II SA/Wr 349/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Alicja Palus Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant: Asystent sędziego Konrad Wróblewski po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej montaż instalacji radiokomunikacyjnej i przebudowę dachu hotelu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji II. zasądza od Wojewody D. na rzecz skarżącego kwotę 1060 zł (słownie: tysiąc sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...].11.2016 r. Prezydent W. odmówił skarżącemu zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na montaż instalacji radiokomunikacyjnej i przebudowę dachu hotelu związaną z budową konstrukcji wsporczej pod anteny (przy czym treść rozstrzygnięcia nasuwała wątpliwości, czy adresatem jest inwestor z uwagi na sformułowanie "po rozpatrzeniu wniosku – tu imię i nazwisko osoby fizycznej – pełnomocnika" inwestora będącego osobą prawną). W uzasadnieniu organ ten wskazał na posiadanie przez "pełnomocnika inwestora pozwolenia konserwatorskiego z dnia [...].04.2015 r. Organ nałożył obowiązek doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z § 10 ust. 3 pkt 1 planu miejscowego z dnia 20 stycznia 2000 r. Przepis ten wprowadza dla obiektów wpisanych do rejestru zabytków (zabytkowy obiekt hotelu jest wpisany do rejestru zabytków) zakaz zmian w zakresie architektury i wystroju elewacyjnego. Inwestor tłumaczył, że uprzednio w 2008 r. uzyskał pozwolenie na budowę stacji bazowej na dachu hotelu. Według organu okoliczność ta nie ma znaczenia, chociaż istotnie inwestor w grudniu 2009 r. zakończył budowę stacji bazowej. W okresie 2012 – 2015 r. prowadzona była przebudowa i nadbudowa hotelu, jednak obecnie nie ma mieć miejsca "odtworzenie" stacji, lecz budowa nowej. W ocenie tego organu wnioskowany montaż nie jest możliwy, bowiem zdecydowanie zmieni wystrój elewacji i jej historyczny wygląd. Według organu pozwolenie konserwatorskie jest wadliwe. Niewykonanie postanowienia wzywającego do usunięcia nieprawidłowości uzasadniało wydanie decyzji odmownej (art. 35 ust. 3 p.b.). W odwołaniu inwestor zwrócił uwagę na wiążący w nin. sprawie charakter pozwolenia konserwatorskiego. Powołanie się przez organ na zawarte w planie miejscowym zakazy mające na celu ochronę zabytków było więc niedopuszczalne, skoro odmiennie w tej kwestii orzekł organ ochrony zabytków. Po prostu według MKZ inwestycja nie narusza zasad ochrony zabytków, w tym zakazu wyrażonego w § 10 p.m. Skarżący zgłosił ponadto zarzut związany z treścią art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w związku z art. 75 ust. 1 tej ustawy, gdyż plan miejscowy nie zawiera szczegółowych rozwiązań dotyczących telekomunikacji (§ 19 ust. 6 p.m. dotyczy telefonii stacjonarnej). Zastrzeżenia organu do pozwolenia konserwatorskiego były nieuzasadnione, a ponadto nie zostały wyrażone przed wydaniem decyzji. Skarżący dołączył decyzję MKZ z [...].01.2017 r. zmieniającą dotychczasowe pozwolenie konserwatorskie przez ustalenie terminu ważności do [...].12.2023 r. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał powyższą decyzję w mocy. W części wstępnej i uzasadnieniu decyzji organ konsekwentnie określał jako stronę inwestora (nie "pełnomocnika" jak w pierwszej instancji). Organ szerzej omówił stanowisko inwestora przedstawione w nawiązaniu do postanowienia zobowiązującego go do doprowadzenia zgodności projektu z planem miejscowym. Inwestor argumentował brak takiej potrzeby, gdyż uprzednio uzyskał pozwolenie na budowę i zrealizował w tym samym miejscu taki sam obiekt, następnie zdemontowany na żądanie właściciela hotelu dla umożliwienia mu wykonania robót budowlanych w budynku. Ponadto pozwolenie konserwatorskie dowodzi braku obawy naruszenia zakazu zawartego w planie miejscowym, mającego na celu ochronę wartości zabytkowych hotelu. W końcu przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. tym bardziej wykluczają przyjęcie, że przepis § 10 p.m. sprzeciwia się realizacji inwestycji. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ przytoczył ustalenia planu miejscowego (uchwała nr [...] Rady Miejskiej W. z dnia [...] stycznia 2000 r., Dz. Urz. Woj. D. Nr [...], poz. [...]) dotyczące terenu inwestycji, oznaczonego symbolem [...]. Według § 16 ust. 10 – 12 p.m. teren pełni funkcję centrotwórczą. W przypadku remontu, modernizacji lub przebudowy zabytkowego hotelu obowiązuje procedura opisana w części ogólnej p.m., czyli ujęta w § 10 ust. 3 pkt 3 p.m. w brzmieniu "Dla tych obiektów wprowadza się zakaz zmian w zakresie architektury i wystroju elewacyjnego...". Hotel wpisany jest jednostkowo do rejestru zabytków decyzją z dnia [...] grudnia 1982 r. Wykonywanie robót budowlanych przy zabytku wymaga pozwolenia konserwatorskiego (art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.). Dokonując ocen na tle § 10 p.m. organ wskazał, że architektura budynku to jego przestrzenna forma zewnętrzna, na którą składają się: bryły, ich gabaryty i wzajemne usytuowanie, a więc ściany i dach oraz znajdujące się na nicy elementy takie jak kominy lub urządzenia. Usytuowanie na dachu budynku masztów lub innych urządzeń jest więc zmianą jego architektury. Plan miejscowy w § 10 zakazuje takiej zmiany dla obiektów wpisanych do rejestru zabytków lub znajdujących się w wykazie zabytków. Planowana inwestycja polega na usytuowaniu na dachu budynku dwóch masztów, na których umocowane będą anteny. Szczyty masztów będą sięgać poziomu [...] m n.p.t. ponad najwyższy punkt zwieńczenia wieżowego narożnika budynku. Maszty utrzymywane będą zastrzałami. Maszty, zastrzały oraz anteny widoczne będą w każdej elewacji budynku. Usytuowanie projektowanej instalacji na hotelu jest więc niezgodne z planem miejscowym. Dopuszczalna będzie jedynie taka inwestycja z zakresu łączności publicznej, która nie będzie zmieniać architektury budynku. Zgodności projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego nie dokonuje organ ochrony zabytków, więc pozwolenie konserwatorskie nie stwierdzało tej zgodności. W skardze do sądu administracyjnego inwestor zarzucił naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. związane z brakiem wykładni przepisu § 10 p.m. w świetle przepisów art. 46 ust. 1 i 2 w związku z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, naruszenie art. 11 k.p.a., naruszenie art. 2 i 7 Konstytucji RP w związku z art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a., ponadto naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 p.b., § 10 ust. 3 pkt 1 p.m., art. 87 ust. 2, art. 94 Konstytucji w związku z art. 14 ust. 8, art. 4 ust. 1, art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p., art. 20, 22 i 32 ust. 1 i 2 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 i art. 64 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 10 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, a w końcu art. 15 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. w związku z art. 7 pkt 4, art. 19 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z. oraz art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu. W każdym przypadku zarzucane naruszenia wiązane były z twierdzeniem, że § 10 p.m. nie sprzeciwia się realizacji planowanej inwestycji. W uzasadnieniu skarżący powtórzył dotychczasową argumentację w tym zakresie. Przytoczył poglądy prawne komentatorów i orzecznictwa sądowego na temat charakteru inwestycji oraz konieczności interpretowania przepisów planów miejscowych w kierunku ograniczania zakazu lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej (wyroki II OSK 1020/14, II SA/Wr 665/14, II OSK 1407/11). W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Na rozprawie pełnomocnik skarżącego będący jego pracownikiem wniósł o przyznanie zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 543 zł (iloczyn odległości pomiędzy siedzibami skarżącego i sądu wynoszącej 650 km i stawki za 1 km użycia pojazdu do celów służbowych w wysokości 0,8358 zł). Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W uzasadnieniu decyzji organ postanowił nie przedstawić dokładnie projektu budowlanego, którego nie zatwierdził. Jak wynika z rysunku elewacji południowej budynek hotelu posiada poziom dachu na wysokości [...] m n.p.t. Po prawej stronie znajduje się kopuła, która podwyższa szczyt dachu do [...] m n.p.t. Przy kopule i nieco w głębi usytuowane są dwie antenowe konstrukcje wsporcze sięgające na wysokość [...] m n.p.t., zaś anteny sięgają [...] m n.p.t. W obrazie budynku wraz z instalacją wyraźnie dominuje bryła hotelu. Konstrukcje znajdujące się przy masywnej kopule i częściowo przez nią zasłonięte przewyższają poziom dachu o 6,60 m. Dlatego organ w sposób tendencyjny wywodził, jakoby szczyty masztów miały sięgać poziomu [...] m n.p.t. ponad najwyższy punkt zwieńczenia wieżowego. Stwierdzenie to sugerowało, że konstrukcje zdominują wgląd budynku, co nie ma miejsca. Do projektu budowlanego dołączono pozwolenie konserwatorskie z dnia [...].04.2015 r. wydane po rozpatrzeniu wniosku pełnomocnika strony ("z up." tej osoby prawnej) i zezwalające na montaż "zgodnie z wnioskiem i projektem". Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że organ ochrony zabytków początkowo odmówił wydania pozwolenia, lecz na skutek decyzji kasacyjnej wydał rozstrzygnięcie odmienne. W aktach sprawy nie ma decyzji odwoławczej Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, zaś decyzja MKZ nie zawiera szerszej argumentacji. Sąd zwraca jedynie uwagę, że załącznik graficzny do pozwolenia konserwatorskiego przedstawia inne parametry wysokościowe konstrukcji, której maszty miały sięgać 31,73 do 32,28 m n.p.t. Oczywiście organy w nin. sprawie nie były uprawnione do krytyki ostatecznego pozwolenia konserwatorskiego w oparciu o pozorne lub nieistniejące jego uchybienia formalne (co trafnie wytknął skarżący), jednak powinny z udziałem organu ochrony zabytków ocenić znaczenie różnic w załącznikach graficznych projektu i pozwolenia oraz mogłaby dociekać przyczyn zmiany ocen przez ten organ w oparciu o decyzję Ministra. Miał oczywiście rację organ, że jego zadaniem była ocena zgodności projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego. O ile oceny tej rzeczywiście dokonuje samodzielnie (bez formalnej potrzeby współdziałania), to oczywiście miał również rację skarżący, że wykładnia jakiegokolwiek aktu normatywnego nie przebiega w sposób autonomiczny czy wręcz dowolny, zaś wykładnia planu miejscowego w nin. sprawie podlega dwojakim szczególnym ograniczeniom. Po pierwsze bowiem, zawarty w planie miejscowym wymóg ochrony konserwatorskiej nie został wymyślony przez organy planistyczne, lecz został wymuszony treścią uzgodnienia projektu planu przez organ ochrony zabytków. Wbrew zatem przeświadczeniu organu ocena, czy dana instalacja zmienia architekturę obiektu lub jego wystrój elewacyjny (zresztą w nin. sprawie były rozbieżne, bowiem w pierwszej instancji dopatrzono się niedozwolonej zmiany elewacji, zaś organ wywodził o zmianie architektury) w sposób naruszający zasady ochrony zabytków, nie mogła być niezgodna z oceną zawartą w pozwoleniu konserwatorskim. Organ ocenia bowiem projekt budowlany samodzielnie, ale w omawianym zakresie pod względem dochowania wymogów ochrony wartości zabytkowych obiektu, a w tym zakresie nie powinny istnieć przecież rozbieżne oceny właściwych organów wyrażone w ostatecznych decyzjach. Odnośnie samej oceny projektu budowlanego organ powinien rozważyć należycie wynikające z ustawy zróżnicowanie ocen w zakresie projektu zagospodarowania terenu i projektu architektoniczno-budowlanego (art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 p.b., wyrok II OSK 760/16, art. 34 ust. 3 p.b. i komentarz A. Ostrowskiej część 7, tejże Komentarz do art. 35 część 4 i powołany tam wyrok II SA/Gl 174/09 oraz część 7). W projekcie zagospodarowania terenu inwestor wskazał, że nie planuje się zmian w istniejącym zagospodarowaniu. Inwestycja będzie polegać na wykonaniu konstrukcji wsporczych na dachu istniejącego budynku, które zostaną zainstalowane do istniejących żelbetowych słupków wyniesionych ponad poziom dachu. Słupki te zostały przygotowane przez właściciela hotelu dla potrzeb inwestora. Jak wskazał projektant, skoro planowana inwestycja uzyskała pozwolenie konserwatorskie, to jest zgodna z planem miejscowym. Zgodnie z informacją zawartą w Karcie kwalifikacji przedsięwzięcia i według zaświadczenia z dnia [...].05.2016 r. planowana inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, zaś ponadnormatywne promieniowanie elektromagnetyczne występuje w miejscach niedostępnych dla ludności. Drugie istotne ukierunkowanie wykładni planu miejscowego z 2000 r. wynika z przepisu art. 75 ust. 1 w związku z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1537), na co trafnie zwrócił uwagę skarżący, a co zbagatelizował organ. Brak wymaganego (art. 33 u.p.z.p.) dostosowania treści planu miejscowego jako aktu podustawowego do zmian ustawowych, wymaga dokonywania wykładni przepisów planu miejscowego w kierunku uzyskania ich zgodności z ustawą (patrz wyroki II OSK 2431/11 i 1500/13). W ustawie tej ustanowiono jako regułę dopuszczalność inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na obszarach dla których uchwalono plany miejscowe (patrz wyroki II OSK 44/14, 1020/14, 2106/14, 1739/15 i powołane tam orzecznictwo, w szczególności wyrok II OSK 1691/14). Według jednolitej wykładni sądowej przepisy art. 46 ust. 1 i 2 cyt. ustawy należy wykładać łącznie, zaś ich odniesienie do starych planów miejscowych polega na stwierdzeniu najpierw, czy plan taki zawiera wyraźnie wyrażony zakaz realizacji tak opisanych inwestycji. Jeżeli takich wyraźnych ograniczeń nie ma, to wskazane inwestycje są dopuszczalne co do zasady. Ich niedopuszczalność musi wówczas wynikać z ograniczeń czy zakazów ustanowionych przepisami odrębnymi. Trafny jest pogląd prawny, że wykładnia planu miejscowego w świetle art. 46 ustawy powinna zmierzać do usuwania zakazów lub przeszkód w lokalizowaniu tych inwestycji bądź nawet pomijania ustaleń uniemożliwiających realizację takich inwestycji (wyrok II OSK 2470/14). W stanie faktycznym nin. sprawy plan miejscowy nie zawiera żadnych zakazów czy ograniczeń lokalizowania stacji bazowych, jak też nie uściśla jakichkolwiek parametrów instalacji na budynku. Zakaz taki wyprowadził organ z wykładni ustalenia planu miejscowego zawierającego ogólny wymóg ochrony architektury obiektu zabytkowego. Z ostatecznego pozwolenia konserwatorskiego wprost wynikało, że planowana inwestycja nie ingeruje w architekturę hotelu. Organ był związany stanem prawnym wynikającym z tej decyzji. Nie powinien niezgodnie z oceną organu ochrony zabytków dywagować co jest, a co nie jest zmianą architektury. Wprawdzie właściwy organ tego w sposób wyraźny nie napisał, ale pozwolenie konserwatorskie uzasadnia domysł, że ingerencja w architekturę budynku oznacza w tej sprawie naruszenie samej bryły budynku. Dopuszcza też uznanie, że dodanie do tej bryły projektowanych elementów stanowi minimalną ingerencję nie naruszającą zasad ochrony zabytków. W konsekwencji już sam wymóg dokonania wykładni § 10 p.m. podług skutków prawnych pozwolenia konserwatorskiego prowadził do wniosku o braku podstaw do stwierdzenia niezgodności projektu budowlanego z planem miejscowym. Istniejące wątpliwości wprost usuwał wymóg proustawowej wykładni planu miejscowego. Przepis art. 46 ust. 1 cyt. ustawy stanowi w sposób wyraźny, że plan miejscowy nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania wskazanych inwestycji. Przepis ten staje się mniej wyraźny po odczytaniu jego ust. 2, przepisu odnoszącego się do planów miejscowych nie regulujących w ogóle problematyki takich inwestycji, które to plany mogą jednak zawierać w sposób pośredni zakaz lokalizowania stacji bazowych poprzez określone inne przeznaczenie danego terenu lub inne niezwiązane bezpośrednio ze stacjami bazowymi zakazy lub ograniczenia. Przy uwzględnieniu wymogu łącznej wykładni obu ustępów można wyobrazić sobie istnienie takich przeznaczeń terenu, które są nie do pogodzenia z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej (przepis ust. 2 wskazuje przykładowo tereny zabudowy jednorodzinnej gdzie zakazuje się urządzeń o znacznym oddziaływaniu) lub ustalenia takich uzasadnionych prawnie parametrów instalacji lub urządzeń (nietelekomunikacyjnych), które pośrednio nie pozwolą na lokalizowanie stacji bazowej. W nin. sprawie plan nie przewiduje takich pośrednich zakazów lub ograniczeń, zaś ich istnienia nie powinno się wysnuwać z treści ogólnego wymogu ochrony zabytków, wbrew omówionym już regułom wykładni. W skardze powiązano zarzut błędnej wykładni § 10 p.m. z wszelkimi wchodzącymi teoretycznie w rachubę naruszeniami procedury, prawa materialnego i zasad konstytucyjnych, w ocenie Sądu bez potrzeby, co zwalnia od wymogu szczegółowego roztrząsania zarzutów. W treści uzasadnienia zawarto wyraziste oceny prawne i wskazania (art. 153 p.p.s.a.), co nie nakazuje ich osobnego powtarzania w tym miejscu. Orzekając o zwrocie kosztów postępowania Sąd uwzględnił treść przepisów art. 205 § 1 i 3 p.p.s.a. w związku z art. 91 u.k.s.c. w związku z art. 85 ust. 2 u.k.s.c. i art. 92 u.k.s.c. oraz w związku z § 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej i w związku z art. 34a ust. 2 ustawy o transporcie drogowym w związku z § 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania lub sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Przepisy te przewidują uprawnienie pełnomocnika strony niebędącego adwokatem lub radcą prawnym do żądania kosztów przejazdu do sądu, które ustala się według wskazanych przepisów ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 623 ze zm.). Zwrot kosztów przysługiwał w wysokości stanowiącej iloczyn przejechanych kilometrów (w nin. sprawie 650 km) i stawki 0,8358 zł za 1 kilometr przebiegu pojazdu, co wyniosło 543 zł. Koszty przejazdu powiększone o zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i zwrot wpisu sądowego od skargi w kwocie 500 zł złożyły się na sumę kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, wynoszącą 1060 zł. Z tych względów oraz na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. Na marginesie trzeba zauważyć, że wstępne uwagi Sądu na temat maniery adresowania decyzji do pełnomocników, co w nin. sprawie odnosiło się do organu pierwszej instancji, nie mogły wywołać w nin. sprawie stosowania art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., gdyż w decyzji jedynie przedstawiono oznaczenia adresata (powinno być "odmawiam stronie", zaś dodatek "reprezentowanej przez pełnomocnika" jest zbędny i niekiedy szkodliwy, gdy organ zapomni wskazać strony, ale oczywiście umieszczanie na pierwszym planie osoby pełnomocnika stanowiło uchybienie procesowe, jednak nie mające istotnego znaczenia). Organ ten powinien jednak pamiętać, że pełnomocnik nie jest stroną (art. 107 § 1 k.p.a.). Niewątpliwie ponadto zmiana oceny prawnej takiej samej inwestycji tego samego inwestora w okresie kilku lat, wymagała pogłębionego uzasadnienia (art. 8 i art. 11 k.p.a.).