III SA/Łd 671/18

Dnia 13 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2018 roku sprawy ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] o wymierzeniu S.S. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A S.S. kary pieniężnej w łącznej wysokości 36 000,00 zł z tytułu urządzania poza kasynem gry gier na automatach o nazwach EMOTION nr [...], HOT SPOT GAMINATOR nr [...] i APEX MULTI MAGIC nr [...]. W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że 17 października 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadził kontrolę w pomieszczeniach sklepu spożywczego mieszczącego się w Z. przy Pl. B 6 w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. Następnie w wyniku ustaleń zawartych w protokole kontroli postanowieniem z 20 marca 2015 r. wszczął postępowanie wobec S.S. [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. wydał decyzję nakładającą na S.S. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. W odwołaniu od tej decyzji, uzupełnionym pismem z 5 marca 2018 r., skarżący wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: a. art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczną z zasadami współżycia społecznego; b. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. poprzez ich bezzasadne zastosowanie przez organ odwoławczy, w sytuacji gdy przepis ten nie obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji i nie mógł stanowić podstawy zaskarżonej decyzji z uwagi na brak jakiegokolwiek przepisu przejściowego uzasadniającego jego dalsze stosowanie w sprawach wszczętych a niezakończonych decyzją; c. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal, w którym wstawiono urządzenia do gier; d. art. 189c k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. są względniejsze dla sprawcy deliktu administracyjnego polegającego na urządzeniu gier na automatach, ponieważ wyeliminowano znamię deliktu administracyjnego polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry; 2. obrazę przepisów proceduralnych mającą wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a to art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy najmu z 1 września 2013 r. i wyprowadzenie wniosków z niej nie wynikających, w szczególności, iż treść umowy pozwala na ustalenie, że wynajmujący jest urządzającym gry na automatach, a poza tym, że to skarżący był odpowiedzialny za realizację tej umowy, w sytuacji gdy co innego wynika z jej treści. W odwołaniu także wniesiono: - o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego grafologa na okoliczność ustalenia, że podpis widniejący na umowie najmu z 1 września 2013 r. został nakreślony przez skarżącego; - o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność zawarcia umowy najmu ze spółką C dotyczącej najmu lokalu przy Pl. B 6 w Z., daty zawarcia i daty wypowiedzenia umowy, osoby zawierającej umowę z 1 września 2013 r., ustalenia osoby odpowiedzialnej za wykonywanie i realizację umowy, jej obowiązywania i innych okoliczności z tym faktem związanych; - o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Ł.B. — prezesa Zarządu C Sp. z o.o.; - dopuszczenie dowodu z zeznań świadka A.K. na okoliczność zawierania umów najmu ze spółką C; - zwrócenie się do Sądu Rejonowego w Z. z wnioskiem o przesłanie akt sprawy karnej prowadzonej przeciwko skarżącemu. Organ II instancji przedstawiając ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonej decyzji podniósł następnie, że 17 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w sklepie spożywczym zlokalizowanym pod adresem: [...] Z., Pl. B 6, w którym to miejscu wykonywał działalność gospodarczą skarżący. Na terenie sklepu w pomieszczeniu ogólnodostępnym i posiadającym wejście z sali sprzedażowej kontrolujący stwierdzili obecność trzech podłączonych do sieci elektrycznej urządzeń, których wygląd wskazywał, że mogą być to automaty do gier w rozumieniu u.g.h. Urządzenia oznaczone nazwami EMOTION nr [...], HOT SPOT GAMINATOR nr [...] i APEX MULTI MAGIC nr [...] nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Wyposażone były m.in. w ekrany, na których wyświetlały się informacje na temat gier, przyciski sterujące, wrzutniki monet, akceptory banknotów i kuwety. Podczas oględzin na kontrolowanych urządzeniach stwierdzono naklejki z danymi C Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. D 100a, [...] K., KRS [...], NIP [...], REGON [...], wskazana spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009r. (Dz.U.2009.201.1540 z późn.zm.) bezpośredni całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON....". W związku z podejrzeniem naruszenia przepisów u.g.h., funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W protokole kontroli z 23 października 2014 r. kontrolujący stwierdzili, że gry na opisanych wyżej urządzeniach spełniają przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h. Kontrolowany podmiot nie posiada stosownego zezwolenia a automaty eksploatowane w sklepie spożywczym nie są automatami zarejestrowanymi w myśl art. 23a ust. 1, co narusza treść art. 3 u.g.h. W toku kontroli, przesłuchana w charakterze świadka H.S. zeznała, że nie pamięta, od kiedy automaty znajdują się w pomieszczeniach obok sklepu i w drugim pomieszczeniu z niezależnym wejściem. Nie wie, ile automatów powinno znajdować się w dwóch pomieszczeniach poddanych kontroli. Posiadają umowy zawarte z trzema firmami na wynajem lokalu. Jak nazywają się firmy nie pamięta. Chyba jedna to E. Reszta jest napisana na maszynach. Jest pełnomocnikiem i odmawia dalszych zeznań. Skarżący przesłuchiwany 3 września 2015 r. w charakterze podejrzanego, skorzystał z prawa odmowy wyjaśnień, stwierdzając jedynie, że w sprawie w której miał postawiony identyczny zarzut Sąd Rejonowy w Z. umorzył postępowanie przeciwko niemu. Jeden z funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę zeznając w charakterze świadka potwierdził, że na terenie sklepu znajdowały się oprócz opisanych wyżej urządzeń także automaty należące do spółki E, na których przeprowadzono eksperyment i która posiadała w tamtym czasie zezwolenie na urządzanie gier. Natomiast trzy wyżej wymienione automaty zostały zatrzymane jako nielegalne. Na podstawie ustaleń zawartych w protokole kontroli Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. postanowieniem z [...] marca 2015 r. wszczął postępowanie wobec skarżącego prowadzącego w kontrolowanym lokalu działalność gospodarczą. W jego toku do materiału dowodowego włączono kopię umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej 1 września 2013 r. pomiędzy skarżącym a spółką C (w organizacji) z siedzibą w K. przy ul. D 100a (bez podanego NIP-u i regonu). O tożsamości ze spółką o nazwie C świadczy adres i osoba prezesa zarządu). Przedmiotem umowy był najem 3 m2 lokalu usługowego położonego przy Pl. B 6 w Z.. W umowie określono, że najemca, czyli spółka C wykorzysta wynajęta powierzchnię do prowadzenia własnej działalności rozrywkowo-hazardowej w zamian za przysługujący wynajmującemu czynsz w wysokości 500,00 zł netto miesięcznie. W umowie (zawartej na czas nieoznaczony) strony zawarły warunek zakazujący wynajmującemu jakiejkolwiek ingerencji w wynajęta powierzchnię oraz w urządzenia na niej zlokalizowane, za wyjątkiem obowiązku dostarczenia energii elektrycznej, utrzymywania porządku oraz zapewnienia bezpieczeństwa. Umowa zawierała także instrukcję postępowania wobec organów władzy publicznej podejmujących czynności wobec urządzeń tam zainstalowanych. Załącznikami do umowy była "Informacja prawna" oraz dokumenty o nazwie "Zwrot z lokalu... umowa nr 112" poświadczające przemieszczenia urządzeń do gier w lokalu należącym do skarżącego 4 grudnia 2013 r., 10 października 2013 r., 1 września 2013 r. i 1 lutego 2014 r. W paragrafie 8 umowy jako osobę odpowiedzialną za realizacje umowy ze strony wynajmującego wskazano A.K. Ponieważ postępowanie w niniejszej sprawie nie było jedynym postępowaniem prowadzonym wobec S.S., jako właściciela lokalu, w którym eksploatowano nielegalnie automaty do gry, Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. włączył do akt sprawy dokumenty sporządzone w wyniku kontroli przeprowadzonych w jego lokalu w podobnych okolicznościach, w tym protokół z 14 maja 2014 r., protokół eksperymentu procesowego z 6 lutego 2017 r., protokół kontroli z 13 grudnia 2016 r., protokół eksperymentu procesowego z 9 września 2015 r., protokół eksperymentu procesowego z 19 maja 2015 r. Zdaniem organu II instancji, z dowodów tych wynika, że w pomieszczeniach należących do firmy skarżącego kilkukrotnie ujawniono inne automaty do gier. We wszystkich przypadkach eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych potwierdziły, że na kontrolowanych urządzeniach prowadzone były gry na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. Ponadto z opisu kontrolujących wynika, że 6 lutego 2017 r. drzwi do lokalu z automatami były zamknięte a pracownik sklepu wpuszczał tylko wybranych klientów. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. w decyzji z [...] stwierdził, że stosunek zobowiązaniowy łączący wydzierżawiającego z dzierżawcą scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu oraz elementy wzajemnego świadczenia usług, wskazujące na prowadzenie przez strony umowy wspólnego przedsięwzięcia. Za okoliczność szczególnie obciążającą stronę uznał fakt wstawiania do lokalu kolejnych automatów do gier, pomimo posiadania wiedzy o skutkach i konsekwencjach prowadzenia tego typu działalności. Organ II instancji za udowodnione uznał, że w grach próbnych uzyskano wygrane pieniężne oraz rzeczowe, polegające na przedłużeniu gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Udział prowadzącego grę ograniczał się do wyboru jej rodzaju, stawki oraz uruchomienia poprzez dotknięcie odpowiedniego pola, wobec czego gra taka zawiera element losowości, a nawet przyjmuje charakter w pełni losowy, w której rezultat zależny jest wyłącznie od zastosowanego w urządzeniu algorytmu. Wypełnia zatem definicję gry na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. W ocenie organu II instancji Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. w swej decyzji wyczerpująco zinterpretował takie pojęcia jak "element losowości" i "charakter losowy" na gruncie u.g.h. Gry urządzane na kontrolowanych automatach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Bezsporny jest również fakt, że gra odbywała się poza kasynem gry z naruszeniem przepisów u.g.h. Organ II instancji wyjaśnił, że oceniając udział skarżącego w nielegalnym urządzaniu gier na automatach, wziął pod uwagę fakt zignorowania przez niego wyników kontroli przeprowadzonej 14 maja 2014 r. i kontynuację współpracy z podmiotami prowadzącymi tego typu działalność. Zdaniem organu II instancji, zawarta w umowach klauzula dotycząca postępowania wobec organów władzy publicznej oraz stwierdzona w późniejszym terminie selekcja klientów, którym udostępniano urządzenia świadczy o daleko idącym współdziałaniu w organizowaniu takich gier, przy świadomości skarżącego, że są one nielegalne. Skarżący nie wykonywał osobiście ani za pośrednictwem swojego personelu żadnych czynności bezpośrednio związanych z obsługą automatów (poza ich włączaniem, utrzymywaniem porządku i zapewnianiem bezpieczeństwa). Zobowiązał się jednakże do sprawowania nadzoru nad ich prawidłowym funkcjonowaniem, świadomie czerpiąc korzyści z nielegalnego prowadzenia gier hazardowych w jego sklepie. Biorąc pod uwagę wymagania stawiane podmiotom gospodarczym w zakresie znajomości i przestrzegania przepisów prawa oraz powtarzalność ich naruszenia, a także mając na względzie prewencyjną funkcję kar administracyjnych zasadne jest wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Skarżący miał zapewniony czynny udział w postępowaniu. Zarówno skarżący, jak i Ł.B. przesłuchiwani jako podejrzani skorzystali z prawa odmowy składania zeznań. Pełnomocnik skarżącego powołując się na orzeczenie Sądu Rejonowego w Z. II Wydział Karny w sprawie prowadzonej przeciwko skarżącemu nie podał sygnatury tego orzeczenia ani daty jego zakończenia. Wnioskował jedynie o przeprowadzenia dowodu z dokumentów, których numery kart wskaże. Odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej, odpowiedzialność administracyjna natomiast oparta jest na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Orzekając w sprawie nałożenia tej kary organ administracji może dokonywać własnych ustaleń faktycznych i własnej ich oceny. W skardze na powyższą decyzję S.S. wniósł o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. i umorzenie postępowania w stosunku do skarżącego jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji jako wydanej bez podstawy prawnej oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: a. art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczną z zasadami współżycia społecznego; b. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. poprzez ich bezzasadne zastosowanie przez organ odwoławczy, w sytuacji gdy przepis ten nie obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji i nie mógł stanowić podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z uwagi na brak jakiegokolwiek przepisu przejściowego uzasadniającego jego dalsze stosowanie w sprawach wszczętych a niezakończonych decyzją; c. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal, w którym wstawiono urządzenia do gier; d. art. 189c k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. są względniejsze dla sprawcy deliktu administracyjnego polegającego na urządzeniu gier na automatach, ponieważ wyeliminowano znamię deliktu administracyjnego polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry; 2. obrazę przepisów proceduralnych, mającą wpływ na treść zaskarżonej decyzji, to art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy najmu z 1 września 2013 r. i wyprowadzenie wniosków z niej niewynikających, w szczególności, iż treść umowy pozwala na ustalenie, że wynajmujący jest urządzającym gry na automatach, a skarżący był odpowiedzialny za realizację tej umowy w sytuacji, gdy co innego wynika z treści tej umowy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - dalej p.p.s.a., stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno – Skarbowego w Ł. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: EMOTION nr [...], HOT SPOT GAMINATOR nr [...] i APEX MULTI MAGIC nr [...]. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. W tym miejscu zauważyć należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) w znaczący sposób zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. Istotne zatem dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego przez organ I instancji (kontroli), obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji i przez organ II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych. Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Organ wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy obowiązujące w dotychczasowym brzmieniu. Wskazać należy, że rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze - zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie - zasady dalszego obowiązywania starego prawa - zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty. Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest karą surowszą. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny, podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: cbois.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 17 października 2014 r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjęły organy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą. Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącego, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 roku, II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., I FSK 1996/11). Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organy zastosowały w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest surowszą karą. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. W konsekwencji należy przyjąć, że orzekające w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier na zainstalowanych automatach. W tym celu przeprowadzono eksperymenty w postaci gier kontrolnych. W wyniku eksperymentów polegających na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie, a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych, jak i rzeczowych (w postaci punktów umożliwiających kontynuację gry). Wyniki eksperymentów zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia 23 października 2014r. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenia umożliwiały też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego. Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzeń i ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 roku w sprawie II GSK 397/14). Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej. Wskazać też należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne. Przechodząc do dalszej części rozważań wskazać należy, że istota sporu sprowadzał się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu stan faktyczny w sprawie nie budzi wątpliwości i uzasadnia uznanie skarżącego za urządzającego gry. Jak wynika z akt sprawy w dniu 1 września 2013 r. została zawarta w Z. umowa najmu lokalu pomiędzy S.S., prowadzącym działalność gospodarczą A S.S. (wynajmującym) a C Spółką z o.o. z siedzibą w K. przy ul. D 100a (najemcą). Zgodnie z § 2 ww. umowy najmu wynajmujący oddał najemcy w najem 3 m2 powierzchni użytkowej zlokalizowanej na ścianie. Najemca zobowiązał się do uiszczania wynajmującemu czynszu w wysokości 500 zł netto miesięcznie (§ 3 umowy). Stosownie do treści § 5 ww. umowy najemca zakazał wynajmującemu jakiejkolwiek ingerencji w wynajęta powierzchnię oraz w urządzenia na niej zlokalizowane, za wyjątkiem obowiązku dostarczenia energii elektrycznej, utrzymywania porządku (sprzątanie) oraz zapewnienia bezpieczeństwa (ochrona). Zakaz dotyczył także uczestnictwa wynajmującego w jakichkolwiek czynnościach władzy publicznej, podejmowanych wobec urządzeń zlokalizowanych na wynajętej powierzchni. Nadto w razie dostrzeżenia jakichkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń wynajmujący zobowiązany był niezwłocznie powiadomić o tym najemcę. Załącznikami do umowy była "Informacja prawna" oraz dokumenty o nazwie "Zwrot z lokalu... umowa nr 112" poświadczające przemieszczenia urządzeń do gier w lokalu należącym do skarżącego. Jednocześnie z informacji prawnej wynika, że urządzenia do gier stanowią własność C Spółką z o.o. przy ul. D 100a, a więc tej która zawarła umowę najmu ze skarżącym. W § 7 postanowiono, że umowa zostaje zawarta na czas nieoznaczony. W § 8 umowy jako osobę odpowiedzialną za realizację umowy ze strony wynajmującego wskazano A.K. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma także to, że postępowanie w tej sprawie nie było jedynym postępowaniem prowadzonym wobec S.S., jako właściciela lokalu, w którym eksploatowano nielegalnie automaty do gry. Do akt sprawy zostały włączone dokumenty sporządzone w wyniku kontroli przeprowadzonych w lokalu skarżącego, w tym protokół z 14 maja 2014 r., protokół eksperymentu procesowego z 6 lutego 2017 r., protokół kontroli z 13 grudnia 2016 r., protokół eksperymentu procesowego z 9 września 2015 r., protokół eksperymentu procesowego z 19 maja 2015 r. Powyższe potwierdziło, że w pomieszczeniach należących do firmy skarżącego kilkukrotnie ujawniono inne automaty do gier. We wszystkich przypadkach eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych potwierdziły, że na kontrolowanych urządzeniach prowadzone były gry na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. Ponadto z opisu kontrolujących wynika, że 6 lutego 2017 r. drzwi do lokalu z automatami były zamknięte, a pracownik sklepu wpuszczał tylko wybranych klientów. Z protokołu kontroli z dnia 23 października 2014 r. wynika, że kontrolę przeprowadzono w obecności sprzedawczyni M.R., H.S., S.S., który poinformował, że nie będzie uczestniczył w przeprowadzonych czynnościach kontrolnych. Około godz. 14.00 na miejsce kontroli przybył pełnomocnik skarżącego adw. J.B. W toku kontroli, przesłuchana w charakterze świadka H.S. zeznała, że nie pamięta, od kiedy automaty znajdują się w pomieszczeniach obok sklepu i w drugim pomieszczeniu z niezależnym wejściem. Nie wie, ile automatów powinno znajdować się w dwóch pomieszczeniach poddanych kontroli. Posiadają umowy zawarte z trzema firmami na wynajem lokalu. Jak nazywają się firmy nie pamięta. Chyba jedna to E. Reszta jest napisana na maszynach. Jest pełnomocnikiem i odmówiła dalszych zeznań. Skarżący przesłuchiwany 3 września 2015 r. w charakterze podejrzanego, skorzystał z prawa odmowy wyjaśnień, stwierdzając jedynie, że w sprawie w której miał postawiony identyczny zarzut Sąd Rejonowy w Z. umorzył postępowanie przeciwko niemu. Zdaniem Sądu, celem powyższej umowy najmu było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, tj. urządzanie gier hazardowych w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Powyższe postanowienia umowy potwierdzają stanowisko organu, że skarżący brał udział w urządzaniu gier na automatach. Postanowienia umowy stanowią wręcz instrukcję postępowania dla skarżącego i wskazują na obowiązek jego znacznego zaangażowania się w prowadzoną działalność hazardową, które przekraczają zwykłe obowiązki osoby wynajmującej powierzchnię lokalu. W ocenie Sądu, wbrew literalnemu brzmieniu umowy najmu powierzchni takie uregulowania wskazują, że skarżący nie tylko wynajął lokal, ale w istocie umożliwiał dostęp klientom do urządzenia, które wstawił w swoim lokalu oraz decydował o godzinie otwarcia i zamknięcia lokalu, zapewniał opiekę i ochronę automatów. W ocenie Sądu za prawidłowe należy uznać stanowisko organów, że stosunek zobowiązaniowy łączący wynajmującego z najemcą scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu oraz elementy wskazujące na prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia, porozumienie biznesowe. Za okoliczność szczególnie obciążającą stronę prawidłowo organy uznały fakt wstawiania do lokalu kolejnych automatów do gier, pomimo posiadania wiedzy o skutkach i konsekwencjach prowadzenia tego typu działalności. Fakt zignorowania przez skarżącego wyników wcześniejszej kontroli i kontynuacja współpracy z podmiotami prowadzącymi tego typu działalność przemawiają za przyjęciem stanowiska, że działanie skarżącego było świadome, nastawione na uzyskanie korzyści. Skarżący oraz jego personel zajmował się włączaniem automatów, utrzymywaniem porządku i zapewnianiem bezpieczeństwa. Trafnie zatem organy oceniły, że nie mamy w takim przypadku do czynienia z typowym wynajmem powierzchni lokalu, lecz ze współpracą w dziedzinie prowadzenia gier na automatach. Zebrany w sprawie materiał wskazuje na systematyczną współpracę skarżącego z podmiotem będącym właścicielem automatów. W ocenie Sądu, w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżącego były zwykłymi obowiązkami wynajmującego, który zobowiązał się tylko do oddania najemcy lokalu do używania. Zdaniem Sądu, bez zgody skarżącego na wstawienie do przedmiotowego lokalu automatów do gier hazardowych, urządzanie gier, w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h, przez dysponenta tych automatów nie byłoby w ogóle możliwe. Ponadto za prawidłowe należy uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia - koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 58 § 1 k.c. poprzez oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącego zawarta przez skarżącego w dniu 1 września 2013 r. ze spółką C umowa najmu części powierzchni w lokalu użytkowym przy pl. B 6 w Z. nie była jedynym dokumentem, na którym procedujący w sprawie organ administracji oparł wydane rozstrzygnięcie. Dokonane w sprawie ustalenia oparto na przeprowadzonej w dniu 17 października 2014 r. kontroli, przeprowadzonym w jej toku, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej eksperymencie odtworzenia gier na przedmiotowym automacie, który wykazał komercyjny i losowy ich charakter, a także na podstawie innych zgromadzonych w sprawie dowodów. Kwestionowana umowa z dnia 1 września 2013 r. była tylko jednym z elementów prowadzonego postępowania, pozwalającego na ocenę i ustalenie charakteru udziału skarżącego w procederze organizowania gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry. Wbrew wywodom skargi należy wskazać, że skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że umowa ta nie była faktycznie wykonywana. Tym samym z jednej strony negując skuteczność i istnienie zawartej umowy najmu, z drugiej nie wykazuje, iż pomimo jej bezwzględnej nieważności była wykonywana. Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, że w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., było uzasadnione. Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił. k.ż.