III SA/Kr 1553/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Barbara Pasternak Protokolant sekretarz sądowy Honorata Kuźmicka-Wełna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi M. U. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej M. U. kwotę 200,00 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną przez M. U. (dalej skarżąca) decyzją z dnia 14 listopada 2017 r. nr [...], Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1938, zwanej dalej ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), oddalił odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna. Powyższa decyzja został wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia działając na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ogłosił postępowanie nr [...], prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na okres od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 czerwca 2022 r. W ww. ogłoszeniu podano wartość zamówienia na kwotę nie większą niż 61 569, 90 zł na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 października 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r. oraz maksymalna liczbę umów (tj. maksymalną liczbę odrębnie ocenianych miejsc udzielania świadczeń) w wymiarze: 1. W postępowaniu złożono 2 oferty. Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu 29 września 2017 r. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została opublikowana na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca wniosła odwołanie, zarzucaj w nim: - niedopełnienie obowiązku przez (...) Komisję nr [...] oraz nr [...] jako organu państwowego w zakresie prawidłowego dysponowania środkami publicznymi przez nie przeprowadzenie obowiązkowej kontroli oferenta – A Sp. z o. o., [...], tj. nie przeprowadzenia weryfikacji danych szczegółowych zawartych zarówno w formularzu ofertowym do postępowania nr: [...], jak i w formularzu ofertowym do postępowania nr: [...], sprawdzenia pomieszczeń a zwłaszcza urządzeń do hydroterapii, potwierdzającej spełnienie wymogów określonych w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1522 ze zm.) a także wymagań dot. personelu a zwłaszcza specjalisty w dziedzinie fizjoterapii z co najmniej 3 - letnim doświadczeniem do czego obligowały organ pytania ankietowe nr 1.5.1.1., 1.2.1 o których mowa w art.4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty i art. 13 ust. 1 pkt. 5 lit. b i c tej ustawy zgodnie z zał. Nr 1 do ww. rozporządzenia. Zgodnie z pouczeniem uzasadniającym odrzucenie oferty nr [...] z dnia 28 sierpnia 2017 r., organ nie dopełnił czynności formalno - prawnych kontroli w miejscu udzielania świadczeń przez A Sp. z o.o., [...], do czego był zobligowany § 5 w zw. z § 9 Zarządzenia Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.), tj. szczegółowej weryfikacji ww. oferenta obowiązanego do przygotowania i złożenia oferty spełniającej warunki zawierania umów, zgodnie z przepisami ww. zarządzenia oraz wymaganiami określonymi m.in.. w ogłoszeniu o postępowaniu a dotyczącymi - lokalu i pomieszczeń oraz sprzętu i aparatury zgodnie z danymi przedstawionymi w ofercie oraz oświadczeniach zgodnie ze stanem prawnym i faktycznym na dzień złożenia oferty. - naruszenie przepisów art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez nierówne traktowanie oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, przez zastosowanie kryterium ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie kryterium kontynuacji świadczeń, które jest sprzeczne zarówno z nałożonym na Fundusz w art. 134 ust. 1 ustawy obowiązkiem zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. - uniemożliwienie oferentowi realizacji świadczeń opieki w przedmiotowym zakresie w ramach posiadanych zasobów, tj. specjalistycznej i nowoczesnej bazy oraz sprzętu do rehabilitacji - tj. A - zestawu do biostymulacji laserowej P, B - Lampy terapeutycznej L, C - U z pełnym osprzętem, D - Wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych, E - Zestawu do elektroterapii z osprzętem E, F - Zestawu do kriostymulacji parami azotu, G - Zestawu do ultradźwięków S, H - Zestawu do magnetoterapii M, 1-5 stołów zabiegowych oraz 2 stołów do ćwiczeń manualnych\a także wyspecjalizowanej kadry z ponad 3 i 10 – letnim stażem pracy w zawodzie fizjoterapeuty wraz ze specjalistą w dziedzinie fizjoterapii z ponad 10 - letnim doświadczeniem w lecznictwie stacjonarnym, a przede wszystkim odrzucenia przez Komisję Nr [...] oferty cenowej oraz dostępności świadczenia usług, co świadczy o braku rzetelności i braku poczucia odpowiedzialności jako urzędników Państwowych w zakresie dysponowania środkami publicznymi co jednoznacznie stanowi sprzeniewierzanie się dobru i interesowi pacjenta. Jednocześnie skarżąca wniosła o: udostępnienie do wglądu całości dokumentacji ofert złożonych przez A Sp. z o.o. w postępowaniach nr: [...], [...] a także o uwzględnienie odwołania i przeprowadzenie z nim na podstawie art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych postępowania w trybie rokowań. W dniu 7 listopada 2017 r. skarżąca po przekazaniu ww. dokumentacji z wniosku z dnia 20 października złożyła pismo zatytułowane "zarzuty formalne" w którym stwierdziła, że organ wydał jedynie "cząstkowe nieponumerowane i "wolno-fruwające" skopiowane karty prawdopodobnie z postępowania nr: [...] - bez pisma przewodniego - które uprawdopodobniłoby oznaczenie przedmiotowego odwołania tj. sygnaturę/znak sprawy a także wiarygodność, że wydane kserokopie dokumentów dotyczą odwołania. Powyższe, w ocenie skarżącej, jednoznacznie stanowi uchybienie formalne w prowadzonym postępowaniu odwoławczym a także może stanowić uzasadnione podejrzenie fałszowania dokumentacji postępowania nr: [...]. W dniu 14 listopada 2017 r. do OW NFZ, wpłynęło kolejne pismo datowane na 8 listopada 2017 r. zatytułowane "skarga", w którym skarżąca wskazuje, że "po dokładnej analizie wydanych materiałów (...) w dniu 07.11.2017 r. stwierdzam, że wydane karty nie są zgodne z 'protokołem przekazania' z dnia 07.11.2017 r., gdyż oszukano mnie poprzez nieprawidłowe wydanie podwójnej kopii żal. nr 27.. natomiast nie wydano stronie odwołującej się w dniu 07.11. 2017 r. wraz z protokołem-zawnioskowanego przez stronę odwołującą pod nr 26 pisma z dnia 19.10.20 17 r., tj. - pisma z dnia 26 września 2017 r., znale [...] - skierowanego przez Komisję konkursową nr [...] do Sp. z. o. o. A S. Powyższe stanowi uchybienie formalne w prowadzonym postępowaniu odwoławczym a także może stanowić uzasadnione podejrzenie fałszowania dokumentacji postępowania nr: [...]". W efekcie dokonania oceny zasadności zarzutów postawionych w odwołaniu oraz w treści powyższych pism, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 14 listopada 2017 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ w pierwszej kolejności opisał dotychczasowy przebieg postępowania. Jak wyjaśnił, w dniu 5 września 2017 r. ogłoszono przedmiotowe postępowanie konkursowe prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze: W, na okres: od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 czerwca 2022 r. W ogłoszeniu postępowania zostały wskazane akty prawne, które zawierały m.in. wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, w odniesieniu do oferentów przystępujących do postępowania, a także stanowiły formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty, a oferentami byli: skarżąca oraz A Sp. z o.o. z siedzibą w S. W trakcie oceny formalnej ofert Komisja konkursowa nie wzywała żadnego oferenta do usunięcia braków formalnych. W części jawnej Komisja konkursowa dokonała oceny formalnoprawnej złożonych ofert. W częściach: jawnej oraz niejawnej nie została odrzucona żadna oferta. Do części niejawnej postępowania zostali zakwalifikowani wszyscy oferenci. Organ wyjaśnił, że ocena ofert w przedmiotowym postępowaniu została dokonana w oparciu o rozporządzenie Ministra Zdrowa z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 24 września 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1522 ze zm.). Dyrektor wskazał, że po przeprowadzonych negocjacjach Komisja konkursowa wygenerowała ranking końcowy przy wsparciu systemu informatycznego, w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z punktacją malejącą. Bazę danych systemu tworzyły przesłane w formie elektronicznej zapytania ofertowe przekazane przez oferentów, ankiety i wyniki przeprowadzonych negocjacji. Wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z rankingu końcowego, zgodnie z treścią ogłoszenia o postępowaniu konkursowym. Po analizie złożonej dokumentacji, wyjaśnieniach, negocjacjach oraz przeprowadzonym rankingu końcowym Komisja konkursowa wybrała zgodnie z rozstrzygnięciem 1 ofertę, o najwyższej łącznej ocenie punktowej tj.: A Sp. z o.o. z siedzibą w S, celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiotowym rodzaju i zakresie. W rankingu tym oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Organ podkreślił, że protokół końcowy z negocjacji określa ostateczne stanowiska stron, ale dopiero uzgodnienie końcowych stanowisk ze wszystkimi oferentami, zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, stanowi podstawę do sporządzenia rankingu końcowego, którego to wyniki wprost przekładają się na ilość wybranych oferentów i stanowią podstawę do zawarcia umów. W tym miejscu organ wskazał na ranking końcowy z podziałem na poszczególne części oceny oferty. Jak wyjaśnił, komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały tym samym zasadom i jednolitym kryteriom oceny. Ostatecznie ocena oferty była generowana przez system informatyczny wspomagający prace Komisji konkursowej, co gwarantowało zachowanie obiektywizmu w stosunku do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Wszystkie czynności weryfikacyjne oferty zostały opisane szczegółowo poprzez sporządzenie przez komisję konkursową protokołów oceny oferty pod względem spełnienia warunków formalno-prawnych. Jak wyjaśnił Dyrektor, oferta skarżącej spełniała wymagane warunki oraz została zaproszona do negocjacji. Natomiast po negocjacjach, które stanowią część niejawną postępowania, sporządzono ranking końcowy i oferta strony uplasowała się w rankingu końcowym na 2 pozycji, a do zawarcia umowy ww. postępowania wybrano 1 oferenta posiadającego potencjał wykonawczy, który pozwolił na wyczerpanie całej wartości ogłoszonego postępowania. Ogłoszenie o rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania ukazało się w dniu 29 września 2017 r. Oferta skarżącej nie znalazła się w rozstrzygnięciu konkursu. Kolejno organ odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu i w ww. pismach procesowych. W pierwszej kolejności Dyrektor podkreślił, że przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest postępowanie nr [...], a nie unieważnione w dniu 28 sierpnia 2017 r. na podstawie art. 150 pkt. 2 ust 2 ustawy postępowanie nr [...], dlatego też nie można rozpatrzyć zarzutów dotyczących protokołu wizytacji ponieważ zarzuty te dotyczą innego postępowania. Organ wskazał nadto, że sama skarżąca na etapie prowadzonego postępowania nr [...] nie wnosiła w tej kwestii żadnych zastrzeżeń, w szczególności w formie umotywowanego protestu przewidzianego art. 153 ustawy w terminie siedmiu dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności Nie mniej jednak w odpowiedzi na pismo z dnia 20 października 2017 r., stanowiące wniosek o udostępnienie informacji publicznej, Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia przekazał wnioskowaną informację w postaci kopi dokumentacji z postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert o nr [...] wraz ze zanonimizowaną ofertą, złożoną przez A Spółka z o.o. z siedzibą w S, w części nie zastrzeżonej przez oferenta w oświadczeniu zał. nr 8 Zarządzenia o zastrzeżeniu informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy. Ponadto zgodnie z art. 152 pkt. 2 ust 3 ustawy środki odwoławcze nie przysługują na m.in. unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Kolejno odnosząc się do zarzutów przedstawionych do przedmiotowego postępowania Dyrektor wskazał, że zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach. Dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów. Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów, były jawne i nie podlegały zmianie w toku trwania przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty strony, odbywała się o enumeratywnie określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie. Kryteria oceny były jednakowe dla wszystkich i przejrzyste. W przywołanym rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późniejszymi zmianami, wskazane zostało z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kryteriom oceny wiążą się określone ilości punktów. W toku postępowania Komisja konkursowa przeprowadziła badanie ofert, w tym oferty strony i ustaliła, że złożona oferta spełnia warunki wymagane od świadczeniodawców. Komisja konkursowa nie kwestionowała faktu spełniania warunków wymaganych zarówno co do posiadanego sprzętu jak i personelu udzielającego świadczeń. Zdaniem organu ocena ofert, w tym oferty skarżącej odbywała się poprzez określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie. Komisja konkursowa nie była zobowiązana do przeprowadzenia wizytacji miejsca udzielania świadczeń u oferenta - A Sp. z o.o. w W, ponieważ zgodnie z § 17 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U z 2014 r., poz. 1980 ze zm.) komisja może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa. Przepis ten formułuje zatem uprawnienie, a nie obowiązek, komisji konkursowej do przeprowadzenia kontroli. Jednocześnie - na etapie konkursu - w ocenie Komisji nie zaistniały przesłanki, które uzasadniałyby skierowanie wizytacji do wszystkich oferentów biorących udział w tym postępowaniu. Dyrektor podkreślił, że Komisja konkursowa potwierdzała prawdziwości odpowiedzi ankietowych oferentów m.in. poprzez wezwanie oferentów do przekazania dokumentów potwierdzających dane, uprawnienia zawodowe, wskazane kompetencje, doświadczenie, harmonogramu udzielania świadczeń oraz harmonogramu pracy personelu lub jego dostępności godzinowej. Oferenci także udokumentowali gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wymienionych w ofercie. Jednocześnie, ocena kwalifikacji, jak i przedstawionych harmonogramów wykazanego w ofercie personelu jest jednym z zadań komisji konkursowej i w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek nieprawidłowości oferenci wzywani byli do szczegółowych wyjaśnień. Ponadto na podstawie zastrzeżenia zawartego w § 17 ust. 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.) Komisja konkursowa zawnioskowała do Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia o odstąpienie od procedury przeprowadzenia weryfikacji u oferentów w miejscu udzielania świadczeń, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem w zakresie, na który została złożona oferta. Dyrektor NFZ wyraził zgodę na odstąpienie od ww. obowiązku w odniesieniu do oferenta – skarżącej - w postępowaniu nr [...] w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, ponieważ planowane miejsca znajdują się w budynku, który jako nowe miejsce udzielania świadczeń był przedmiotem wizytacji, w dniu 4 sierpnia 2017 r. (w unieważnionym postępowaniu nr [...]) w tym spełnienia wymogów w zakresie zapewnienia dostępu do miejsca udzielania świadczeń opieki zdrowotnej dla osób niepełnosprawnych. W trakcie wizyty zweryfikowano zasoby wraz z paszportami technicznymi oraz kwalifikacje personelu udzielającego świadczeń. Dodatkowo do wglądu przedstawiono umowę najmu lokalu użytkowego oraz decyzję pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, w którym mają być udzielane świadczenia. Jednocześnie Dyrektor Oddziału poinformował o tym fakcie Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie. Niezależnie od powyższego Dyrektor wskazał, że zgodnie z art. 147 ustawy kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców nie uległy zmianie w toku postępowania oraz były stosowane w sposób jednakowy wobec wszystkich świadczeniodawców. Odwołujący, a także oferent wybrany do zawarcia umowy w ramach złożonej oferty dołączył oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów, zgodne z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr Zarządzenie nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze zm. i nie zgłaszał do nich zastrzeżeń i przyjął je do stosowania, co potwierdza, że miał pełną wiedzę dotyczącą zasad i kryteriów oceny ofert, którymi kieruje się komisja konkursowa. Organ podkreślił, że Komisja konkursowa w trakcie trwania postępowania - na każdym jego etapie - zobowiązana jest podejmować czynności z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich Oferentów, ponadto w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy konkursu ofert składają oferty na tożsamych zasadach - stosowane są jednolite kryteria oceny ofert, jednolite warunki realizacji świadczeń, jednolite szablony postępowań dla każdego oferenta. Komisja konkursowa zaprosiła na negocjacje oferentów, których oferty spełniały wymagania wynikające z warunków zawierania umów oraz nie podlegające odrzuceniu z innych przyczyn. Kolejność zaproszenia wynikała z uzyskanej łącznej liczby punktów zgodnie z rankingiem otwarcia -sporządzonym na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych i ankiet. Odnosząc się dalej do zarzutu naruszenia 134 ust. 1 ustawy poprzez zastosowanie kryterium kontynuacji świadczeń, Dyrektor wskazał, że punkty za kryterium "ciągłość", przyznawane są za czas nieprzerwanej realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Powyższe premiuje oferentów już realizujących na danym obszarze kontraktowania proces udzielania świadczeń odpowiednio do czasu jego trwania. Większa liczba punktów rankingujących przyznawana jest tym oferentom, którzy od dłuższego czasu zapewniają prawidłową organizację i kontynuację udzielania świadczeń na danym terenie. Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje nie tylko ciągłość udzielanych świadczeń, ale także ich dostępność, jakość, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Jak podkreślił Dyrektor, skarżąca przystępując do postępowania w sprawie zawarcia umowy w rodzaju rehabilitacja lecznicza złożyła oświadczenie o zapoznaniu się z warunkami konkursu oraz że nie zgłasza do nich zastrzeżeń i przyjmuje je do stosowania, co wskazuje na okoliczność, że znała m.in. kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców, którymi posługiwała się Komisja przy ocenie i wyborze ofert. Już wiec na tym etapie miała wiedzę, że ocenie w postępowaniu podlegać będzie również ciągłość udzielania świadczeń. Pomimo to nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń i przyjęła również i w tym zakresie do stosowania zasady oceny ofert. Odpowiadając na zarzut dotyczący uniemożliwienia skarżącej realizacji świadczeń opieki w przedmiotowym zakresie w ramach posiadanych zasobów, tj. specjalistycznej nowoczesnej bazy oraz sprzętu do rehabilitacji (...), a także wyspecjalizowanej kadry z ponad 3 i 10 - letnim stażem pracy w zawodzie fizjoterapeuty wraz ze specjalistą w dziedzinie fizjoterapii z ponad 10 - letnim doświadczeniem w lecznictwie stacjonarnym a przede wszystkim odrzucenia przez Komisję Nr [...] oferty cenowej oraz dostępności świadczenia usług, co świadczy o braku rzetelności i braku poczucia odpowiedzialności jako urzędników Państwowych w zakresie dysponowania Środkami Publicznymi co jednoznacznie stanowi sprzeniewierzanie się dobru i interesowi Pacjenta, organ wskazał, że o wyborze ofert, w przedmiotowym postępowaniu zadecydowały punkty uzyskane za kryterium jakości i ceny. Parametry te zostały ustalone w sposób jednakowy dla wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w ambulatoryjnej opiece specjalistycznej. W ramach tych parametrów nie są badane takie okoliczności jak: "specjalistyczna nowoczesna baza oraz sprzętu do rehabilitacji" czy "wyspecjalizowanej kadry". Wzięcie pod uwagę parametrów jakie sugeruje skarżąca, w ocenie organu, naruszałoby zasadę równego traktowania wszystkich oferentów i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, jednakże, co podkreślono, komisja konkursowa pozytywnie oceniła wykazany sprzęt oraz pomieszczenia w ofercie. Ponadto, jak podał organ, komisja konkursowa przy ocenie oferty bierze pod uwagę strukturę i zasoby świadczeniodawcy w kontekście zdolności do wykonania oferowanej liczby świadczeń. Dodatkowo w przypadku złożenia oferty przez świadczeniodawcę, który posiadał umowę w tym zakresie komisja dokonuje analizy oferowanej liczby i ceny świadczeń w szczególności w oparciu o dane dotyczące pierwotnej i ostatecznej wysokości kontraktu, oraz wykonanie świadczeń w poprzednim okresie rozliczeniowym. Organ podkreślił również, że dokonał wnikliwej analizy oraz potwierdził posiadanie przez oferentów zgłoszonego w ofercie sprzętu. Całkowicie nieuzasadnione, zdaniem Dyrektora, jest twierdzenie skarżącej, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy "stanowi świadomie naruszenie przez Organ norm ustawowych" co miałoby uniemożliwić pełną ocenę i weryfikację złożonych przez oferentów ofert. Oferty te są zarówno przez komisję konkursową, jak i przez organ odwoławczy, oceniane w całości. Całe oferty są włączone do akt postępowania administracyjnego (stronom udostępnia się je jednak z wyłączeniem elementów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy) i tak było w przypadku udostępnienia dokumentacji w dniu 19 października 2017 r. Skarżącej przedstawiono załącznik nr 8 do zarządzenia nr [...] ze zm., w którym oferent wybrany do zawarcia umowy zastrzegł: Wykaz personelu, Wykaz pomieszczeń, Wykaz miejsc udzielania świadczeń z danymi identyfikacyjnymi, obejmujący również miejsca udzielania świadczeń przez podwykonawców, Ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, Harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową oraz Ankiety dotyczące danego postępowania w części zawierającej informacje zastrzeżone, wskazane w l.p. 1-9. Odpowiadając na zarzut "odrzucenia oferty cenowej" organ wskazał, że jest to zarzut niezrozumiały bowiem skarżąca otrzymała za kryterium "cena" maksymalną ilość punktów tj. punktów - 10, 000. Natomiast oferent wybrany do zawarcia umowy otrzymał za kryterium cena 5,000 punktów. Podsumowując zarzuty, Dyrektor stwierdził, że oferta M. U. nie została wybrana z powodu niemożności uzyskania punktów za kryterium "kompleksowość", ale z powodu uzyskania mniejszej ilości punktów za kryterium "jakość" oraz nie otrzymania punktów za kryterium "ciągłość". Organ wskazał, że różnica punktowa w rankingu końcowym po zsumowaniu wszystkich kryteriów oceny ofert wyniosła aż 12,000 pkt. Dyrektor wyjaśnił przy tym, że skarżąca jest "nowym" oferentem nie realizującym na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach zakresu fizjoterapia ambulatoryjna, dlatego nie mogła otrzymać punktów za kryterium ciągłości, ponieważ w dniu złożenia oferty nie realizowała na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Ponadto oferent wybrany do zawarcia umowy otrzymał 2,000 pkt bowiem odpowiedział twierdząco na pytanie numer 1.6.1.1 tj. współpraca z Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - realizacja umowy, o której mowa w art. 311c ust. 4 ustawy o świadczeniach, w zakresie świadczeń objętych przedmiotem postępowania oraz przedstawił umowę z Agencją nr [...] z dnia 30 stycznia 2017 r., a także posiada certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat ISO 27 001 co daje łącznie 2,000 pkt. Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w piśmie z dnia 20 października (skargi) oraz z 7 listopada 2017 r. Dyrektor wskazał, że skarżącej wydane zostały dokładnie te dokumenty i załączniki, o które wnioskowała, dlatego niezrozumiałe są zarzuty wymienione w tym piśmie. Odpowiadając natomiast na zarzuty ze skargi z dnia 8 listopada 2017 r. organ wyjaśnił, że skarżąca nie wniosła w piśmie "żądania wydania dokumentów" z dnia 19 października o przekazanie pod nr 26 pisma z dnia 19 października 2017 r., tj. - pisma z dnia 26 września 2017 r., znak: [...] skierowanego przez Komisję konkursową nr [...] do A Sp. z o.o.z siedzibą w S, dlatego też uznał ten zarzut za nieuzasadniony. Jak wyjaśnił, do zarzutu "fałszowania dokumentów" odniósł się opisując prace Komisji konkursowej. Natomiast ustosunkowując się do zarzutu "nieprawidłowego wydania podwójnej kopii zał. nr 27", wskazano, że jest to zarzut bezzasadny, bowiem skarżąca już w dniu udostępniania do wglądu dokumentacji postępowania, tj. 19 października 2017 r. poinformowana została, że załącznik numer 27 - "Ranking otwarcia z propozycjami Funduszu" do "Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" generowany jest automatycznie przez system wspomagający pracę komisji konkursowej wraz z datą, godziną generacji, numerem strony, numerem załącznika oraz numerem postępowania. Załącznik ten drukuje się w dwóch niejednakowych, egzemplarzach z różną godziną wydruku, i takie zostały przekazane skarżącej oraz potwierdzone przez nią protokołem przekazania dokumentacji w dniu 7 listopada 2017 r. Dyrektor podkreślił więc, że postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Komisja konkursowa postępowała zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym w szczególności zgodnie z Ustawą, a także rozporządzeniami Ministra Zdrowia oraz zarządzeniami Prezesa NFZ. Oferta skarżącej spełniała wymagane w postępowaniu warunki i nie została wybrana z powodu otrzymania za niskiej oceny punktowej. Rozstrzygnięcie przedmiotowego konkursu jest wyłącznie wynikiem zastosowania jednolitych i wynikających z przepisów prawa kryteriów oceny ofert, po uprzednim przeprowadzeniu negocjacji z oferentami. W niniejszej sprawie świadczeniodawca złożył konkretną ofertę, która podlegała ocenie Komisji konkursowej. Oferta zawierała dane, na podstawie których miała zostać oceniona przez komisje konkursową. W wyniku przeprowadzonej oceny oferta skarżącej nie została wybrana. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca zarzuciła: - naruszenie art. 134, art. 142 i art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych polegające na niewybraniu lepszej oferty jaką jest oferta cenowa skarżącej; W tym względzie podniosła, że za kwotę 61 569,90 zł stanowiącą wysokość zamówienia wykonałaby liczbę 124 127, 00 (jednostek rozliczeniowych) świadczeń podczas, gdy wybrany przez organ oferent zrealizowałby tylko 58 638,00. - wadliwe porównanie ofert przez organ, a w konsekwencji wybranie oferenta o ponad dwa razy droższego; - celowe zaniechanie kontroli wybranego oferenta, pomimo posiadania przez pracowników OW NFZ wiedzy na temat niezgodnych ze stanem rzeczywistym oświadczeń wybranego oferenta; - celowe uchybienia formalne skarżonego organu tj. uniemożliwienia dostępu do całości akt, skarżąca ponownie wnosiła o udostępnienie całości dokumentacji sześciu postępowań w rodzaju rehabilitacja lecznicza; - naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, dokonania dowolnej oceny dowodów, bez wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej, poprzez niepełne wyjaśnienia podstaw rozstrzygnięcia konkursu, poprzez nie ustalenie czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Ponadto skarżąca wskazała, że w przypadku unieważnionego postępowania nr [...] organ obligatoryjnie nie pouczył jej w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 28 sierpnia 2017 r. o możliwości wniesienia protestu. Mając powyższe na względzie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 26 czerwca 2018 r. podniosła w szczególności, że otwarcie ofert jest jawne. Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, terminu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga była dopuszczalna. Zgodnie z art. 52 § 3 P.p.s.a. "Jeżeli stronie przysługuje prawo do zwrócenia się do organu, który wydał decyzję z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona może wnieść skargę na tę decyzję bez skorzystania z tego prawa". Z tej drogi kwestionowania kontrolowanej decyzji skorzystała właśnie skarżąca. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Przepisami materialnoprawnymi kontrolowanej decyzji były przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1938, zwanej dalej ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). Zgodnie z art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 powoływanej wyżej ustawy. Przepis art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych kreuje więc nie tylko uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych, ale także określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych jak i wynik sądowoadministracyjnej kontroli. Interes prawny, o którym mowa w art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wyznaczany jest przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego, a zatem jego naruszenie wystąpi wówczas, gdy Komisja konkursowa, względnie organ administracji podejmujący w rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie, dopuszczą się naruszenia przepisów prawa. Pojęcie uszczerbku łączyć należy z ograniczeniem lub obniżeniem interesu prawnego podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczeń przewidzianych rozpisanym konkursem. W tym kontekście uszczerbek ten widzieć należy w kontekście art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., a zatem należy mieć na uwadze, czy uszczerbek ten wyczerpuje przesłanki uwzględnienia skargi przewidziane przywołanym unormowaniem. W konsekwencji oznacza to, że nie każde naruszenie prawa, a w szczególności prawa procesowego, będzie skutkowało uszczerbkiem w interesie prawnym świadczeniodawcy, ponieważ mogą wystąpić sytuacje, kiedy naruszenie prawa nie spowoduje wystąpienia negatywnych konsekwencji po stronie podmiotu wnoszącego skargę do sądu administracyjnego. W ocenie Sądu pojęcie uszczerbku w interesie prawnym, o którym mowa w art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, należy rozumieć w ten sposób, że wskazany uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania występuje wtedy, gdy podmiot prowadzący postępowanie dopuścił się naruszenia określonych zasad postępowania, przez co spowodował, iż uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez konkretnego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego). Tak wyznaczany interes prawny świadczeniodawcy musi być rozpatrywany w kontekście zasady równości. Podkreślić należy, że równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się, dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona, (zob. wyrok WSA w Bydgoszczy z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 1185/14 Lex 1646769). W związku z tym uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku (zob. wyrok WSA w Lublinie z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. III SA/Lu 940/14, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślić zatem należy, że zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. Patrząc przez ten pryzmat na kwestionowaną decyzję Sąd stwierdził, że doszło przy jej wydawaniu do naruszenia zasad postępowania konkursowego – zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji. Postanowienia art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych zawierają podstawową zasadę postępowania jaką jest równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców i prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania przejawia się więc w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w konkursie. Stosowanie zatem jednolitych zasad w stosunku do wszystkich gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 142 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych "Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej".(ust.1). "W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów: 1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert; 2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; 3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia."(ust. 2). Również i rozporządzenie Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.) precyzuje, ze komisja konkursowa obraduje na jawnych i niejawnych posiedzeniach. § 10 ww. rozporządzenia stanowi, że przed otwarciem ofert Przewodniczący przedstawia obecnym świadczeniodawcom członków komisji konkursowej i stwierdza jej umocowanie. Ust. 2 tego paragrafu stanowi natomiast, że komisja konkursowa dokonuje oceny prawidłowości ogłoszenia o postępowaniu. W świetle ust. 4 § 10 ww. rozporządzenia komisja konkursowa informuje obecnych świadczeniodawców o wystąpieniu do dyrektora oddziału z wnioskiem o unieważnienie postępowania. W przypadku stwierdzenia przez komisję konkursową prawidłowości ogłoszenia o postępowaniu, komisja ta ogłasza obecnym świadczeniodawcom informację o liczbie złożonych ofert oraz otwiera koperty lub paczki z ofertami. (ust. 5 § 10 ww. rozporządzenia). Nazwa lub firma oraz adres oferenta, którego oferta jest otwierana, są ogłaszane obecnym świadczeniodawcom oraz niezwłocznie odnotowywane w pełnym brzmieniu w protokole z przeprowadzonego postępowania (ust. 6 §10 ww. rozporządzenia). Dalej, z treści art. 142 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że komisja przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. Z powyższych regulacji jasno zatem wynika, że świadczeniodawcy (oferenci) powinni być obecni przy pracach komisji konkursowej w części jawnej konkursu. Tymczasem z protokołu Komisji konkursowej, znajdującego się na k. 173 akt administracyjnych (akta nieutajnione) wynika tylko tyle, że do dalszego postępowania przyjęto dwie oferty. Reszta rubryk w formularzu protokołu pozostała niewypełniona. Brak jest zatem stwierdzenia w protokole prawidłowości ogłoszenia konkursu, brak stwierdzenia, czy wszystkie oferty spełniają określone w przepisach warunki, czy któryś z oferentów złożył wyjaśnienia i jakie, czy złożone zostały jakieś oświadczenia. Procedowanie w ten sposób w części jawnej konkursu jest nie do przyjęcia. Jakkolwiek można się zgodzić ze stanowiskiem, że postępowanie toczące się przed komisją konkursową, kończące się rozstrzygnięciem (ogłoszeniem rozstrzygnięcia) nie ma cech postępowania administracyjnego, to jednak w procesie rozpoznania odwołania od rozstrzygnięcia konkursu przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego mają niewątpliwie zastosowanie. Przez pryzmat więc, czy doszło do uszczerbku w interesie jednego z oferentów, organ ma za zadanie w postępowaniu uruchomionym odwołaniem zbadanie, właśnie w trybie k.p.a., czy doszło, czy też nie doszło, do naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy w wyniku naruszenia przez Fundusz określonych ustawą zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy. W tym więc względzie nie sposób pomijać jasno brzmiących postanowień art. 142 i precyzujących je zapisów rozporządzenia wykonawczego. Wobec powyższego stwierdzić należy, że przy zarzutach skarżącej, że nie było jej przy otwarciu ofert, a jedynie została poproszona z korytarza już po ich otwarciu, w konfrontacji z zapisami protokołu prac Komisji konkursowej, takie postępowanie Komisji nie wytrzymuje krytyki. W ocenie Sądu to jawne złamanie zasad transparentności postępowania nawet przy założeniu, że nie całość posiedzenia komisji z technicznego punktu widzenia może być jawna (w sensie obecności świadczeniodawców), bo utrudnione może być np. przeglądanie w ich obecności dużej ilości ofert. Sąd aprobuje więc pogląd, że publicznie w istocie powinno być otwarcie ofert i sprawdzenie, czy oferta zawiera wymagane dokumenty formalnoprawne lub oświadczenie o ich złożeniu. Akceptacja zatem przez organ rozpoznający odwołanie takie stanu rzeczy jako zgodnego z prawem i argumentowanie, że: "w dniu 20 września 2017 r. komisja konkursowa dokonała stwierdzenia prawidłowości ogłoszenia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert....", że ogłoszenie spełnia wymogi określone w stosownym rozporządzeniu wykonawczym oraz, że komisja "...dokonała oceny formalno – prawnej ofert..." budzi poważne zastrzeżenia i jest nie do przyjęcia, bo w ogóle nieweryfikowalna. Z zagadnieniem przeglądania, weryfikacji złożonych ofert - łączą się dalsze kwestie. Zdaniem Sądu podzielić należy to stanowisko, że odstąpienie od obowiązku przeprowadzenia kontroli pod tym względem było w niniejszej sprawie nieprawidłowe. Sąd jest zdania, że powołanie się na zapisy § 17 ust. 2 rozporządzenia, jak i argumentacja, iż przeprowadzenie kontroli weryfikacji prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie przez oględziny pomieszczeń i urządzeń podmiotów wykonujących świadczenie jest uprawnieniem a nie obowiązkiem prowadzi właśnie do naruszenia zasad prowadzenia postępowania konkursowego, zwłaszcza przy zarzutach skarżącej zamieszczenia nieprawdziwych co do potencjału kadrowego i sprzętowego danych. Postanowienia art. 149 ust. 3 ustawy zostały więc naruszone. Nieprzeprowadzenie kontroli w tym zakresie prowadzi bowiem do tego, że obowiązek odrzucenia oferty nie będzie mógł być wykonany. Nie można wykluczyć, że skontrolowanie w tym względzie wybranego oferenta mogło doprowadzić właśnie do odrzucenia złożonej przez niego oferty. Także i kwestia dostępności do akt administracyjnych niniejszego postępowania jest z tym związana. Co do zasady, jak wynika z postanowień art. 135 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oferty złożone w postępowaniu o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne (ust. 1). O ile można się zgodzić z twierdzeniem, że w pewnym zakresie dane zawarte w ofercie nie mogą być udostępniane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy, co wprost wynika także z treści ust. 2 pkt 2 art. 135 ustawy, to nawet przyjmując taki stan rzeczy, w ocenie Sądu obowiązkiem organu było ustalić, co jest, a co nie jest objęte tajemnicą przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu działanie organu w tym zakresie nie może polegać na poprzestaniu przez organ i bezrefleksyjnym przyjęciu złożonego i wypełnionego przez wybranego oferenta odpowiedniego formularza zastrzeżenia "danych wrażliwych, stanowiących ową tajemnicę przedsiębiorcy, lecz musi on ocenić, które z tych zastrzeżeń, poczynionych przez oferenta stanowią, bądź nie stanowią, tajemnicę przedsiębiorcy. W tym zakresie jasno wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt I OSK 2130/14; LEX nr 1989876 oddalając skargę kasacyjną od wyroku WSA w Krakowie z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 145/14. NSA stwierdził, że art. 135 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zakresie objętym swoim normowaniem rozszerza zakres jawności względem art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w ten sposób, ze w swym ust. 2 pkt 2 wyłącza z zakresu jawności tylko informację zawierające tajemnicę przedsiębiorcy. Regulacja ta nie wyłącza natomiast innych danych, jednak w zakresie informacji w postaci ofert i umów stanowi regulację szczególną. Stąd też, skoro nie ma w treści przepisu wyłączenia w postaci prywatności, to nie ma podstaw do odmówienia wglądu do informacji z uwagi na ochronę prywatności. Dalej sąd kasacyjny dobitnie podkreślił we wskazanym wyroku, że nie jest wystarczające właśnie ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy. W takiej sytuacji doszłoby do wypatrzenia sensu i celu przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, jak również, co ważne w tej sprawie, art. 135 ustawy. WSA w Krakowie z kolei w wyroku wyjaśnił, że uregulowania te służą zapewnienie transparentności w postępowaniach o zawarcie umów o świadczenie usług zdrowotnych. Wskazał: "...że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (szczegółowy opis stosowanych technologii, urządzeń) oraz formalny – wola konkretnego przedsiębiorcy utajnienia danych informacji." "Przedstawione stanowisko w pełni koresponduje z aktualną treścią art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, który odwołuje się do "informacji stanowiącej tajemnice przedsiębiorcy" – "które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę". Dalej Sąd ten wywiódł: "Tak więc aby organ mógł odmówić udostępnienia konkretnej informacji zawartej w ofercie, musi zachodzić koniunkcja elementów: materialnego i formalnego tajemnicy przedsiębiorcy. Dokonując zdefiniowania materialnego elementu tajemnicy przedsiębiorcy, należy również powołać się na wywód NSA, zgodnie z którym " w myśl art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, chociaż tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań"." Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie poglądy te w pełni podziela. Ograniczenie się do przyjęcia wypełnionego formularza, gdzie oferent zaznaczył, ze określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorcy jest postępowaniem niewłaściwym. NSA w przywoływanym już wyroku podniósł, że takie nazbyt szerokie zastosowanie przez organ klauzuli wyłączenia informacji z publicznego dostępu z uwagi na tajemnice przedsiębiorcy, bez dostrzeżenia funkcji art. 135 ustawy nie jest prawidłowe. Przepis ten ma gwarantować możliwość weryfikacji nie tylko podmiotom uczestniczącym w postepowaniu konkursowym, ale wszystkim jednostkom – zainteresowanym prawidłowym funkcjonowaniem opieki zdrowotnej. Kryteria porównawcze ofert składanych w toku postępowania konkursowego reguluje art. 148 ustawy. O wyborze oferty decydują bowiem w szczególności takie czynniki jak ciągłość, kompleksowość, dostępność , jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją. Bierze pod uwagę także cenę i liczbę oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulację kosztów. W tym więc względzie w pełni podzielić należy to stanowisko NSA, że przedsiębiorca przystępując do konkursu musi mieć świadomość, ze dane mogą podlegać udostepnieniu w takim zakresie w jakim determinują wybór oferenta. Tajemnica przedsiębiorcy, o której mowa w art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy obejmuje więc te informacje, które odpowiadają materialnej tajemnicy przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie elementy oferty A Sp. z o..o. (k. 67 akt administracyjnych) dotyczące choćby "wykazu personelu", "Ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania.." mają kapitalne znaczenie z punktu widzenia art. 148 i realizacji zasady jawności wyrażonej w art. 135 ust. 1 ustawy. W tym względzie organ w ogóle się nie wypowiedział. Skonstatował to jedynie stwierdzeniem, że te m. in. elementy zostały zastrzeżone przez wybranego oferenta. Podkreślić jeszcze raz w tym miejscu należy, że nie jest wystarczające ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy (również taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. akt I OSK 192/13, a Sąd rozpoznający sprawę w całości go podziela). W takiej bowiem sytuacji doszłoby do wypaczenia sensu i celu przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, jak również art. 135 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Regulacje te mają służyć przejrzystości postępowania konkursowego i to zwłaszcza w sytuacji, gdy NFZ, który jako podmiot realizując konstytucyjnie zagwarantowane prawo obywateli w zakresie ochrony zdrowia, wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne. W tym zakresie doszło zatem do naruszenia postanowień artykułów 134 i 135 ustawy. Ponadto, w ocenie Sądu, organ dokonując w decyzji stwierdzającej prawidłowość postępowania konkursowego nie może się ograniczać do uzasadnienia ilości punktów nie uzasadniając wyników kryteriów ale przede wszystkim sposobu oceny zwłaszcza, że było to kwestionowane przez skarżącą. Zdaniem Sądu w niniejszym przypadku organ nie dokonał tego w sposób wystarczający. Przedstawił jedynie stosowne regulacje prawne, z których, co wiadomo nie tylko oferentom ale i Sądowi, jakie są kryteria wyboru ofert, wynikające z treści art. 148 ustawy. Następnie przedstawił ranking końcowy. Co do zaś zarzutu naruszenia art. 134 ustawy poprzez stosowanie kryterium kontynuacji świadczeń organ wyjaśnił jedynie jak przyznawane są punkty za kryterium "ciągłość" i jak należy rozumieć kryterium "kompleksowość" w odróżnieniu o kryterium "ciągłości". Natomiast co do zarzutu skarżącej uniemożliwienia realizacji świadczeń w ramach posiadanych zasobów, tj. specjalistycznej bazy oraz sprzętu rehabilitacji, organ skonstatował to stwierdzeniem, że w wyborze ofert w przedmiotowym postępowaniu zdecydowały kryteria jakości i ceny, a parametry te zostały ustalone w sposób jednakowy dla wszystkich, podkreślając także, że Komisja konkursowa pozytywnie oceniła wykazany przez skarżącą sprzęt oraz pomieszczenia w ofercie. Z tego rodzaju wyjaśnień organu w kontekście prawidłowości dokonywanych ocen ofert przez Komisję nic nie wynika. Zauważyć należy, że organ nie dokonał wnikliwej analizy każdej z ofert i nie uzasadnił ani sposobu ocen, ani wyniku tych ocen. Nie skonfrontował ofert skarżącej z wybranym w wyniku konkursu oferentem w celu potwierdzenia trafności i prawidłowości dokonanego przez Komisję konkursową wyboru. Organ nie rozpoznał więc zdaniem Sądu sprawy w pełnym zakresie, co narusza postanowienia art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1257). Dokonanie przedstawienia sposobu oceny to nic innego jak przedstawienie za jakie kryterium i dlaczego danemu oferentowi komisja przyznała tyle punktów i czy zrobiła to prawidłowo. W tym zakresie podzielić więc należy pogląd WSA w Warszawie, wypowiedziany w wyroku z 13 września 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1340/13; LEX nr 2019511. Powtórzyć należy za NSA, który w wyroku z dnia 15 października 2013 r., sygn. akt II GSK 932/12; LEX nr 1613110, stwierdził, że "zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnoprawnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen" Organ w ocenie Sądu tego nie dowiódł. Ograniczył się tylko do wskazania w większym lub mniejszym zakresie regulacji i rozumienia poszczególnych kryteriów i wskazania, jak już podkreślono, co brała pod uwagę komisja przy ocenie według kryteriów ustawowych złożonych ofert. Organ zobowiązany był, zdaniem Sądu, do zbadania prawidłowości tych ocen i to nie tylko oferty złożonej przez skarżącą ale i przez podmiot z nią konkurujący. Odwołanie dotyczy całego bowiem rozstrzygnięcia i nie ma podstaw do ograniczenia tego badania do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny jego tylko oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzenia postępowania konkursowego. Ponownie podnieść należy, że Fundusz ma obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i to w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy). Ograniczenie się tylko do weryfikacji oceny oferty odwołującego się od rozstrzygnięcia zawężałoby kontrolę organu, czyniąc ją pozorowaną, a nie rzeczywistą (por. NSA w wyroku z dnia 15 października 2013 r., sygn. akt II GSK 932/12; LEX nr 1613110). Jeżeli uzasadnienie decyzji administracyjnej ma być odzwierciedleniem motywów władczego objawu woli organu, a takim ma być także i w tego rodzaju sprawach jak niniejsza, to na żadnej ze stron uzasadnienia kontrolowanej decyzji organ nie zawarł porównania sposobu dokonywania ocen przez Komisję konkursową oferty skarżącej i konkurenta i sam nie zweryfikował, czy taki sposób oceny Komisji był prawidłowy. W tej sytuacji nie znajdują uzasadnienia twierdzenia organu że w rozpoznawanej sprawie postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z zachowaniem warunków, o których mowa w art. 134 ustawy, a więc z poszanowaniem zasady równego traktowania wszystkich oferentów i uczciwej konkurencji. Powyższe obrazuje w dostateczny sposób, że tych zasad nie zachowano. Brak pełnej dostępności do akt, a zwłaszcza oferty konkurenta, uniemożliwił też skarżącej sprawdzenie, czy ocena Komisji konkursowej nie narusza zasady równego traktowania w zakresie kalkulacji cenowej i potencjału. Ograniczenia w tym zakresie mogą wypływać tylko z art. 73 § 1 i art. 55 ustawy o działalności gospodarczej. Powyższe pozwala stwierdzić, że organ prowadzący postępowanie konkursowe w niniejszej sprawie dopuścił się trakcie tego postępowania konkursowego naruszeń prawa w stopniu, mogącym mieć wpływ na wynik sprawy powodując w ten sposób powstanie uszczerbku w interesie prawnym skarżącej z art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, co jest wystarczające do uchylenia kontrolowanej decyzji. Skarga musiała zatem wywrzeć swój zamierzony skutek. Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni wskazania zawarte w niniejszym wyroku, zwłaszcza w zakresie wykładni art. 134, 135, 142, 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2018 r., poz. 1302 ze zm.), orzekł, jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), jak w punkcie II sentencji wyroku.