I GSK 136/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Bartosz Barczyk po rozpoznaniu w dniu 4 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 13 września 2018 r. sygn. akt III SA/Gl 796/18 w sprawie ze skargi A na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach; 2. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz A kwotę 9609 (dziewięć tysięcy sześćset dziewięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: WSA) wyrokiem z 13 września 2018 r., III SA/Gl 796/18, oddalił skargę A (dalej: skarżąca lub beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej: Zarząd lub organ) z [...], nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych. WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Skarżąca [...] zawarła z Województwem Śląskim, umowa o dofinansowanie projektu "Nowoczesna uczelnia – poprawa warunków kształcenia w Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku-Białej". Zarząd decyzją z [...] zobowiązał skarżącą do zwrotu części dofinansowania - 281.647,34 zł wraz z odsetkami. Organ stwierdził, że skarżąca zarówno w Biuletynie Zamówień Publicznych z 1 kwietnia 2010 r., jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, określiła że wykonawca winien na potwierdzenie spełnienia wymaganych warunków zamówienia przedstawić wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie realizację co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonywał roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.000 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum 8.000.000 zł. Organ podniósł, że tak określone warunki mogły wykluczyć z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wystarczające kompetencje do wykonania prac objętych zamówieniem. Mogło to skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L z 31 lipca 2006 nr 210, str. 25; dalej: rozporządzenie 1083/2006). Powyższe ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), a w rezultacie powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zarząd wskazał, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody, jaka wywołała lub mogła wywołać w okolicznościach danej sprawy. Organ stwierdził, że w sprawie została zastosowana 5% korekta zgodnie z Tabelą 4, pkt 12 Taryfikatora. Przy czym dodał, że zastosowana 5% wskaźnik korekty stanowi jeden z najniższych możliwych wysokości korekty i nie znalazł argumentacji na jej obniżenie. Decyzją z [...] Zarząd utrzymał w mocy ww. decyzję. WSA w Gliwicach wyrokiem z 2 września 2015 r., III SA/Gl 728/15 uchylił decyzję z [...] WSA podzielił ocenę organu, że warunki w zakresie posiadania doświadczenia zawarte w ustanowionych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ ograniczają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wykluczają potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. Tym samym w sprawie skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. Przyczyną uchylenia ww. decyzji było to, że Zarząd nie uzasadnił, w oparciu o jakie przesłanki nałożył 5% korektę zgodnie z Tabelą 4 pkt 12 Taryfikatora, a odwołał się jedynie do uznaniowego charakteru tego rozstrzygnięcia. WSA podkreślił, że uznaniowy charakter rozstrzygnięcia nie sprowadza się do dowolnego ustalenia wysokości korekty i podlega ocenie sądu na równi z pozostałymi przesłankami w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości. Takich rozważań nie zawierała decyzja, pomimo że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego. Tak więc przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien odnieść się do tych uwag i ponownie rozważyć miarkowanie korekty przy uwzględnieniu okoliczności sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 listopada 2017 r., II GSK 370/16 oddalił skargę kasacyjną Zarządu od ww. wyroku WSA. W wykonaniu ww. wyroków Zarząd decyzją z [...] utrzymał w mocy własną decyzją z [...]. W motywach decyzji Zarząd wyjaśnił, że w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 p.z.p. przyjął wskaźnik 5% korekty zgodnie z tabelą 4 poz. 12 Taryfikatora. Organ podkreślił, że stwierdzone naruszenie nie ma charakteru formalnego, a wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada jego skutkom i stopniowi "szkodliwości", a zatem jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości. Zdaniem organu brak jest podstaw do miarkowania korekty poniżej progu 5%, ponieważ wskaźniki procentowe przewidziane w Taryfikatorze traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu tylko wtedy, jeśli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jest to dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, gdyż w takim przypadku minimalny poziom korekty został wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Zdaniem organu brak jest okoliczności przemawiających za dalszym miarkowaniem korekty finansowej, a z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości. Organ dodał, że miarkowanie korekty finansowej wynikającej z Taryfikatora stanowi uprawnienie, a nie obowiązek organu go stosującego. Przemawiać za tym powinny szczególne okoliczności i charakter naruszeń. Organ nie znalazł podstaw do obniżenia nałożonej korekty, szczególnie, że naruszenie przez stronę przepisów Prawa zamówień publicznych wypełnia przesłankę z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Charakter tych naruszeń jest zbyt poważny aby obniżyć korektę. Przy czym za miarkowaniem korekty nie przemawia też charakter projektu ani podmiotu realizującego inwestycję. Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę beneficjenta. W motywach wyroku WSA w pierwszej części wskazał, że kwestia naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. zostały już rozstrzygnięte prawomocnym wyrokiem. W tym stanie rzeczy ocenie WSA podlega ustalenie i ocena, czy ponownie rozpatrując sprawę organ prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku. Powinnością więc organu było ustalenie i wskazanie w oparciu o jakie przesłanki nałożył 5% korektę zgodnie z Tabelą 4 pkt 12 Taryfikatora w sytuacji, gdy obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost w zasadach stosowania Taryfikatora i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego. Daje to możliwość miarkowania korekty. Zdaniem WSA organ podporządkował się wytycznym i ocenie prawnej zawartym w poprzednim wyroku. Mianowicie organ wskazał, że wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie Unii Europejskiej, której wartość ustalił metodą wskaźnikową. Zastosowanie metody wskaźnikowej i korekty 5% uwzględnia wagę i charakter nieprawidłowości. W ocenie WSA stanowisko organu jest prawidłowe, a przedstawiona argumentacja wyczerpująca. Możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia. Z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy brać każdorazowo pod uwagę, jednak traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową. Przesłanki do obniżenia winny być rozważane z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości. Wymogom tym organ sprostał ustalając stan faktyczny w/w zakresie i rozstrzygając w tej kwestii. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył beneficjent, zaskarżając orzeczenie w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucono naruszenie: I. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik, tj.: 1. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.; dalej: p.u.s.a.), a także art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi w wyniku wadliwego wykonania kontroli zgodności z prawem aktów administracyjnych, pomimo naruszenia przez organ II Instancji przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, a to: a. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez pominięcie przy ocenie zasadności obniżenia o 50% maksymalnej korekty finansowej wynikającej Taryfikatora, istotnych okoliczności, które przemawiają za obniżeniem korekty, tj. udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilku oferentów, braku odwołań ze strony oferentów i potencjalnych oferentów, szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie, która dotyczyła budowy specjalistycznego budynku dydaktyczno-laboratoryjnego na potrzeby publicznej uczelni wyższej, akceptacji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzania w zamówieniach publicznych warunku posiadania doświadczenia przy wykonywaniu budynków użyteczności publicznej, co świadczy o znikomej wadze naruszenia przepisów p.z.p. i niewystąpieniu nawet potencjalnej straty finansowej; b. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia przez organ II Instancji decyzji z [...]; 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. wobec braku należytego wyjaśnienia przez WSA motywów rozstrzygnięcia zawartego w wyroku; II. przepisów prawa materialnego, tj. art. 98 pkt 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo niedokonania przez organ obniżenia o 50% maksymalnej stawki korekty finansowej wynikającej Taryfikatora, choć istnieją okoliczności za tym przemawiające. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest usprawiedliwiona. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Przed rozpoznaniem zarzutów skargi przypomnieć należy, że aktualnie spór w sprawie – po wydaniu wyroków: WSA z 2 września 2015 r., III SA/Gl 728/15 i NSA z 21 listopada 2017 r., II GSK 370/16 – dotyczy tylko możliwości zastosowania obniżenia zastosowanej przez organ 5% korekty wynikającej z Tabeli 4 pkt 12 Taryfikatora. Podkreślić przy tym należy, że WSA uchylając decyzję Zarządu [...] zaznaczył, że decyzja w tym przedmiocie ma charakter uznaniowy, jest określana metodą wskaźnikową, a jej obniżenie, tj. zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego (5 %). W związku z tym WSA nakazał odnieść się organowi do tych uwag i rozważyć miarkowanie korekty przy uwzględnieniu okoliczności sprawy. Dodać należy, że organ jak i WSA – z uwagi na treść art. 153 p.p.s.a. – związani są oceną prawną i wskazaniami wynikającymi z przywołanego wyroku w omawianej kwestii. Oznacza to także, że organ jak i WSA rozstrzygając ponownie kwestię ewentualnego miarkowania korekty, nie powinny poprzestać na odwołaniu się do argumentów, których przywołanie nie uchroniło od uchylenie decyzji z [...] Kwestię miarkowania korekty powinna być rozważona w ramach podnoszonych przez skarżącą okoliczności i z przywołaniem innej (dodatkowej) niż dotychczas argumentacji. W zaskarżonym wyroku WSA stwierdził, że organ podporządkował się wytycznym i ocenie prawnej zawartym w poprzednim wyroku. Organ wskazał bowiem, że wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie UE, której wartość ustalił poprzez zastosowanie metody wskaźnikowej i korekty 5% uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości. Podkreślił, że obniżenie korekty ma charakter uznania administracyjnego i należy jej traktować jako instytucję wyjątkową. Przesłanki do obniżenia winny być rozważane z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości, co – zdaniem WSA – organ wykonał. Kasator nie zgadza się z takim stanowiskiem WSA i podnosi, że okoliczności te były podnoszone przez Zarząd także w decyzji, która została przez WSA wyrokiem z 2 września 2015 r. uchylona. Tak jak już zaznaczono organ miał pochylić się nad kwestią obniżenia korekty w odniesieniu do okoliczności przedmiotowej sprawy, czego nie uczynił. WSA w ogóle nie odniósł się do zarzutów zawartych w skardze wskazujących, że organ pominął istotne okoliczności niniejszej sprawy. W związku z tym kasator w pierwszym rzędzie zarzuca WSA naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak należytego wyjaśnienia motywów wyroku, a także art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi w wyniku wadliwego wykonania kontroli zgodności z prawem aktów administracyjnych. Są to zarzuty usprawiedliwione. Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wskazać należy, że podstawę rozważań sądu stanowi ustalony przez organ stan faktyczny, jaki wynika z akt sprawy administracyjnej i określony w danej sprawie stan prawny. Realizacji celów sądowej kontroli administracji publicznej nie służy również ograniczenie się do powielania stanowiska zajętego w sprawie przez organy administracyjne lub jego prostej akceptacji. Zwłaszcza zaś w sytuacji, gdy dowodząc swoich racji strona skarżąca wspiera je określonymi zarzutami, co zobowiązywać powinno sąd do przeprowadzenia w uzasadnieniu wydawanego rozstrzygnięcia stosownej weryfikacji i analizy obejmującej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy elementy jej stanu faktycznego i prawnego oraz ich wzajemnej relacji, a brak wskazanej analizy stanowi wadliwość polegającą na niedostatecznym wyjaśnieniu przez sąd administracyjny stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, a więc uchybienie, które mogło mieć istotny wpływ na jej wynik (por. wyroki NSA: z 11 stycznia 2011 r., I GSK 685/09; z 15 lutego 2011 r., II FSK 1832/09; z 25 listopada 2010 r., I GSK 1215/09; z 29 listopada 2017 r., I GSK 2325/15; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl, pozostałe cytowane wyroki tamże). Nie ulega także kwestii, że co do zasady art. 141 § 4 p.p.s.a., jako przepis procesowy, może być skuteczną podstawą kasacyjną – stosownie do regulacji zawartej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – jeżeli zostanie wykazane, że jego naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez tego typu "wpływ" – jak trafnie przyjmuje się w orzecznictwie NSA – rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, a wydanym orzeczeniem, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (por. wyrok NSA z 12 lipca 2016 r. II GSK 409/15). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego pominięcie przez WSA podnoszonych przez skarżącą okoliczności, które mają wg niej przemawiać za obniżeniem korekty (udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilku oferentów, braku odwołań ze strony oferentów i potencjalnych oferentów, szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie, która dotyczyła budowy specjalistycznego budynku dydaktyczno-laboratoryjnego na potrzeby publicznej uczelni wyższej, akceptacji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzania w zamówieniach publicznych warunku posiadania doświadczenia przy wykonywaniu budynków użyteczności publicznej, co świadczy o znikomej wadze naruszenia przepisów p.z.p. i niewystąpieniu nawet potencjalnej straty finansowej) stanowi wadę uzasadnienia wyroku. Jest to wada na skutek której wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. Już z tych względów uznać należy, że w tym stanie sprawy przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną. Skutkiem takiego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego musi być przyjęcie, że pozostałe podstawy kasacyjne są przedwczesne. Sąd II instancji może bowiem oceniać wyrok w tym zakresie tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że spełnia on wymogi formalne w zakresie uzasadnienia. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest zarzutem najdalej idącym spośród tych, które zawiera skarga kasacyjna, a to oznacza, że ma on wpływ na ocenę pozostałych, stanowiąc przeszkodę w przypadku jego uwzględnienia na drodze do oceny pozostałych. Braki uzasadnienia co do zasady nie dają mianowicie podstaw do wyprzedzającej oceny kwestii materialnych i procesowych. Mając na uwadze całokształt rozważań zawarty w skardze kasacyjnej, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie. Dokonując ponownego rozpoznania sprawy WSA rozważy przywołaną argumentację i okoliczności podnoszone w skardze. Przy czym powinien przy ich ocenie wziąć pod uwagę dorobek orzeczniczy w szczególności tezy wynikające z wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (pkt 46-49). Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 2) postanowiono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Na zasądzone koszty (9.609 zł) składały się: opłata za uzasadnienie wyroku (100 zł), wpis od skargi kasacyjnej (1.409 zł) oraz koszty zastępstwa adwokata (8.100 zł).