II SA/Gd 751/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Górska po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2017 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu A Spółki Akcyjnej z siedzibą w G. od decyzji Wojewody z dnia 30 czerwca 2017 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego A Spółki Akcyjnej z siedzibą w G. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem niniejszej sprawy jest sprzeciw A. od decyzji Wojewody z dnia 30 czerwca 2017 r., nr [..], którą uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia 15 listopada 2016 r., zmieniającą decyzję tegoż organu z dnia 27 lipca 2010 r. oraz zatwierdzająca projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr [..] z garażem wielostanowiskowym, instalacjami wewnętrznymi, parkingiem naziemnym w granicach działek nr [..] i obr. [..] przy ul. S. w G. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ nadzoru budowlanego I instancji. Zaskarżoną decyzję podjęto w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Wnioskiem z 9 września 2016 r. skarżąca wniosła o udzielenie pozwolenia na budowę w oparciu o projekt budowlany zamienny. Prezydent Miasta pismem z 14 września 2016 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania. W piśmie z dnia 3 października 20156 r. B. wniosła zastrzeżenia do projektowanej inwestycji, do których odniósł się inwestor w piśmie z dnia 20 października 2016 r. Postanowieniem z dnia 8 listopada 2016 r, organ nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia złożonego projektu budowanego w zakresie wskazanych nieprawidłowości, które zostały usunięte w dniach 10 i 14 listopada 2016 r. Po rozpatrzeniu sprawy, Prezydent Miasta, decyzją z 15 listopada 2016 r., zmienił własną decyzję z dnia 27 lipca 2010 r., zmienioną już wcześniej decyzją z 14 lipca 2014 r., i w oparciu o projekt zamienny udzielił inwestorowi pozwolenia na budowę. Odwołanie od powyższej decyzji do Wojewody wniosła B. Wojewoda, przystępując do rozpoznania sprawy, przywołał art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane stanowiący, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska; zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, a także kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2, pkt 6. W przypadku stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego). Z kolei w przypadku spełnienia wszystkich wymagań określonych w ust. 1 oraz art. 32 ust. 4 właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy stwierdził, że na terenie planowanej inwestycji obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzony uchwałą Rady Miasta z dnia 28 lutego 2008 r., nr XX/480/08 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..]. Przeprowadzona przez organ odwoławczy analiza projektu zagospodarowania terenu, zarówno części rysunkowej, jak i opisowej wykazała, że projekt, wbrew ustaleniom organu I instancji, narusza przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dotyczące wysokości zabudowy, która powinna być mierzona od naturalnej warstwicy terenu w najniższym punkcie obrysu budynku. Inwestor natomiast podniósł teren na całej długości o ponad 2 m, tworząc skarpę. W związku z tym wysokość budynku przekracza określone w planie maksymalne 21 m, jako że wynosi 23,62 m.n.p. Jednocześnie takie podniesienie terenu skutkuje zmianą naturalnego spływu wód opadowych, które przy braku zapewnienia prawidłowego odwodnienia spłyną na działkę odwołującej się Spółki. Z projektu wynika, że nie zastosowano dodatkowych rozwiązań zapobiegających przedostawaniu się wód na działkę odwołującej się. Ponadto dokumentacja projektowa nie zawiera niezbędnej analizy przesłaniania i nasłonecznienia, co stanowi o braku kompletności projektu i uniemożliwia dokonanie weryfikacji zgodności projektu budowlanego z wymaganiami określonymi w § 13 i § 60 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie o warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wreszcie, wskazał Wojewoda, że zaprojektowana hala garażowa, która została oskarpowana, nie może zostać uznana za podziemną część budynku, gdyż nie znajduje się całkowicie poniżej naturalnego poziomu otaczającego terenu. To zaś powoduje konieczność zachowania wymaganej przepisami odległości 3 m od granicy z działką, jednakże wymóg ten nie został zachowany. Wojewoda stwierdził także nieprawidłowość w zakresie sporządzenia uzasadnienia decyzji, co naruszało art. 107 Kpa. Nie wynika bowiem z niego aby organ dokonał sporządzenia zgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, przepisami Prawa budowlanego, w tym rozporządzeniem o warunkach technicznych. Uznając, że zakres postępowania wyjaśniającego przekracza granice wyznaczone przez art. 136 Kpa, co spowodowałoby naruszenie art. 15 Kpa, konieczne zatem było przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji i dlatego organ orzekł na podstawie art. 138 § 2 Kpa. W sprzeciwie od decyzji inwestor – A. - wniósł o jej uchylenie, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1, 11, 77 § 1 i § 4 Kpa, a także art. 107 § 1, 2 i 3 Kpa przez wydanie decyzji bez ustalenia pełnego stanu faktycznego, pominięcie dowodów przedstawionych przez skarżącego, pominięcie twierdzeń skarżącego i nieustosunkowanie się do podnoszonych przez niego okoliczności, zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, prowadzące do dowolnego i nie popartego dowodami stanowiska organu odwoławczego. Skarżący podniósł, że wraz pismem z dnia 14 stycznia 2017 r. złożył szczegółowe wyjaśnienia projektanta z dnia 10 stycznia 2017 r. do zarzutów odwołania, do których w ogóle nie odniósł się Wojewoda w zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Rozpoznając wniesiony sprzeciw Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji wyjaśnić należy, że decyzja ta została wydana na podstawie 138 § 2 Kpa. Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369; zwanej dalej "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W niniejszej sprawie skarżący wniósł sprzeciw po terminie z uwagi na pouczenie go przez organ w zaskarżonej decyzji o prawie wniesienia skargi, stąd też sprzeciw ten został odrzucony postanowieniem z dnia 25 września 2017 r. Następnie zaś, na wniosek skarżącego, prawomocnym postanowieniem z dnia 20 października 2017 r. Sąd przywrócił termin do wniesienia sprzeciwu. W sprawie istotne znaczenie ma zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 Kpa, który został określony został w art. 64e p.p.s.a. Z przepisu tego wynika bowiem, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny. Innymi słowy, instytucja sprzeciwu służy jedynie skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu drugiej instancji została oparta na przesłankach jej wydania określonych w art. 138 § 2 Kpa (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 649/17, Lex nr 2341954). Sąd nie ma natomiast podstaw prawnych, aby - kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie - odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w skardze. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji. Instytucja sprzeciwu służy zatem wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 Kpa. Zgodnie natomiast z treścią art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z powyższego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 Kpa - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 Kpa, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu I instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622). Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest bowiem dopuszczony tylko wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2653/14; z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2958/14; http://cbois.nsa.gov.pl). Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/GI 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., l SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 Kpa pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 Kpa (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, póz. 88) - (por. powołany wcześniej komentarz teza 18). Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej decyzji, stwierdzić należy, że wskazane przez organ okoliczności nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 Kpa. Materialnoprawną podstawę kontrolowanego aktu stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm., dalej: Prawo budowlane). Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Postępowanie z wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego ma na celu rozstrzygnięcie czy inwestycja może być zrealizowana w sposób przedstawiony w projekcie budowlanym. W niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że wszystkie wymagania zostały spełnione i uwzględnił wniosek skarżącego, udzielając mu pozwolenia na budowę w oparciu o projekt budowlany zamienny. Z uzasadnienia zaskarżonej sprzeciwem decyzji wynika natomiast, że organ odwoławczy dokonał odmiennej niż organ pierwszej instancji oceny zawartego w aktach materiału dowodowego, w szczególności w zakresie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, stwierdzając istotną niezgodność w tym zakresie. Nadto organ odwoławczy stwierdził niezgodność projektu zagospodarowania z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Wszystkie te stwierdzenia zostały zakwestionowane w sprzeciwie. Co więcej, inwestor odniósł się do zarzutów odwołania, składając pismo z dnia 14 stycznia 2017 r., do którego dołączył wyjaśnienia projektanta z dnia 10 stycznia 2017 r. Jednakże, jak zasadnie zarzucił skarżący w sprzeciwie, do tychże wyjaśnień organ odwoławczy w ogóle nie odniósł w zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu nie zachodziły podstawy do przekazania sprawy do rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, jako że organ odwoławczy sam mógł orzec co do istoty sprawy. Przede wszystkim nie można uznać, że ewentualne zobowiązanie inwestora do doprowadzenia projektu do stanu zgodnego z prawem na etapie postępowania odwoławczego przekracza zakres uzupełniającego postepowania dowodowego. Jeśli zatem zachodzi taka konieczność, to może to uczynić również organ odwoławczy, a weryfikacja przez sąd takiego postępowania będzie możliwa po wniesieniu skargi na merytoryczne rozstrzygniecie organu odwoławczego. Natomiast zobowiązanie organu I instancji do dokonania oceny przedstawionego projektu, negatywnie już ocenionego przez organ odwoławczy, świadczyć może o uchylenie się przez organ odwoławczy od powtórnego merytorycznego orzeczenia w przedmiocie wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę. W ocenie Sądu, uzasadniony jest zatem zawarty w sprzeciwie zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 2 Kpa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem stanowisko organu odwoławczego co do uchylenia decyzji organu I instancji nie może zostać uznane za prawidłowe. Zdaniem Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie uzasadnia stwierdzenia, naruszających przepisy postępowania, wadliwości lub braków w postępowaniu dowodowym w trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego w rozmiarze przekraczającym wynikające z art. 136 Kpa możliwości. A skoro tak, to przeprowadzenie postępowania przez organ odwoławczy nie będzie naruszać zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Istniejące wątpliwości były usuwalne w ramach postępowania wyjaśniającego, jakie mógł i powinien był samodzielnie przeprowadzić organ II instancji. Z uwagi na wskazane wyżej istotne naruszenie przepisu art. 138 § 2 Kpa Sąd uwzględnił sprzeciw i uchylił zaskarżoną decyzję w całości na podstawie art. 151a § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł natomiast na podstawie art. 200 p.p.s.a. Z uwagi na uwzględnienie skargi sprawa będzie ponownie rozpatrywana przez organ odwoławczy, który - stosownie do art. 153 p.p.s.a. - uwzględni przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu ocenę prawną. Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d p.p.s.a.