II SA/Rz 675/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Godlewski Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka /spr./ WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant specjalista Anna Zięba-Drymajło po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. sprawy ze skargi A. S.A. w [...] na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych -skargę oddala- II SA/Rz 675/17 UZASADNIENIE Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] prowadził postępowanie w sprawie robót budowlanych wykonanych przy wieży teleinformatycznej transmisji danych, zlokalizowanej na działce nr 4535/4 w Ł. W jego toku ustalono, że wieża ta – [....] została wybudowana na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...]. Rozstrzygnięcie to, decyzją Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [....] zostało uchylone w części dotyczącej budowy zewnętrznej instalacji energii elektrycznej i w tym zakresie Wojewoda umorzył postępowanie organu I instancji, w pozostałym zakresie decyzja organu I instancji została utrzymana w mocy. Z kolei decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] udzielił pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej wieży. Po przeprowadzeniu wymienionego na wstępie postępowania, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], działając na podstawie art. 104 i art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257) – dalej: "k.p.a." oraz art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 51 ust. 1 i 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.), umorzył w całości postępowanie w sprawie robót budowlanych wykonanych przy wieży teleinformatycznej transmisji danych, zlokalizowanej na działce nr 4535/4 w Ł. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ I instancji wskazał, że właścicielem działki, na której zainstalowano wieżę jest T. K., a inwestorami są [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] oraz [....] S.A. z siedzibą w [....]. Na podstawie uzyskanych od [....] sp. z o.o. informacji organ przyjął, że na wieży zamontowano na wysokości 33,30 m 3 anteny [...] o wysokości 2,35 m oraz antenę radioliniową o średnicy 0,3 m na wysokości 31,5 m. Z wyjaśnień [...] sp. z o.o. wynika również, że wykonano instalacje poziome elementów z rur stalowych mających stanowić konstrukcje wsporcze pod kolejne, mające być w przyszłości instalowane części składowe istniejącej instalacji radiokomunikacyjnej – LAN 3301. Z kolei [...] S.A. we wrześniu 2015 r. zainstalowała na wieży stację bazową telefonii komórkowej – do stalowej konstrukcji wieży zamontowano na wysokości 39 m 3 anteny sektorowe o wysokości 2,6 m oraz jedna antenę radioliniową o średnicy 0,6 m na wysokości 39,30 m. U podstawy wieży zamontowano szafy teletechniczne wraz z instalacją kablową i światłowodową. Do konstrukcji wieży na dwóch pierwszych skratowaniach od podstawy zamontowano dodatkowe ściągi poziome wykonane z rur stalowych połączonych opaskami do słupów i skartowań poprzez blachę węzłową. W ocenie organu nadzoru budowlanego, montaż anten i urządzeń nie wymagał uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, gdyż urządzenia te nie przekraczają 3 m wysokości (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane), zaś wieża nie znajduje się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków lub w obszarze Natura 2000 (art. 29 ust. 3 i 4 ustawy Prawo budowlane). Natomiast roboty budowlane związane ze wzmocnieniem wieży poprzez zamontowanie dodatkowych ściągów poziomych stanowią wprawdzie przebudowę obiektu, a zatem przed ich wykonaniem inwestor winien uzyskać pozwolenie na budowę, niemniej w ocenie organu nadzoru, ich wykonanie nie budzi uzasadnionych wątpliwości, które wymagałby przedstawienia ekspertyzy biegłego na okoliczność ich wykonania lub władczej ingerencji organu w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem. W konsekwencji oznacza to, że postępowanie uznać należało za bezprzedmiotowe, co z kolei obligowało do wydania decyzji o jego umorzeniu w całości. Odwołanie od tej decyzji wniosło Stowarzyszenie "[...]" z/s w [...]. Zdaniem Stowarzyszenia organ wydał decyzję na podstawie wadliwie ustalonego stanu faktycznego sprawy. Organ w sposób nieobiektywny, gdyż opierając się jedynie na stanowisku inwestorów przyjął, że zrealizowana inwestycja nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, a w konsekwencji, że jej realizacja nie wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie ustalono natomiast zasięgu występowania pól elektromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych z uwzględnieniem kumulacji pola oraz zjawiska odbić oraz parametrów technicznych inwestycji. Błędnie również przyjęto, że w sprawie nie znajduje zastosowania procedura naprawcza, o której mowa w art. 48 ustawy Prawo budowlane, gdyż samo pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na użytkowanie nie zostało wydane dla konkretnych parametrów anten i tym samym, że decyzje te są nieistotne dla rozpatrzenia opisywanej sprawy. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB) decyzją z dnia [....] kwietnia 2017 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił w całości opisaną wyżej decyzję organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Podzielając stanowisko Stowarzyszenia, organ odwoławczy podniósł, że organ I instancji nie dokonał prawidłowo niezbędnych ustaleń w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego oraz nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Zdaniem WINB nieuzasadnione jest twierdzenie organu I instancji, że zakres robót, który doprowadził do powstania obiektu w obecnej formie, nie wymagał żadnej zgody organu architektoniczno – budowlanego. Organ I instancji skupił się w swoich rozważaniach wyłącznie na montażu anten i dodatkowych ściągów poziomych, pomijając całkowicie okoliczność montażu dodatkowych szaf wraz z instalacją kablową oraz kwestię sumowania pół promieniowania, a co za tym idzie, uwzględnienia ilości anten, ich mocy oraz azymutów. Istotne jest też, że organ I instancji powołał się na dokumentację dotyczącą kwalifikacji przedsięwzięcia, sporządzoną odrębnie dla dwóch operatorów sieci telefonii komórkowej, nie poddając jednak kontroli organu tych dokumentów, będących w istocie dowodami w sprawie. W ocenie organu odwoławczego, dopiero dokładnie wyjaśnienie tych okoliczności pozwoli na prawidłowe zakwalifikowanie wykonanych robót budowlanych, a tym samym na wdrożenie ewentualnego postępowania legalizacyjnego. Nie jest bowiem wykluczone, że w opisywanej sprawie zachodzi rozbudowa obiektu stanowiącego jedną całość wraz z instalacjami i urządzeniami. Jeżeli wykonany zakres robót powiększył obszar oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, w ten sposób, że inwestycja stanowiłaby przedsięwzięcia mogące zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, to niewątpliwie wykonane roboty budowlane należałoby zakwalifikować jako rozbudowę obiektu, wymagającą uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożonej na tę decyzję, [...] S.A. z/s w [...] wniosła o jej uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła: 1. "naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a." poprzez jego zastosowanie, podczas gdy zakres robót, który doprowadził do powstania obiektu – wieży zlokalizowanej na działce nr 4535/4 w Ł. w obecnej formie, nie wymagał żadnej zgody organu architektoniczno – budowlanego, wobec czego nie jest konieczne prowadzenie dalszego postępowania administracyjnego w tej sprawie; 2. naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, poprzez: - dowolne ustalenie, że konieczne jest uzupełnienie postępowania o kwestie sumowania pól promieniowania, a co za tym idzie uwzględnienie ilości anten, ich mocy i azymutów, oraz pominięcie dowodu z kwalifikacji przedsięwzięcia sporządzonej prze operatorów sieci telefonii komórkowej, - dowolne ustalenie, że w opisywanej sprawie doszło do powiększenia obszaru oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko; 3. błędną wykładnię art. 28 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że nie znajduje on zastosowania w opisywanej sprawie; 4. błędną wykładnię § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 71), co do kwalifikacji przedsięwzięcia, mając na względzie, że nie miało miejsca powiększenie obszaru oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, w ten sposób, że sporna inwestycja stanowiłaby przedsięwzięcie mogące zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas zajęte stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności organów administracji publicznej. Co do zasady kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Uwzględnienie skargi skutkujące wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji lub postanowienia z obrotu prawnego w ramach sądowej kontroli może nastąpić wyłącznie przy spełnieniu warunków określonych w art. 145 § 1 P.p.s.a. Przepis ten obliguje Sąd do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub gdy zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności wymienione w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach. Dokonując takiej kontroli w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja wskazanych wyżej wad i uchybień nie zawiera. Decyzją tą, wydaną w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] umarzającą postępowanie w sprawie robót budowlanych wykonanych przy wieży teleinformatycznej transmisji danych i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Ten rodzaj rozstrzygnięcia organu odwoławczego nazywany jest decyzją kasacyjną i dopuszczalny jest wyjątkowo, stanowi bowiem odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W orzecznictwie podkreśla się, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, bowiem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 25.05.1983 r. II SA 403/83 - ONSA 1983/1/38, wyrok NSA z dnia 29.04.1998 r. I SA/Łd 166/97). Decyzję tego rodzaju organ odwoławczy może podjąć w sytuacji, gdy organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 136 k.p.a. Zgodnie z art. 136 k.p.a. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. W świetle powyższych uwag rozpoznając skargę na decyzję kasacyjną z art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zobligowany jest do dokonania oceny, czy zaskarżona decyzja nie narusza zasady dwuinstancyjności, czyli czy postępowanie organu I instancji było faktycznie dotknięte takimi wadami, które skutkować musiały ponownym jego przeprowadzeniem w całości lub w znacznej części. Oceniając zaskarżoną decyzję pod tym kątem Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w stopniu stanowiącym podstawę do jej uchylenia. Uzasadniając spełnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał na naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania – art. 7 i art. 77 k.p.a. i stwierdził, że organ ten nie dokonał prawidłowo niezbędnych ustaleń w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego oraz nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Kluczowa dla sprawy decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę wydana przez Wojewodę [...] w dniu [...] kwietnia 2015 r. dotyczyła budowy wieży teleinformatycznej transmisji danych wraz z systemem antenowym, szafami teletechnicznymi i budowy ogrodzenia na działce nr 4535/4 w Ł. Projekt techniczno-budowlany przewidywał wieżę kratową o wysokości całkowitej 44,05 m, 4 anteny nadawczo-odbiorcze typ Arka DUal 5g-17S Technologic 5 GHz17 dB zawieszone na wysokości 38 m n.p.t. oraz antenę radioliniową typ DishEter MIMO 23, zawieszoną na wysokości 35,0 m n.p.t., 2 szafy teletechniczne posadowione u podstawy wieży na płytach fundamentowych oraz fundament rezerwowy. Zaprojektowano anteny nadawczo-odbiorcze o wym. 550 mm x 175 mm, pracujące w częstotliwości 5,15 GHz do 5,17 GHz, skierowane na azymuty 20°, 110°, 200° i 290° i antenę radioliniową ø 360 mm pracującą w częstotliwości 4,9 GHz do 6,2 GHz, skierowaną na azymut 10°±40°. Parametry pracy anten wskazywały, że projektowana inwestycja nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, co skutkowało brakiem potrzeby przedłożenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. WINB w zaskarżonej decyzji wskazał też, że na użytkowanie ww. inwestycji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] udzielił pozwolenia decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., której wydanie poprzedziła obowiązkowa kontrola potwierdzająca zgodność wybudowanego obiektu z projektem i warunkami pozwolenia na budowę. Obecnie, jak wynika z przeprowadzonej przez organ I instancji kontroli, na wieży znajduje się 6 anten nadawczo – odbiorczych i 2 anteny radioliniowe, dodatkowe ściągi poziome wykonane z rur stalowych połączonych opaskami do słupów i skartowań oraz 4 szafy teletechniczne wraz z instalacją kablową i światłowodową. Już ta okoliczność wskazuje na rozbudowę stacji bazowej. Inwestor dokonał jednak jednocześnie także przebudowy tej stacji poprzez wykonanie 2 nowych szaf teletechnicznych oraz zmianę parametrów zrealizowanego przedsięwzięcia –zmianę urządzeń emitujących pole elektromagnetyczne, tj. zamontowanie dodatkowych anten sektorowych. Organ odwoławczy podniósł, że okoliczność ta wymaga dodatkowego wyjaśnienia w zakresie sumowania pól promieniowania, która to kwestia pozwoli dopiero na prawidłowe zakwalifikowanie wykonanych robót budowlanych. W takich okolicznościach zachodzi automatycznie konieczność dokonania ponownej oceny czy przedsięwzięcie jest czy nie jest zaliczane do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 .04.2010 r. sygn. akt II OSK 1598/09). Stanowisko Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego jest słuszne. Na przedmiotowej stacji bazowej dokonano także montażu dodatkowego wyposażenia wraz z dodatkowym kontenerem, a tym samym doszło nie tylko do montażu na istniejącym maszcie nowych anten, ale także, na przebudowie instalacji wewnętrznych stanowiących część obiektu budowlanego. W rezultacie prace te doprowadziły do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu i z takim stanowiskiem organu odwoławczego należy się zgodzić. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane – przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość, ilość kondygnacji. Jeżeli natomiast wykonany zakres robót powiększył obszar oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, w ten sposób, że inwestycja stanowiłaby przedsięwzięcia mogące zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, to niewątpliwie wykonane roboty budowlane należałoby zakwalifikować jako rozbudowę obiektu, wymagającą uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Należy przy tym podkreślić, że wbrew twierdzeniom skargi organ nie przesądził o powiększeniu się obszaru oddziaływania przedsięwzięcia, a jedynie uznał za konieczne wyjaśnienie tej kwestii. Nie można także uznać za uzasadniony zarzutu skargi pominięcia dowodu "z kwalifikacji przedsięwzięcia sporządzonej przez operatorów sieci komórkowej". Dowody te nie zostały przez organ II instancji "zdyskwalifikowane", a jedynie organ ten zalecił ponowną ich analizę, ewentualnie uzupełnienie, w kontekście sumowania pół promieniowania elektromagnetycznego. Zasadnie zatem podkreślił organ odwoławczy, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest uzupełnienie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skoro zaś przedmiotowe postępowanie nie mogło być uzupełnione przez organ odwoławczy bez zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania i zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przynajmniej w znacznej części, to organ odwoławczy zobligowany był na mocy art. 138 § 2 k.p.a. wydać decyzję o charakterze kasacyjnym. Sąd wskazuje również na utrwalone poglądy orzecznictwa przyjmujące, że roboty budowlane polegające na wymianie i montażu nowych anten na istniejącym maszcie rurowym są rozbudową. "Rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na wymianie niektórych jej elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi i będą wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy – stanowi nowe przedsięwzięcie, wobec czego należy badać, czy jest ono zgodne z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie ma przy tym znaczenia, że nowe anteny umieszczone są na istniejącym już maszcie" (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16.09.2008 r., II OSK 1036/07 i z dnia 19.07.2012 roku, II OSK 630/11). W wyroku z dnia 26.01.2012 r., II OSK 2145/10 NSA przyjął zaś, że zmiana parametrów stacji telefonii komórkowej powinna być kwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlany. Z wszystkich tych względów, uznając, że zaskarżona decyzja prawa nie narusza, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę