych odstępstw od projektu budowlanego zatwierdzonego w 1983 r. i wykonanie robót budowlanych mających na celu doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem, jak też został opracowany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła D. O., która zarzuciła naruszenie: art. 51 ust. 4 w zw. z art. 35 ust. 1 p.b. poprzez brak weryfikacji projektu zamiennego; art. 51 ust. 4 p.b. w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez zatwierdzenie zamiennego projektu budowalnego i zezwolenie na wznowienie robót budowlanych przy braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy; art. 51 ust. 4 w zw. z art. 36a p.b. poprzez zatwierdzenie zamiennego projektu budowalnego i zezwolenie na wznowienie robót budowlanych w sytuacji, gdy wcześniej decyzją Starosty S. z dnia [...] lipca 2016 r. pozwolenie na budowę z dnia [...] marca 1983 r. zostało uchylone. Z ostrożności procesowej zarzuciła również naruszenie: art. 48 ust. 1 oraz art. 103 ust. 2 p.b. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy inwestor realizuje całkowicie inną inwestycję niż wskazana w pozwoleniu na budowę z dnia [...] marca 1983 r. oraz dokonał zakończenia budowy przed dniem 1 stycznia 1995 r.; art. 7, 77, 80 i 107 § 3 K.p.a. poprzez zaniechanie szczegółowego, wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia decyzji zatwierdzającej zamienny projekt budowlany. W uzasadnieniu odwołania wskazała, że budynek posiada inną (większą) kubaturę i powierzchnię użytkową, jest znacznie wyższy niż przewiduje to pierwotny projekt budowlany oraz znajduje się w odległości 8 cm od granicy z jej działką nr [...], co jest niezgodne z prawem, a nie przedstawiono dokumentów uzasadniających taką lokalizację (np. aktualną decyzję o warunkach zabudowy). W jej ocenie, także przedwcześnie doszło do uchylenia pierwotnego pozwolenia na budowę z dnia [...] marca 1983 r. (nastąpiło to przed uzyskaniem przymiotu ostateczności przez decyzję zatwierdzającą projekt budowlany zamienny), budynek zakończono przed wejściem w życie ustawy – Prawo budowlane z 1994 r. oraz dokonano częściowej zmiany jego funkcji na mieszkalną. Zwróciła uwagę na możliwość zastosowania art. 48 ust. 1 oraz art. 103 ust. 2 p.b. Zasugerowała możliwość prowadzenia dwóch postępowań na innych podstawach prawnych, tj. art. 48 do części rozbudowanej i art. 51 p.b. do części zrealizowanej z odstąpieniem od projektu budowlanego. Po wniesieniu odwołania postępowanie administracyjne przed PWINB pozostawało zawieszone w okresie 5 października 2016 r. – 21 stycznia 2017 r. do czasu ostatecznego zakończenia postępowania z wniosku inwestora o wydanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy dla budynku gospodarczego na działce nr [...]. Po przedłożeniu przez inwestora decyzji z dnia [...] grudnia 2016 r. ustalającej warunki zabudowy, która stała się ostateczna w dniu [...] stycznia 2017 r., postępowanie podjęto. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. PWINB utrzymał rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji w mocy (zatwierdzające projekt zamienny i udzielające pozwolenia na wznowienie robót budowlanych) podzielając w całości zaprezentowaną w nim ocenę stanu faktycznego i prawnego. Organ odwoławczy wskazał na regulację art. 51 ust. 4 p.b. i wyjaśnił, że przedłożony zamienny projekt budowlany spełnia wymagania przewidziane prawem, zatem istniały podstawy do jego zatwierdzenia. W pozostałym zakresie PWINB odniósł się do zarzutów odwołania i wyjaśnił, że nie można inwestorowi zarzucić istotnego odstępstwa od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...] marca 1983 r. w zakresie usytuowania budynku bezpośrednio przy granicy działki, bowiem przewidywał to zatwierdzony wówczas projekt. Odstępstwa polegały na wykonaniu drugiej kondygnacji oraz schodów zewnętrznych, na powiększeniu szerokości obiektu o 30 cm i jego przesunięciu o około 1, 50 m w stronę ulicy. Jak stwierdził organ odwoławczy, dokonano oceny tych okoliczności w kontekście przepisów techniczno – budowlanych oraz przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym i nie stwierdzono naruszeń. Inwestor przedłożył ostateczną decyzję o ustaleniu warunków zabudowy z dnia [...] grudnia 2016 r., z której wynika, że budynek spełnia wymagania dotyczące zabudowy i zagospodarowania terenu. Wskazany w tej decyzji brak możliwości sytuowania obiektów bezpośrednio przy granicy działki dotyczy zabudowy nowo projektowanej a nie istniejącej. Jak wskazał PWINB, nie ma wpływu na wynik sprawy fakt uchylenia przez organ architektoniczno – budowlany pierwotnego pozwolenia na budowę (na podstawie art. 36a ust. 2 p.b.) przed uzyskaniem przymiotu ostateczności przez decyzję zatwierdzającą projekt budowlany zamienny, skoro decyzja uchylającą ma charakter formalny, zapobiegający funkcjonowaniu w obrocie prawnym dwóch rozstrzygnięć dotyczących tej samej inwestycji. Organ odwoławczy nie zgodził się z zastosowaniem w sprawie art. 48 p.b., który dotyczy wykonania inwestycji bez pozwolenia na budowę. Wskazał, że inwestor legitymował się ostatecznym pozwoleniem na budowę, od którego treści w sposób istotny odstąpił. Skargę na decyzję organu odwoławczego złożyła do sądu administracyjnego D. O., która zarzuciła: - naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. 1). art. 97 § 2 K.p.a. poprzez podjęcie zawieszonego postępowania administracyjnego, gdy nie ustąpiły przyczyny uzasadniające jego zawieszenie; 2). art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym: zignorowanie faktu, że decyzja o warunkach zabudowy z dnia [...] grudnia 2016 r. dotyczy nowej a nie istniejącej i zrealizowanej z odstępstwami zabudowy, niewyjaśnienie kiedy inwestor zakończył budowę spornego budynku, a także jaka jest jego funkcja. Także, jak wskazała, z ostrożności procesowej zarzuciła naruszenie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. w związku z art. 51 ust. 4 p.b. poprzez błędne uznanie, że uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy jest zagadnieniem wstępnym w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w niniejszej sprawie; - naruszenie przepisów prawa materialnego: 1). art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. poprzez utrzymanie w mocy decyzji zatwierdzającej zamienny projekt budowlany mimo jego niezgodności z prawem, w tym przepisami techniczno – budowlanymi; 2). art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 4 p.b. w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez utrzymanie w mocy decyzji zatwierdzającej zamienny projekt budowlany mimo tego, że projekt ten przewiduje istnienie dodatkowego piętra budynku w odległości od granicy z sąsiednią działką mniejszej niż przewidują to przepisy prawa; 3). art. 5 ust. 1 pkt 9 w związku z art. 35 ust. 1 pkt 2 p.b. poprzez brak poszanowania występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów skarżącej, a z ostrożności również zarzuciła: - naruszenie art. 48 ust. 1 oraz art. 103 ust. 2 p.b. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy inwestor realizuje całkowicie inną inwestycję niż wskazana w pozwoleniu na budowę z dnia [...] marca 1983 r. oraz dokonał zakończenia budowy obiektu budowlanego przed dniem 1 stycznia 1995 r., a także naruszenie art. 48 p.b. w odniesieniu do części budynku rozbudowanej bez wymaganego pozwolenia; - naruszenie art. 37 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy inwestor przerwał budowę na okres dłuży niż 3 lata. Skarżąca wniosła także o przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z pisma z dnia 20 grudnia 1986 r. na okoliczność zakończenia budowy budynku w obecnym kształcie co najmniej w roku 1986. W uzasadnieniu skargi zwróciła uwagę na następujące kwestie: - przedłożona decyzja o warunkach zabudowy nie została wydana dla budynku gospodarczego objętego postępowaniem naprawczym, bowiem dotyczy ona budynku o powierzchni zabudowy 60 m2 z tolerancją +/- 20 % a więc nie więcej niż 72 m2, podczas gdy budynek inwestora posiada powierzchnię zabudowy 94 m2 i kubaturę 655 m3. Skarżąca wskazała, że uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy nie jest zagadnieniem wstępnym w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 50 – 51 p.b., dlatego nie było podstaw do zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a.; - nie przeprowadzono wnikliwego postępowania na okoliczność daty zakończenia budowy obiektu w obecnym kształcie, a tym samym nie wyjaśniono czy w sprawie mają zastosowanie przepisy art. 37 ust. 1, art. 48 ust. 1 oraz art. 103 ust. 2 p.b.; - obowiązkiem organu administracji jest weryfikacja zamiennego projektu budowlanego tak jak w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę tj. zgodnie z wymaganiami art. 35 p.b., w tym w zakresie warunków technicznych. Zatwierdzony w sprawie projekt tych wymagań nie spełnia tj. zezwala na lokalizację budynku w odległości 8 cm od granicy, mimo że nie umożliwia tego przedłożona przez inwestora decyzja o warunkach zabudowy. Skarżąca wskazała, że zatwierdzony w 1983 r. projekt budowlany umożliwiał lokalizację budynku w zasadzie po granicy, ale chodziło o budynek jednokondygnacyjny. Naruszono zatem, w jej ocenie, przepis art. 5 ust. 1 pkt 9 w związku z 35 ust. 1 pkt 2 p.b. poprzez brak poszanowania występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów skarżącej; - wystąpiła konieczność rozważenia zastosowania art. 48 ust. 1 oraz art. 103 ust. 2 p.b. oraz oceny, czy nie zrealizowano innego obiektu, który posiada częściowo inną funkcję (mieszkalną). Byłaby to samowola budowlana a nie odstępstwo od posiadanego pozwolenia na budowę. Może się nawet okazać, że w odniesieniu do tego samego obiektu budowlanego konieczne będzie prowadzenie dwóch postępowań na innych podstawach prawnych. Jeśli część robót stanowi rozbudowę wykonaną bez wymaganego pozwolenia, to niedopuszczalne jest zastosowanie trybu z art. 51 ust. 4 p.b. do całości obiektu. Wówczas organ powinien zastosować tryb z art. 48 p.b. do części rozbudowanej (w obecnej sytuacji piętro i schody zewnętrzne) i tryb z art. 51 p.b. do części zrealizowanej z odstąpieniem od projektu budowlanego (parter budynku) W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał dotychczas prezentowane w sprawie stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja pierwszoinstancyjna zostały wydane z naruszeniem przepisów o postępowaniu wyjaśniającym w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem zaskarżenia w sprawie niniejszej jest wydana na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), dalej jako p.b., decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego i zezwoleniu na wznowienie robót budowlanych przy budynku gospodarczym. Rozstrzygnięcie to zapadło w postępowaniu tzw. naprawczym (art. 50-51 p.b.), który ma zastosowanie, gdy inwestor zrealizował lub realizuje roboty budowlane niezgodnie z uzyskanym wcześniej pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Celem trybu naprawczego (podobnie jak i trybu legalizacji uregulowanego w art. 48-49b p.b., który dotyczy prowadzenia robót budowlanych bez pozwolenia na budowę lub bez zgłoszenia) jest przede wszystkim doprowadzenie stanu niezgodnego z prawem do stanu odpowiadającego prawu. Dopiero jeśli jest to niemożliwe, wydawany jest nakaz rozbiórki. W obydwu tych trybach roboty budowlane wykonane w ramach samowoli budowlanej podlegają ocenie pod względem zgodności z prawem. Wskazać należy, że tzw. tryb naprawczy uregulowany w p.b. z 1994 r. ma również zastosowanie do inwestycji wykonanych na podstawie pozwolenia na budowę wydanego w oparciu o przepisy prawa budowlanego z 1974 r. (lub wcześniejszych), jeśli od warunków tego pozwolenia odstąpiono. Wynika to z art. 103 ust. 1 i 2 p.b., który nakaz stosowania "przepisów dotychczasowych" tj. przepisów prawa budowlanego z 1974 r. formułuje wyłącznie wobec obiektów budowlanych wykonanych w całości przed dniem 1 stycznia 1995 r. bez pozwolenia na budowę. Oznacza to, że samowolne działania inwestora polegające nie na odstępstwie od udzielonego pozwolenia, ale na wykonaniu robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia budowlanego, wymagają odrębnej legalizacji. Będzie ona następowała w oparciu o normy p.b. z 1994 r. w odniesieniu do części lub całości inwestycji, która powstała w nowym stanie prawnym tj. po dniu 1 stycznia 1995 r., a w oparciu o normy p.b. z 1974 r. jeśli miała miejsce przed tą datą (por. wyroki NSA z dnia 21 grudnia 2016 r., II OSK 837/15 oraz z dnia 18 listopada 2016 r., II OSK 362/15, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Dodać także należy, że w stosunku do inwestycji realizowanych na przestrzeni wielu lat konieczne jest wyjaśnienie, czy nie dochodziło do przerwania prowadzenia robót budowlanych na dłuższy okres. Zarówno bowiem w p.b. z 1994 r. (art. 37) jak i w p.b. z 1974 r. (art. 32 ust. 1 pkt 2) znajdują się regulacje dotyczące maksymalnych długości przerw w realizacji inwestycji, po przekroczeniu których nie jest możliwa kontynuacja robót na podstawie tego samego pozwolenia na budowę, ale konieczne jest uzyskanie nowego pozwolenia. Mając na uwadze powyższe zasady prowadzenia robót budowlanych oraz doprowadzania samowoli budowlanych do stanu zgodnego z prawem należy wskazać, że zaskarżona decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 4 p.b. jest zdecydowanie przedwczesna. Zdaniem sądu, przed jej wydaniem nie postarał się organ o należytą wnikliwość i rzetelność w wyjaśnieniu okoliczności spornej samowoli. Nie można zatem z całą stanowczością stwierdzić, że zaskarżona decyzja obejmuje pełen zakres tej samowoli oraz że do wszystkich elementów samowolnie wykonanych miał zastosowanie tryb z art. 51 p.b. To uzasadnia konieczność wyeliminowania zaskarżonej decyzji i decyzji pierwszoinstancyjnej z obrotu prawnego. Bezspornie inwestor dysponował ostatecznym pozwoleniem na budowę wydanym w dniu [...] marca 1983 r. Pozwolenie dotyczyło budowy na działce nr [...] budynku gospodarczego o następujących parametrach: długość – 15 m, szerokość – 5, 70 m, powierzchnia zabudowy – 85, 5 m2, kubatura – 314 m3. Ustalono natomiast w trakcie postępowania naprawczego, że realizując powyższe pozwolenie inwestor wykonał obiekt, który posiada dwie, a nie jak w projekcie jedną, kondygnacje nadziemne (jest wyższy o 3, 30 m od przewidzianego w projekcie), posiada schody zewnętrzne nieprzewidziane w projekcie, jego szerokość wynosi 6 m (jest o 30 cm szerszy od pierwotnie zaplanowanego) oraz został przesunięty o około 1,5 m w stronę ulicy F. Nie wynika jednak ze zgromadzonego materiału dowodowego w sposób niebudzący wątpliwości, kiedy (w jakim czasie) zostały wykonane poszczególne roboty budowlane wykraczające poza zatwierdzony w 1983 r. projekt budowlany, w szczególności nie wyjaśniono kiedy dokładnie wykonano drugą kondygnację budynku oraz schody zewnętrzne. Trudno też na podstawie przedłożonych sądowi akt jednoznacznie wskazać (nie uczyniły tego organy orzekające w sprawie), czy obiekt w ogóle został zakończony (kiedy to miało miejsce) czy też nadal jest w trakcie realizacji, a jeśli nadal - to jakie okoliczności o tym świadczą lub jakie temu zaprzeczają. Nie wyjaśniono również, czy występowały przerwy w realizacji inwestycji i jak były długie, czy też może realizacja inwestycji nie była przerywana okresami nieprowadzenia prac, a zatem miała co prawda charakter długotrwały ale ciągły, wykluczający uznanie prac prowadzonych po przerwie za samowolę budowlaną. Organy nie ustosunkowują się ani nie wypowiadają (oceniają) w powyższych rozbieżnie pojawiających się w aktach sprawy kwestiach, w tym w kwestiach podnoszonych przez skarżącą jako uczestniczkę postępowania administracyjnego, która twierdzenia inwestora (przyjęte przez organy bez wyjaśnienia) kwestionowała. Tymczasem uważna analiza akt sprawy uprawnia do wniosku, że ilość rozbieżności dotyczących istotnych zagadnień, a w związku z tym ilość zagadnień które powinny być wyjaśnione przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego sprawę, jest znaczna i wyklucza zaakceptowanie zaskarżonej decyzji jako wydanej w dostatecznie wyjaśnionym stanie faktycznym sprawy. Przykładowo odnośnie zrealizowania drugiej kondygnacji obiektu, inwestor w piśmie z dnia 14 kwietnia 2016 r. wskazał, że "budynek pozyskał drugą kondygnację, która przez 30 lat nikomu nie przeszkadzała" (k. 131 akt adm.), natomiast skarżąca przedłożyła pismo z dnia 20 grudnia 1986 r. z którego wynika, że już w roku sporządzania tego pisma istniało dobudowane piętro nad budynkiem gospodarczym z pomieszczeniami mieszkalnymi, że inwestycję realizowano w roku 1984 oraz spowodowała ona przesłanianie działki sąsiedniej (vide dokumenty między kartami 83 i 84 akt adm. oraz czytelna wersja pisma na k. 16 akt sądowych). Obydwie powyższe wypowiedzi wskazują na zrealizowanie drugiej kondygnacji budynku w niedługim czasie po uzyskaniu przez inwestora ponad 30 lat temu, bo w 1983 r. pozwolenia na budowę. Nie wskazują jednak jednoznacznie, czy już wówczas roboty zakończono i przystąpiono do użytkowania budynku, czy roboty trwały nieprzerwanie do chwili obecnej jak przyjęły organy. Z kolei w protokole kontroli z dnia 25 lutego 2016 r. znajduje się stwierdzenie, że budynek jest w "stanie surowym zamkniętym" (k. 20 akt adm.), w inwentaryzacji złożonej dnia 23 marca 2016 r. wskazano, że "budynek pozostaje w bieżącym użytkowaniu" (s. 3 inwentaryzacji), zaś w jej końcowej części znalazło się stwierdzenie, iż "Budynek w zakresie parteru posiada wszelkie oznaki zakończenia prac budowlanych i wykończeniowych; poddasze budynku zaś wymaga zakończenia prac w zakresie szczególnie wykończeniowym (podłóg, malowania, obsadzenia parapetów)". Dodatkowo w piśmie z dnia 4 kwietnia 2016 r. skarżąca wskazała, że budynek wybudowany jako gospodarczy spełniał funkcje mieszkalne dla rodziny inwestora (k. 122 akt adm.). To z kolei wskazuje, że budynek mógł być użytkowany, przy czym nie ustalono w trakcie prowadzonego postępowania w sposób niebudzący wątpliwości, czy budynek był rzeczywiście użytkowany, w jakim zakresie, jaką pełnił funkcję jako faktycznie użytkowany, czy budowa była już wówczas skończona. Zauważyć należy, że z wydanych w toku postępowania rozstrzygnięć wynika, iż organy nadzoru budowlanego przyjmują koncepcję o niezakończeniu robót budowlanych w spornym budynku, przy czym jednak nie wynika z ich stanowiska – w kontekście wyżej cytowanej przez sąd treści inwentaryzacji – czy niezakończenie robót dotyczy wyłącznie drugiej kondygnacji czy też również pierwszej. W postanowieniu z dnia [...] lutego 2016 r. zobowiązującym inwestora do przedłożenia inwentaryzacji i oceny technicznej jednocześnie wstrzymano prowadzenie robót budowlanych bez określenia zakresu tego wstrzymania. Zaskarżone zaś rozstrzygnięcie nie tylko zatwierdza projekt zamienny ale udziela też pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, przy czym nie określono w nim, czy chodzi o wznowienie robót przy całości budynku czy tylko przy jakiejś jego części. Podkreślić należy, że mimo takiej treści rozstrzygnięć, ani ustalenie o zakończeniu realizacji pozwolenia na budowę z 1983 r., ani ustalenie o niezakończeniu jego realizacji nie znajduje niewątpliwego odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy i kwestia ta wymaga dodatkowych wyjaśnień. Nie może również ujść uwadze, że organy w ogóle nie wypowiedziały się w kwestii czasu realizacji schodów zewnętrznych. Nie wynika z dokonanych ustaleń, czy zastosowany tryb naprawczy objął również i ten fragment budynku jako samowolę budowlaną. Nie sposób z wypowiedzi organów wywnioskować, czy schody stanowiły wespół z drugą kondygnacją odstępstwo od pozwolenia na budowę z 1983 r., czy też stanowiły odrębną, zrealizowaną w innym czasie, samowolę budowlaną, a w szczególności które przepisy dotyczące doprowadzenia tejże samowoli do stanu zgodnego z prawem miałyby do nich zastosowanie (sprzed 1 stycznia 1995 r. czy też obowiązujące po tej dacie). Powyższe braki materiału dowodowego wymagają uzupełnienia, a rozbieżności oraz niejasności wymagają uzyskania jednoznacznego wyjaśnienia. Stawiają bowiem pod znakiem zapytania trafność wyboru procedury doprowadzenia samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem (art. 50-51 p.b.), w tym zakresu, który nią objęto. Skład orzekający w sprawie niniejszej nie podziela również oceny organów co do prawidłowości, spójności i zgodności z prawem przedłożonego projektu budowlanego zamiennego. Projekt budowlany zamienny powinien spełniać wszystkie wymogi projektu budowlanego "pierwotnego", którego miejsce zajmie zakreślając uprawnienia inwestora. Z tego też powodu do projektu budowlanego zamiennego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące projektu budowlanego "pierwotnego". A zatem stosownie do art. 35 ust. 1 p.b. przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego właściwy organ sprawdza zgodność projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także z wymaganiami ochrony środowiska, zgodność zagospodarowania działki z przepisami, w tym techniczno – budowlanymi, kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń; wykonanie projektu przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu – lub jego sprawdzenia – zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 p.b. Dopiero w razie spełnienia wymagań powyżej określonych dopuszczalne jest wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny (vide wyrok z dnia 3 kwietnia 2014 r., II SA/Bk 1114/13, CBOSA). Zasadne pozostają zarzuty skargi o braku należytego zbadania powyższych kwestii w sprawie niniejszej. Porównanie przedłożonej przez inwestora treści decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] grudnia 2016 r. z zatwierdzonymi rozwiązaniami projektu zamiennego podważa przyjęcie, że został spełniony warunek z art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. tj. zgodności projektu z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy. W tej kwestii wskazać należy, że: - po pierwsze, decyzja z dnia [...] grudnia 2016 r. dotyczy "budowy budynku gospodarczego". W przeprowadzonym postępowaniu naprawczym nie ustalono jednak, czy sporny budynek już zrealizowano, czy ta realizacja nie została jeszcze zakończona oraz czy jest to budynek gospodarczy, usługowy czy również mieszkalny (jak wyżej wykazano, ustalenia w tym zakresie nie zostały poczynione z jednoznacznym wynikiem); - po drugie, sporny budynek – jak wynika z inwentaryzacji - posiada powierzchnię zabudowy 94 m2, podczas gdy decyzja o warunkach zabudowy dopuszcza realizację budynku o powierzchni zabudowy 60 m2 z tolerancją +/- 20 %, czyli jak trafnie wskazano w skardze – maksymalnie 72 m2. Jest to ewidentna sprzeczność pomiędzy warunkami zabudowy a projektem, która w zasadzie powinna wykluczać zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego, a z całą pewnością sprzeczność ta wymagała wyjaśnienia. Dodać trzeba, że wcześniej inwestor przedłożył decyzję o warunkach zabudowy (później objętą stwierdzeniem nieważności) określającą jeszcze inaczej sporną inwestycję. Nie można zapominać, że inwestor dysponował pozwoleniem na budowę obiektu o powierzchni zabudowy 85, 5 m2, zatem w tych granicach mógł realizować inwestycję bez narażenia się na zarzut samowoli budowlanej. Jak wynika z akt, zrealizował obiekt o powierzchni zabudowy 94 m2. Nie wynika jednak z projektu, czy jest to powierzchnia wyłącznie pod budynkiem, czy obejmuje również schody zewnętrzne, co do których w postępowaniu naprawczym nie przeprowadzono żadnych ustaleń ani oceny; - po trzecie, warunki zabudowy wydawane w postępowaniu o doprowadzenie samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem nie mogą co do zasady podważać usytuowania obiektu po granicy, jeśli wynikało to z uzyskanego przez inwestora przed laty pozwolenia na budowę i w zakresie, w jakim obiekt ten został zrealizowany legalnie tzn. na podstawie tegoż pozwolenia. Bezspornie pozwolenie na budowę z dnia [...] marca 1983 r. dotyczyło budowy budynku gospodarczego, o jednej kondygnacji nadziemnej, po granicy z działką nr [...] (vide plan zagospodarowania działki inwestycyjnej do pozwolenia na budowę z dnia [...] marca 1983 r.). W wyniku realizacji tego pozwolenia powstał budynek o dwóch kondygnacjach nadziemnych posadowiony po granicy z działką nr [...] (de facto w kilkucentymetrowej od niej odległości). Zdaniem sądu, w takiej sytuacji kluczowym z punktu widzenia warunków zabudowy zagadnieniem było, czy po granicy z działką nr [...] może na działce inwestora istnieć budynek dwukondygnacyjny ze schodami zewnętrznymi (przy czym jego charakter nie został w sposób jednoznaczny ustalony, co – jak wyżej wskazano – wymaga dodatkowych wyjaśnień). A zatem, wydana na potrzeby prowadzonego postępowania naprawczego decyzja o warunkach zabudowy powinna ustalać (lub jednoznacznie wykluczać) dopuszczalność posadowienia na działce nr [...] dwukondygnacyjnego (dwie kondygnacje nadziemne) budynku (o określonej, wymagającej jeszcze w postępowaniu ustalenia funkcji) po granicy z działką nr [...]. Natomiast decyzja ta nie powinna zawierać ustaleń, a tym bardziej wiązać organów nadzoru budowlanego w zakresie, w jakim podważa istnienie po granicy z działką nr [...] budynku jednokondygnacyjnego (jedna kondygnacja nadziemna) lub w ogóle podważa istnienie po granicy jakiejkolwiek zabudowy. Tymczasem decyzja dnia [...] grudnia 2016 r. zawiera taką wypowiedź tj. dotyczącą możliwości posadowienia zabudowy po granicy, przy czym jednak nawet w tym zakresie jest ona niejasna, wewnętrznie sprzeczna, jak też odwołuje się do przeprowadzonej analizy, której ani w formie tekstowej, ani graficznej do akt nie włączono (cech tej analizy nie spełnia mapa na k. 298 akt adm.). Na stronie pierwszej decyzji w części "2. Warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu, wynikające z odrębnych przepisów" wskazano, że "Z analizy funkcji wynika, że wnioskowana inwestycja nie będzie kolidowała z rodzajem zabudowy przedmiotowej działki i terenu przyległego", natomiast w uzasadnieniu wskazano, że "Inwestor wystąpił z wnioskiem o ustalenie posadowienia projektowanego budynku gospodarczego. Brak podobnej zabudowy w terenie analizowanym (w szczególności budynków o wysokości 7,50 m od strony działki sąsiedniej), a duża powierzchnia terenu inwestycji pozwala na swobodne kształtowanie i posadowienie projektowanych obiektów. Ewentualne posadowienie projektowanego budynku po granicy z działką sąsiednią może nastąpić na etapie zatwierdzania projektu budowlanego dla przedmiotowej inwestycji poprzez uzyskanie zgody na odstępstwo do warunków technicznych". Zdaniem sądu, z cytowanych fragmentów nie wynika, aby ustalono w tej decyzji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że popełniona samowola budowlana w zakresie drugiej kondygnacji budynku i schodów - z punktu widzenia warunków zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu spornego obiektu – jest dopuszczalna lub też wykluczona. Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji uprawnia z kolei do wniosku, że PWINB dostrzegał, iż z uwagi na posiadane przez inwestora pozwolenie na budowę z 1983 r. nie może co do zasady podważać lokalizacji budynku po granicy. Wydaje się jednak, że nie poradził sobie z tą konkluzją i oceną zgodności treści projektu z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, które w tym zakresie nie są jednoznaczne. Organ ten sprzecznie bowiem wskazał, że "kwestia usytuowania obiektu bezpośrednio przy granicy działki nie podlegała analizie zgodności z przepisami" z uwagi na pozwolenie na budowę z 1983 r., natomiast we wcześniejszej części decyzji wskazał, że w zakresie wykonania drugiej kondygnacji nieprzewidzianej w projekcie, podlegało to ocenie z punktu widzenia zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jak też wskazał, że "brak możliwości sytuowania obiektów bezpośrednio przy granicy działki", wskazany w decyzji o warunkach zabudowy, "dotyczy zabudowy nowo projektowanej, nie zaś istniejącej, wybudowanej na podstawie uzyskanych wcześniej pozwoleń na budowę". Zdaniem sądu, na podstawie analizy uzasadnienia decyzji oraz treści decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] grudnia 2016 r. nie da się wyprowadzić wniosku, iż organ dokonał jednoznacznej pozytywnej oceny zgodności projektu z decyzją o warunkach zabudowy, mimo że wydał decyzję zatwierdzającą projekt zamienny. Organ nadzoru budowlanego nie dostrzegł nawet braku analizy do decyzji o warunkach zabudowy, na którą sprzecznie się w niej powołano. W konsekwencji, nie sposób przyjąć, że został spełniony podstawowy warunek zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego tj. zgodność przedłożonego do oceny projektu zamiennego z decyzją o warunkach zabudowy. Sąd nie może akceptować sytuacji takiej, jaka miała miejsce w sprawie niniejszej, w której sam fakt przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy staje się dla organu nadzoru budowlanego prowadzącego postępowanie o samowolę budowlaną wystarczający do wydania decyzji zatwierdzającej projekt zamienny. W sytuacji, w której nie dochodzi do rzetelnej oceny spełnienia warunku z art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b., nie można ocenić pozytywnie wydanej decyzji i uznać jej za zgodną z prawem. Podkreślenia nadto wymaga, że decyzja z dnia [...] grudnia 2016 r. została przedłożona na etapie międzyinstancyjnym, a zatem podlegała ocenie faktycznie wyłącznie przez organ odwoławczy z pominięciem organu pierwszej instancji, co narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania. Co więcej, określono w niej inwestycję jako "budowę budynku gospodarczego", gdy tymczasem w decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] lipca 2015 r. znak [...] - wydanej dla inwestora ponad rok wcześniej i na ten sam budynek – określono tę inwestycję jako "przebudowę, rozbudowę i nadbudowę istniejącego budynku gospodarczego dwukondygnacyjnego oraz zmianę sposobu użytkowania parteru". Ta ostatnio wskazana decyzja poprzedzała wystąpienie przez inwestora z wnioskiem o pozwolenie na budowę, którego mu odmówiono decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. stwierdzając sprzeczność istniejącego obiektu z zatwierdzonym w 1983 r. projektem budowlanym. Zdaniem sądu, dla pełnego wyjaśnienia sprawy organy powinny były sięgnąć do projektu budowlanego przedłożonego w tamtym postępowaniu (zakończonym decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r.). Skoro bowiem istnieje szereg rozbieżności co do kwestii zakończenia realizacji obiektu oraz terminów realizacji niektórych robót (np. schodów zewnętrznych), to każde dodatkowe dokumenty potwierdzające stan zaawansowania prac w różnych okresach istnienia obiektu przyczyniłyby się do ustalenia z jakim faktycznie jego stanem organ nadzoru budowlanego ma do czynienia i jak przebiegały na przestrzeni lat jego realizacja i użytkowanie. Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, całokształt powyżej wskazanych rozbieżności i niejasności wskazuje, że organy nadzoru budowlanego nie wykonały obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, w tym dokonały oceny przedłożonego w sprawie projektu zamiennego zbyt pochopnie, powierzchownie i liberalnie, a przez to z naruszeniem art. 7 i 77 § 1 K.p.a. Nie dostrzegły niejasności i ich nie wyjaśniły, jak też nie przeprowadziły postępowania wyjaśniającego w wyczerpujący i wystarczający sposób. Przeprowadzona ocena, zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nie może uzyskać aprobaty sądu. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23 kwietnia 2013 r., II OSK 1420/12: "Sam fakt złożenia projektu zamiennego nie legalizuje wykonanych z odstępstwami od pozwolenia na budowę robót budowlanych. Dopiero treść tego projektu wyznacza dalsze postępowanie organu nadzoru budowlanego. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego zgodnie z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także w sposób zapewniający doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Natomiast obowiązkiem organu jest sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie objętym regulacją art. 35 ust. 1 p.b. mającym zastosowanie odpowiednio na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., a więc zwłaszcza w zakresie zgodności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy" (CBOSA). Zarzuty skargi nienależytego wyjaśnienia sprawy należało uznać za uzasadnione, co skutkowało uchyleniem decyzji. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu na skutek niniejszego wyroku organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji uwzględni sformułowane przez sąd uwagi, w tym dokona jednoznacznych ustaleń: czy obiekt został faktycznie zrealizowany czy pozostaje w trakcie realizacji, a jeśli tak, to czy miały miejsce przerwy w tej realizacji uprawniające do ustalenia, iż roboty podejmowane po przerwie stanowią odrębną samowolę budowlaną; czy wykonanie zewnętrznych schodów miało miejsce w ramach odstępstw od projektu budowlanego zatwierdzonego w 1983 r., czy też jest to odrębna samowola budowlana (w tym celu należy ustalić datę ich wykonania). W zależności od poczynionych ustaleń w powyższym zakresie należy wybrać właściwą procedurę legalizacyjną co do całości obiektu lub co do jego fragmentów stanowiących odrębną samowolę budowlaną. Obowiązkiem organu będzie też ustalenie charakteru obiektu (gospodarczy, usługowy, mieszkalny, czy łączący te funkcje). Jeśli okaże się to niezbędne w wybranej procedurze doprowadzenia samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem, zobowiąże organ inwestora do przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy wydanej dla tej konkretnie inwestycji objętej postępowaniem, przy czym konieczne jest wskazanie, że decyzja ma dotyczyć zgodności istnienia na działce nr [...] drugiej kondygnacji budynku położonego po granicy z działką nr [...] (zakres ten, jak wyżej wyjaśniono, wynika z faktu dysponowania przez inwestora pozwoleniem na budowę z dnia [...] marca 1983 r.). Dla ustalenia powyższych okoliczności dopuści organ dowody z dokumentów (w tym wskazane w niniejszym uzasadnieniu dokumenty z poprzedniego postępowania o wydanie pozwolenia na budowę) oraz ze źródeł osobowych (przesłucha organ świadków, w tym sąsiadów, jak też – w przypadku takiej konieczności – inwestora w charakterze strony postępowania). Następnie, w zależności od poczynionych ustaleń, wyda decyzję (decyzje) kończące postępowanie, w których zgodnie z wymaganiami art. 107 § 3 K.p.a. wyjaśni i przedstawi swój tok rozumowania, przedstawi uzasadnienie prawne oraz ocenę zebranego materiału dowodowego. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. Zwrot kosztów postępowania zasądzono od organu na rzecz skarżącej w kwocie 1 014 zł na podstawie art. 200 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Na koszty te składają się: wpis – 500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 480 zł oraz dwie opłaty skarbowe o pełnomocnictwa – 2x17 zł.