III SA/Kr 347/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie WSA Renata Czeluśniak WSA Hanna Knysiak-Sudyka (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 29 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala Decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm., zwanej dalej "O.p."), art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471, zwanej dalej "u.g.h.") nałożył na K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma A K. M., karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry. Organ I instancji wskazał, że w dniu 6 listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie "H", mieszczącym się przy ul. A bez numeru – plac przy Policji, S, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W powyższym lokalu znajdowało się dziesięć automatów do gry, które w momencie rozpoczęcia kontroli były włączone i gotowe do gry. Przy trzech urządzeniach: "HS" nr [...] i AG nr [...] oraz "HS" nr [...] znajdowali się czterej grający mężczyźni, których dane osobowe zostały spisane przez obecnych przy kontroli funkcjonariuszy policji. Organ I instancji wskazał, że na urządzeniu o nazwie AG nr [...] i drugim o nazwie AG nr [...] kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną) na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, który nie miał wpływu na wynik gry. Na pozostałych ośmiu urządzeniach nie przeprowadzono gry kontrolnej, ponieważ w trakcie kontroli zostały wyłączone i nie było możliwości wykonania gry, pomimo iż na "HS" nr [...] i "HS" nr [...] grali wcześniej obecni w czasie rozpoczęcia kontroli w lokalu mężczyźni. Kontrolujący stwierdzili, że w dniu 6 listopada 2014 r. w wyżej opisanym lokalu urządzano gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych oraz ustawy Kodeks karny skarbowy. W ocenie organu I instancji działalność w kontrolowanym lokalu prowadzi skarżący K. M., który nie tylko wynajął powierzchnię użytkową, na której następnie zainstalowano automaty do nielegalnej gry hazardowej, lecz również zawarł z właścicielami automatów (H sp. z o.o. w W i T sp. z o.o. w W) umowy o współpracy, które dotyczyły przywozu i obsługi urządzeń, serwisowania i naprawy automatów, pobierania gotówki z urządzeń, sporządzania dokumentów, protokołów, faktur, rachunków, przechowywania dokumentów, zatrudniał w lokalu pracowników i ponosił odpowiedzialność za nich w zakresie obsługi automatów, a w lokalu nie była prowadzona inna działalność, był zobowiązany do wypłaty grającym gotówki, zatem aktywnie uczestniczył w prowadzeniu nielegalnych gier na automatach w tym lokalu. Organ I instancji wyjaśnił, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy podmiot/osoba, która powyższego naruszenia dokonała, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Zdaniem organu powyższą definicję niewątpliwie wypełnia firma Firma A K. M. W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji skarżący wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji organu I instancji odwołujący się zarzucił: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że odwołujący się był podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie; 2. art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie zaskarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu odwołującego się do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Decyzją z dnia 29 grudnia 2016 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 8 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...]. Za niesporne organ odwoławczy uznał, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na automatach AG nr [...] oraz AG nr [...] stwierdzili kontrolujący poprzez eksperymenty (gry kontrolne), zaś w przypadku automatów HSP nr [...], HSP nr [...] oraz AG nr [...] losowy charakter gier potwierdziły opinie biegłego, które wskazują, że w grach dostępnych na spornych automatach, grający nie miał wpływu na wynik gry. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy o grach hazardowych. Poza tym gry na powyższych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Organ odwoławczy wskazał, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto powyższego naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej urządzanie gier nie może być utożsamiane z prowadzeniem, któremu ustawodawca niewątpliwie nadał inne znaczenie. Pojęcia te występują bowiem w ustawie o grach hazardowych niezależnie, co oznacza, że każde z nich ma inną treść. W ocenie organu II instancji, przedmiotowe pojęcie ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w zakresie tego pojęcia mieści się również działalność skarżącego, polegająca na udostępnieniu klientom lokalu urządzeń do gier hazardowych. Umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych polegało m.in. na udostępnieniu powierzchni wewnątrz lokalu do zainstalowania automatów i energii elektrycznej niezbędnej do ich zasilania. Organ II instancji wskazał, że wynajmowany przez odwołującego się lokal był typowym salonem gier, z dużą ilością urządzeń hazardowych, a oferta wynajmu powierzchni była skierowana do określonej branży (nielegalnego hazardu) i z tego odwołujący się uczynił swoje wyłączne źródło dochodów. Co więcej, wykonywał on czynności przekraczające zakres zwykłych obowiązków wynajmującego, współpracując z właścicielami urządzeń. Wobec ziszczenia się łącznie wszystkich przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ uznał, że istniały podstawy do wymierzenia odwołującemu się kary pieniężnej określonej tym przepisem. W związku z powyższym zarzuty odwołania, których istota sprowadzała się do twierdzenia o błędnym ustaleniu stanu faktycznego w zakresie podmiotu urządzającego gry i związane z tym zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych były, zdaniem organu odwoławczego, chybione. Z powyższą decyzją Dyrektora Izby Celnej nie zgodził się skarżący K. M. i pismem z dnia 7 marca 2017 r. wniósł na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, domagając się jej uchylenia wraz z decyzją organu pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego, a to: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", gdyż jest to po prostu czynność cywilno prawna – oddanie lokalu do władania - zwykle najem. W przepisach u.g.h. nie ma bowiem tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Co więcej, "urządzanie gier" ma charakter następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane. Nadto, zdaniem skarżącego, nie sposób przyjąć, że uzyskiwanie czynszu najmu (zachowanie bierne, aktywność obciąża drugą stronę umowy) miałoby być kwalifikowany jako "urządzanie gier", skoro to ostanie ma wyraźnie "czynny", "aktywny" charakter. Skarżący podniósł również, że żaden przepis u.g.h. nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier", żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia, aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. Ponadto, zdaniem skarżącego, regulacja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. musi być traktowana w sposób komplementarny z innymi przepisami sanacyjnymi, w szczególności z normą z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego oraz z normą art. 128 Kodeksu wykroczeń. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. dotyczy bowiem wyłącznie "urządzających gry na automatach poza kasynem" w znaczeniu tych podmiotów, które gry te poza kasynem eksploatują, natomiast w pozostałym zakresie porządek prawny zapewniają przepisy karne skarbowe i prawa wykroczeń. Skarżący wskazał, że w art. 20 § 2 k.k.s. (w zw. z art. 18 § 2 i 3 k.k.s.) unormowana jest konstrukcja pomocnictwa (tak kwalifikowane byłoby udostępnienie powierzchni lokalu dla celów nielegalnych np. urządzania tam gier na automatach losowych), której nie zawiera ustawa o grach hazardowych. Natomiast art. 128 k.w. wprost odróżnia "urządzanie gier" od zachowań będących "użyczeniem pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej". Skarżący uważa zatem, że użyczanie pomieszczenia jest inną czynnością, nie mieszczącą się pod pojęciem urządzania gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co eliminuje zasadność nałożenia kary. Uzasadniając z kolei zarzut braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych skarżący podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (F i in.) uznał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Skarżący podkreślił, że uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za "przepis techniczny" zostało dokonane literalnie i ma ono wymiar bezwzględny i prawnie wiążący. Zdaniem skarżącego brak wymaganej notyfikacji stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego i powoduje nieskuteczność stosownych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Skarżący stwierdził, że normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Skarżący wskazał, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych norma sankcjonująca jest normą posiłkową, drugiego rzędu, a w związku z tym zostaje ona uruchomiona tylko wtedy, gdy naruszona zostaje norma sankcjonowana. Warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest więc niezastosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakazu gier na automatach poza kasynem gry), co samo przez się oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również zastosowanie normy sankcjonującej, a więc wyklucza wymierzenie sankcji w realiach niniejszej sprawy. W konsekwencji skarżący uważa, że wyrażone w art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazy eksploatowania automatów do gier losowych w miejscu niebędącym kasynem gry oraz nieobjętym ważną koncesją na prowadzenie kasyna gry, jako "przepisy techniczne", które nie były notyfikowane, nie mogą być stosowane wobec osób, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza też sankcje karną lub administracyjną za ich naruszenie. Poza tym skarżący dodał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.; dalej powoływana jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby konicznością jej uchylenia czy też stwierdzenia nieważności. Zdaniem Sądu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 471 z późn. zm.; powoływanej dalej jako "u.g.h.") zostały w niniejszej sprawie przez organy administracji zastosowane prawidłowo, zaś postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1 i 2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej, gdyż zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia faktyczne zostały poczynione niewadliwie. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Należy także wskazać, że z opinii Rzecznika Generalnego M. B., przedstawionej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi) wynika, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88). Na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem [...], zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201), Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. W szczególności nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej przepisy), bowiem takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczeń TSUE. Reasumując należy stwierdzić, że przepisów art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego, w konsekwencji nie podlega regułom notyfikacji zawartym w przywołanej dyrektywie i w efekcie nie doszło do naruszenia zasady lojalnej współpracy ujętej w art. 4 ust. 3 TUE oraz art. 288 TFUE. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia (a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry), podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Nie można wykluczyć, że w odniesieniu do tego samego automatu urządzającymi gry będą różne osoby, wykonujące różne bądź tożsame czynności, wspólnie i w porozumieniu. Nie jest zatem wykluczone nałożenie kary pieniężnej za urządzenie gier na tym samym automacie na różne osoby. Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. każdorazowo wymaga rzecz jasna uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Należy podnieść, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Skarżący niewątpliwie jest urządzającym gry w wyżej wskazanym rozumieniu tego pojęcia. Skarżący bowiem zawarł nie tylko umowy najmu czy też dzierżawy powierzchni, na której zostały zainstalowane automaty do gier, lecz również zawarł z ich właścicielami (H Spółką z o.o. z siedzibą w W i T Spółką z o.o. z siedzibą w W) umowy o współpracy, dotyczące przywozu i obsługi urządzeń, serwisowania i naprawy automatów, pobierania z nich gotówki, sporządzania dokumentów, protokołów, faktur, rachunków, przechowywania dokumentów. Skarżący zatrudniał w lokalu pracowników i ponosił za nich odpowiedzialność w zakresie obsługi automatów. Skarżący przesłuchany w charakterze świadka w toku postępowania kontrolnego zeznał, że serwisował automaty, rozliczał je i sporządzał miesięczne raporty. Skarżący lub jego pracownik uruchamiał automaty i wyłączał je w chwili zamknięcia lokalu. Wypłacał także wygrane klientom, jeśli nie robił tego automat. Skarżący zeznał także, iż sam zaproponował firmie T Spółką z o.o. z siedzibą w W wstawienie automatów do lokalu, którym dysponował. Działalność w przedmiotowym lokalu polegała wyłącznie na eksploatacji automatów do gier. Lokal był oznakowany w sposób wskazujący na jego charakter, z czego skarżący zdawał sobie sprawę. Trafnie zatem organy wskazały, że skarżący uczynił z tego rodzaju działalności swoje źródło dochodu. Wykonywał przy tym czynności znacznie przekraczające typowe obowiązki wynajmującego, polegające na ścisłej współpracy z właścicielami automatów do gier. Postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone prawidłowo, w szczególności dotyczy to postępowania wyjaśniającego. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. SN zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy (w tym także opinie biegłego) potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest okoliczność, aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W niniejszej sprawie przeprowadzony eksperyment na automatach oraz opinie biegłego R. R. jednoznacznie wskazują, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy (bębny wykonują ruch obrotowy i zatrzymują się samoczynnie, bez udziału grającego), a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na skontrolowanych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych oraz mają charakter losowy, a udział gracza sprowadza się jedynie do uruchomienia gry poprzez wciśnięcie przycisku i obserwowania jej przebiegu. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h.; por. wyrok WSA w Warszawie z 5 maja 2016 r., VIII SA/Wa 613/15, LEX nr 2056065. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że skarga jest bezzasadna i orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.