I OSK 92/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk Sędziowie: Sędzia NSA Rafał Stasikowski Sędzia del. WSA Jolanta Górska (spr.) Protokolant asystent sędziego Inesa Wyrębkowska po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Prezesa Przedsiębiorstwa [...] Sp. z o.o. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt II SAB/Sz 84/17 w sprawie ze skargi A. J. na bezczynność Prezesa Przedsiębiorstwa [...] Sp. z o.o. w [...] w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt II SAB/Sz 84/17: I. stwierdził, że Prezes Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółki z o.o. w [...] dopuścił się bezczynności w zakresie załatwienia pkt 1 wniosku A. J. z dnia [...] grudnia 2016 r. o udostępnienie informacji publicznej i zobowiązał go do załatwienia wniosku w wyżej wskazanym zakresie w terminie 14 dni od doręczenia niniejszego wyroku wraz z aktami sprawy; II. stwierdził, że bezczynność, o której mowa w pkt I nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa; III. zasądził od Prezesa Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółki z o.o. w [...] na rzecz skarżącego A. J. kwotę 100 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wyrok ten wydany został w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: W dniu [...] grudnia 2016 r. A. J. zwrócił się do Prezesa Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółki z o.o. w [...] z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej w postaci: 1. kwoty wydatkowania z budżetu PGK na rzecz redakcji "[...]" lub "[...]" za umieszczane tam artykuły bądź reklamy, po pierwszym półroczu 2016 r. oraz 2. przedstawienia wykazu przedsięwzięć, które w 2015 i 2016 r. wsparło PGK w ramach sponsoringu. W odpowiedzi, w piśmie z dnia [...] grudnia 2016 r. wskazano, że informacje na temat wartości zleceń reklamy i promocji lokalnym firmom prowadzącym portale internetowe nie mogą zostać udostępnione, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm.). Z kolei, odnośnie do punktu 2 wniosku wskazano, że przygotowanie informacji zajmie więcej czasu, i zostanie ona udzielona do dnia [...] stycznia 2017 r. Podkreślono jednocześnie, że Spółka nie jest podmiotem zobowiązanym do udostępnienia informacji publicznej na gruncie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. W kolejnym piśmie z dnia [...] lipca 2017 r. przekazano skarżącemu wykaz przedsięwzięć, które w 2015 i 2016 r. wsparło finansowo Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w [...], podkreślając przy tym, że przedsiębiorstwo nie jest organem administracji a spółką prawa handlowego. Pismem z dnia [...] Iipca 2017 r. A. J. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na bezczynność Prezesa Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w [...] w zakresie rozpatrzenia pkt 1 wniosku z dnia [...] grudnia 2016 r. Skarżący zarzucił naruszenie art. 61 ust. 1 Konstytucji RP, art. 4 ust. 1 oraz art. 13 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przedsiębiorstwo, jako spółka prawa handlowego, nie jest podmiotem zobowiązanym do udostępnienia informacji w zakresie pkt 1 wniosku skarżącego oraz stwierdzenie, że wnioskowana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa przy braku wydania decyzji administracyjnej w tym zakresie. Z uwagi na powyższe skarżący wniósł o zobowiązanie Spółki do wykonania jego wniosku w terminie 14 dni od dnia doręczenia akt organowi i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Prezes Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółki z o.o. w [...] wniósł o umorzenie postępowania oraz odstąpienie od obciążenia Spółki kosztami postępowania wskazując, że w dniach [...] grudnia 2016 r. i [...] lipca 2017 r. Spółka udzieliła skarżącemu odpowiedzi na jego wniosek, a informacje na temat wartości zleceń reklamy i promocji lokalnym firmom prowadzącym portale internetowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym Spółka odmówiła udostępnienia informacji w tym zakresie. Podkreślił ponownie, że Spółka nie jest podmiotem zobowiązanym do udostępnienia informacji publicznej w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Spółka działa bowiem w warunkach konkurencji, wykonując w dużym zakresie działania komercyjne i nie powstała w celu wykonywania zadań publicznych. Poza tym, udziałowcami Spółki, oprócz gminy [...], jest jeszcze 20 osób fizycznych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w uwzględniającym skargę wyroku z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt II SAB/Sz 84/17, stwierdził, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w [...] powołane zostało przez władze samorządowe Gminy [...] w celu realizacji zadań gminy w zakresie gospodarki komunalnej szczegółowo określonych w dokumentach rejestracyjnych Spółki. Wprawdzie, udziałowcami Spółki są też inne podmioty, lecz udziały gminy są dominujące, zatem Spółka gospodaruje znaczną częścią mienia gminy i środków publicznych. Sąd podkreślił, że Konstytucja RP w art. 61 stanowi, iż obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa (ust. 1). Ograniczenie prawa, o którym mowa w ust. 1 i 2, może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa (ust. 3). Zgodnie z art. 1 tej ustawy, każda informacja o sprawach publicznym stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w ustawie. Krąg informacji, które ustawa, w ramach katalogu otwartego w szczególności uznaje za informację publiczną, określony został w przepisie art. 6 tej ustawy. Informacją publiczną jest zatem każda informacja wytworzona przez władze publiczne, przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz inne podmioty, które wykonują funkcje publiczne lub gospodarują mieniem publicznym, jak również informacje odnoszące się do wspomnianych władz, osób i innych podmiotów. Sąd wyjaśnił także, że pozostawanie w bezczynności przez podmiot obowiązany do udostępnienia informacji publicznej, oznacza niepodjęcie - w terminie wskazanym w art. 13 ustawy o dostępie do informacji publicznej - stosownych czynności. Bezczynność polega zatem na nieudostępnieniu informacji i na niewydaniu decyzji o odmowie jej udzielenia lub decyzji o umorzeniu postępowania, jak też niepoinformowaniu, że organ nie dysponuje żądaną informacją lub że żądana informacja nie ma charakteru informacji publicznej. Stan bezczynności ustępuje, gdy organ udostępni żądaną informację w zakresie i w formie wnioskowanej przez podmiot zainteresowany jej uzyskaniem. W rozpatrywanej sprawie, jak wskazał Sąd, organ faktycznie odmówił udzielenia informacji na pierwsze z zadanych przez skarżącego pytań, motywując to z jednej strony tajemnicą przedsiębiorstwa, a z drugiej – argumentując, że nie jest zobowiązany do udzielenia informacji jako nieobjęty zakresem przedmiotowym ustawy o dostępie do informacji publicznej. Stanowisko to jest zaś, jak ocenił Sąd, błędne. Przedsiębiorstwo, ze względu na wielkość udziałów gminy [...] jest bowiem spółką komunalną, gospodarującą mieniem gminy, zatem jest zobowiązane do udzielenia informacji publicznej w zakresie wydatkowania będących w jej zasobach środków finansowych. Czym innym jest odwołanie się do tajemnicy handlowej, której zakres określa art. 7 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Jednakże, właściwą formą realizacji tego uprawnienia podmiotu zobowiązanego do udzielania informacji publicznej jest wydanie decyzji o odmowie udostępnienia żądanej informacji. Decyzja taka podlega zaskarżeniu w trybie przepisów ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co umożliwia jej kontrolę pod względem zgodności z prawem. Niewydanie natomiast takiej decyzji w terminie określonym w art. 13 ustawy o dostępie do informacji publicznej jest równoznaczne z bezczynnością organu. Z uwagi na powyższe, Sąd stwierdził zaistnienie w niniejszej sprawie bezczynności organu i na podstawie art. 149 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zobowiązał organ do załatwienia wniosku skarżącego. Jednocześnie, na podstawie art. 149 § 1a tej ustawy Sąd orzekł, że bezczynność organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa, mając na uwadze, że organ niezwłocznie podjął działania w sprawie a bezczynność w tym zakresie wynikała z błędnej interpretacji przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w [...] wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości i domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych. Skargę kasacyjną oparto na określonej w art. 174 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podstawie naruszenia prawa materialnego tj. art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej, poprzez niezasadne uznanie, że przedsiębiorstwo jest zobowiązane do udzielenia informacji publicznej albowiem większościowym wspólnikiem Spółki jest gmina [...] i Spółka powołana została w celu realizacji zadań z zakresu użyteczności publicznej, pomimo że powyższy przepis dotyczy osoby prawnej, która posiada pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów a zatem decydujące znaczenie do oceny prawnej czy dany podmiot jest zobowiązany do udzielania informacji publicznej nie ma kwestia wielkości udziałów jednostki samorządu w majątku Spółki, lecz udział w rynku właściwym, o którym mowa w art. 4 pkt 9 powyższej ustawy. Okoliczność ta powinna być przedmiotem badania w toku postępowania sądowego. Skoro zaś Sąd I instancji nie odniósł się do zapisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w kontekście dominacji Spółki w rynku właściwym a powyższej okoliczności nie wykazał również A. J., to uznać należy, że sprawa nie została rozpoznana co do istoty. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) - zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej wyznaczonymi wskazanymi podstawami. Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając wniesioną w niniejszej sprawie skargę kasacyjną, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw. Zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty nie pozwalają na skuteczne zakwestionowanie ustaleń oraz oceny dokonanej przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji, który uznał, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w [...] jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej, a tym samym jest podmiotem zobowiązanym do udostępniania informacji publicznej. Przepis art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej stanowi, że obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności podmioty reprezentujące inne osoby lub jednostki organizacyjne, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym, oraz osoby prawne, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów. Z powołanego przepisu wynika zatem, że zobowiązane do udostępnienia informacji publicznej są w szczególności podmioty, które wykonują zadania publiczne, jak również osoby prawne, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów. Podkreślić przy tym należy, że spełnienie choćby jednej z wymienionych w tym przepisie przesłanek wyznacza podmiot zobowiązany do udostępnienia informacji publicznej. Jak prawidłowo ustalił Sąd I instancji, co zresztą nie było kwestionowane w skardze kasacyjnej, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w [...] jest zaś podmiotem wykonującym zadania publiczne. Zgodnie bowiem z treścią art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r., poz. 1579 ze zm.) zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy a zadania te obejmują m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Ze znajdującego się w aktach sprawy odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wynika przy tym, że przedmiot przeważającej działalności Spółki stanowi: pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody. Przedmiotem pozostałej działalności jest natomiast między innymi: odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, a także wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych. Określone w art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zadania własne gminy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych są zaś zadaniami użyteczności publicznej. Z powyższego wynika zatem, że przedmiotem działalności Spółki są zadania z zakresu użyteczności publicznej, a więc zadania publiczne. Już tylko powyższa okoliczność świadczy o tym, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w [...] jest podmiotem zobowiązanym do udostępnienia informacji publicznej. Z niekwestionowanych ustaleń Sądu I instancji wynika nadto, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w [...] jest jednocześnie osobą prawną, w której Gmina [...] ma pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej wymaga bowiem, aby to Skarb Państwa, jednostka samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego miała w osobie prawnej pozycję dominującą, a nie, jak błędnie twierdzi skarżąca kasacyjnie Spółka, taką pozycję na rynku. Dlatego też, zawarta w art. 4 pkt 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2017 r., poz. 229) definicja pozycji dominującej, zgodnie z którą jest to pozycja przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%, nie ma zastosowania do odkodowywania osoby prawnej, w której Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego ma pozycję dominującą. Definicja zawarta w art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów odnosi się do pozycji przedsiębiorcy na rynku, w związku z czym nie jest adekwatna do przedmiotu regulacji art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej (zob. wyrok NSA z dnia 27 lipca 2018 r., sygn. akt I OSK 2205/16; wyrok NSA z dnia 29 listopada 2018 r., sygn. akt I OSK 249/17 – dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). W związku z tym wskazuje się, że słuszniejsze byłoby korzystanie z zawartej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów definicji "przedsiębiorcy dominującego" (por. B. Wilk, Spółka handlowa jako podmiot zobowiązany do udostępnienia informacji publicznych, Rejent 2015, nr 8, s. 113-114). Zgodnie zaś z treścią art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedsiębiorcą dominującym jest zaś przedsiębiorca, który posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad innym przedsiębiorcą. Stosownie przy tym do treści art. 4 pkt 4 tej ustawy przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Z konstrukcji definicji przedsiębiorcy dominującego wynika normatywne powiązanie terminów "przedsiębiorca dominujący" oraz "kontrola", co odpowiada ekonomicznej rzeczywistości, tj. merytorycznemu związkowi, jaki występuje pomiędzy tymi pojęciami. Stosunek dominacji jednego przedsiębiorcy wobec innego (lub większej liczby innych przedsiębiorców) zachodził więc będzie zawsze wtedy, kiedy ten pierwszy przedsiębiorca posiada kontrolę nad tym drugim przedsiębiorcą (zob. K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014 r.). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ulega wątpliwości, że przepis art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej wiąże pozycję dominującą Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego ze strukturą kapitałową spółki, a nie z rynkiem, na którym spółka działa. Odesłanie do rozumienia pozycji dominującej w świetle przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów oznacza jedynie ustalenie wielkości udziałów wskazanych podmiotów w spółce, która skutkuje uznaniem tych podmiotów za posiadające pozycję dominującą w takiej spółce. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że odesłanie do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należy rozumieć jako domniemanie, że podmioty te mają w osobie prawnej pozycję dominującą, gdy ich udział przekracza 40% (zob. wyrok NSA z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt I OSK 1603/14; wyrok NSA z dnia 29 listopada 2018 r., sygn. akt I OSK 248/17; wyrok NSA z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt I OSK 1603/14 – dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z informacją zawartą w odpisie z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Gmina [...] posiada w Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w [...] udziały o łącznej wartości [...] zł w kapitale zakładowym wynoszącym [...] zł, co niewątpliwie stanowi ponad 40% wszystkich udziałów. Tym samym gmina ma pozycję dominującą w Spółce i to niezależnie od tego, że oprócz gminy udziałowcami jest jeszcze [...] osób fizycznych, jak wskazała skarżąca kasacyjnie. Z uwagi na powyższe, zarzut skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej, nie zasługiwał na uwzględnienie. Dlatego też, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o oddaleniu wniesionej w niniejszej sprawie skargi kasacyjnej na podstawie art. 184 p.p.s.a.