III SA/Wa 142/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alojzy Skrodzki (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Włodzimierz Gurba, sędzia WSA Tomasz Sałek, Protokolant referent Cezary Ciwiński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. sprawy ze skargi B. F. na decyzję Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności prezesa zarządu wraz ze spółką za zaległości spółki z tytułu wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych za okresy rozliczeniowe od grudnia 2009 r. do maja 2010 r. oddala skargę Zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2017 r. Minister Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej utrzymał w mocy wydaną wobec B. F. decyzję Prezesa Zarządu Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z [...] grudnia 2015 r. Z akt sprawy wynika, że decyzją tą organ I instancji ustalił, iż odpowiedzialność za zaległości W. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z tytułu wpłat na PFRON za okres: grudzień 2009 r., styczeń-maj 2010 r. ponosi Skarżący jako były prezes zarządu. Od tej decyzji Skarżący odwołał się. Wydając zaskarżoną decyzję Minister przypomniał na wstępie, iż w postępowaniu w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu organy obowiązane są wykazać jedynie, że zaległości, których ta odpowiedzialność dotyczy, powstały w okresie pełnienia funkcji przez tego członka zarządu oraz że egzekucja przeciwko spółce okazała się bezskuteczna. Natomiast ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od tej odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu. Dalej wskazał, iż w niniejszej sprawie spełniona została przesłanka, o jakiej mowa w art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., dalej: "O.p."), a mianowicie w okresie od 10 grudnia 2001 r. do 29 lipca 2010 r. Skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu, a zatem zobowiązania za okres od grudnia 2009 r. do maja 2010 r. powstały w okresie sprawowania przez niego funkcji członka zarządu. Zdaniem organu odwoławczego w sprawie spełniona została również druga z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu, tj. bezskuteczność egzekucji z majątku spółki. Zauważył, że zaległości powstały wskutek nieuregulowania zobowiązań wynikających z deklaracji DEK-I-0. W związku z tym, iż Sąd Rejonowy dla W. postanowieniem z [...] października 2010 r. ([...]) ogłosił upadłość spółki obejmującą likwidację majątku, organ I instancji pismem z 13 grudnia 2010 r. zgłosił w stosunku do spółki wierzytelność należącą do III kategorii w kwocie głównej 483.157,80 zł oraz w odsetkach 138.234 zł. Wierzytelność ta została uznana przez syndyka i zamieszczona pod poz. 20 w kategorii III. Nie została jednak ujęta w planie podziału. Fundusz nie uzyskał żadnych kwot zaspakajających zgłoszoną wierzytelność. Z postanowienia Sądu Rejonowego dla W. z [...] marca 2013 r. stwierdzającego zakończenie postępowania upadłościowego wynika, że majątek spółki objęty masą upadłości został spieniężony. Uzyskane z tego tytułu środki pieniężne pozwoliły na pokrycie kosztów postępowania i tylko na częściowe (25,25%) zaspokojenie wierzytelności uznanych w II kategorii. W efekcie Minister wskazał, iż bezskuteczność egzekucji została wykazana, gdyż został spieniężony przez syndyka cały majątek spółki, a pomimo tego Fundusz nie uzyskał przypadającej mu wierzytelności. Dodał, że w dniu 29 sierpnia 2013 r. spółka została prawomocnie wykreślona z Krajowego Rejestru Sądowego. Następnie organ odwoławczy stwierdził, że Skarżący nie wykazał, iż we właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub, że wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości lub też, że niezgłoszenie takiego wniosku nastąpiło bez jego winy. Wyjaśnił, że jedną z przesłanek świadczącą o niewypłacalności dłużnika i obligującą do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest niewykonywanie swoich wymagalnych zobowiązań. Zdaniem Ministra przesłanka ta zaistniała najpóźniej z chwilą, gdy spółka przestała regulować zobowiązania wobec PFRON, tj. już od stycznia 2010 r. Tym bardziej, że do złożonego w dniu 23 lipca 2010 r. wniosku o ogłoszenie upadłości spółki dołączono spis wierzycieli, z którego wynika, iż spółka ta posiadała również liczne zobowiązania wobec np. Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Urzędu Skarbowego, Urzędu Miasta i Gminy S., jak również prywatnych podmiotów. Terminy płatności tych zobowiązań przypadały na okresy jeszcze wcześniejsze niż zobowiązań wskazanych przez organ I instancji. W rezultacie za zasadne Minister uznał stanowisko, że w niniejszej sprawie wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony zbyt późno. Dodał, że postępowanie upadłościowe pozwoliło jedynie na pokrycie kosztów postępowania oraz tylko częściowe zaspokojenie wierzytelności z II kategorii. W takiej sytuacji twierdzenie Skarżącego, iż wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony we właściwym czasie nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Zdaniem Ministra na brak odpowiedzialności nie wpływa także argumentacja Skarżącego dotycząca woli ówczesnego właściciela spółki by utrzymać jej byt prawny. Skarżący nie wskazał również majątku spółki, z którego egzekucja mogłaby umożliwić zaspokojenie zaległości w znacznej części. Na koniec Minister nie zgodził się z zarzutem przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej odpowiedzialność Skarżącego za zaległości spółki. Za bezzasadne uznał także jego stanowisko kwestionujące stosowanie O.p. w sprawach dotyczących ustalenia odpowiedzialności osób trzecich za zaległości wobec PFRON z tytułu obowiązkowych wpłat. W skardze na powyższą decyzję Skarżący zarzucił naruszenie: 1) art. 118 § 1 w zw. z art. 128 O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721 ze zm.) przez naruszenie terminu przedawnienia prawa do wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej w wyniku braku wydania w tym terminie ostatecznej decyzji orzekającej o odpowiedzialności tej osoby; 2) art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji polegające na błędnym przyjęciu, że stan niewypłacalności wystąpił już w dniu 20 stycznia 2010 r. kiedy to upłynął termin dokonania wpłaty na PFRON za pierwszy sporny okres, czyli grudzień 2009 r., a w konsekwencji, że Skarżący nieterminowo złożył wniosek o ogłoszenie upadłości; 3) art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji polegające na jego niezastosowaniu w sytuacji, w której nie można Skarżącemu zarzucić zawinienia w braku wcześniejszego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości; 4) art. 116 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji polegające na błędnej wykładni ww. przepisu i uznaniu, że możliwe jest orzeczenie o odpowiedzialności Skarżącego z uwagi na niewykazanie przez niego wystarczającego mienia spółki, bez badania i poczynienia uprzednich ustaleń, czy w dniu zakończenia sprawowania przez Skarżącego obowiązków prezesa zarządu istniało mienie, pozwalające na skuteczną egzekucję istniejących wtedy zaległości, podczas gdy okoliczność istnienia takiego mienia jest także okolicznością skutecznie wyłączającą odpowiedzialność. Na tej podstawie Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wniósł nadto o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Minister podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. W piśmie z 24 października 2018 r. Skarżący zarzucił dodatkowo naruszenie art. 210 § 1 pkt 5 i art. 108 § 1 w zw. z art. 116 § 1 O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 ustawy o rehabilitacji oraz art. 210 § 1 pkt 8 i art. 207 § 1 O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 ustawy o rehabilitacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga okazała się niezasadna. W pierwszej kolejności należało odnieść się do najdalej idącego zarzutu, tj. naruszenia terminu przedawnienia prawa do wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej. Naruszenia tego Skarżący upatruje w tym, że decyzja organu II instancji została wydana już po upływie tego terminu. Zarzut ten jest chybiony. Zgodnie z art. 118 § 1 O.p., nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Przepis ten wprowadza ograniczenie czasowe prawa do wydania decyzji, a zatem po upływie terminu wskazanego w tym przepisie organ podatkowy traci uprawnienie do wydania decyzji. Przepis ten nie przesądza natomiast wyraźnie kwestii, czy upływ przewidzianego w nim terminu należy wiązać z decyzją ostateczną czy nieostateczną. Wbrew temu co twierdzi Skarżący w orzecznictwie akceptowany jest pogląd, że art. 118 § 1 O.p. dotyczy decyzji organu I instancji. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 31 stycznia 2017 r. (I FSK 1066/15) za takim stanowiskiem przemawia konstytutywny charakter decyzji przenoszącej odpowiedzialność za zaległości podatkowe spółki oraz charakter terminu z art. 118 § 1 O.p. Jest to bez wątpienia termin prawa materialnego, w którym może nastąpić ukształtowanie określonych praw i obowiązków. Skutki materialnoprawne tego terminu nie są związane z wykonalnością decyzji, gdyż o terminie wykonania decyzji przenoszącej odpowiedzialność za zaległości podatkowe spółki rozstrzyga art. 118 § 2 O.p. Ponieważ terminy materialne odnoszą się do okresu, w którym może nastąpić ukształtowanie określonych praw i obowiązków, wiązać je należy już z decyzją pierwszoinstancyjną. Dotyczą one bowiem ustalenia, stworzenia, zniesienia lub zmiany konkretnych praw i obowiązków skonkretyzowanego zewnętrznego adresata. Są efektem stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania decyzji przez organ I instancji. Przepis art. 118 § 1 O.p. dotyczy decyzji konstytutywnej wydanej przez organ I instancji, gdyż to ona kształtuje odpowiedzialność osoby trzeciej za zaległości podatkowe podatnika. Oznacza to, że o ile organ I instancji orzekł o odpowiedzialności osoby trzeciej zachowując termin na wydanie decyzji określony w art. 118 § 1 O.p., to organ odwoławczy może orzekać w zakresie objętym tą decyzją także po upływie tego terminu, z tym jednak zastrzeżeniem, że nie może zwiększyć zakresu odpowiedzialności osoby trzeciej w porównaniu do zakresu orzeczonego decyzją organu I instancji (zob. też wyrok NSA z 20 marca 2014 r., II FSK 753/12 i przywołane tam orzeczenia). Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę powyższy pogląd w całości podziela. W sprawie tej decyzja organu I instancji została wydana i doręczona – czego nie neguje także Skarżący – przed 31 grudnia 2015 r., tj. przed upływem pięcioletniego terminu, o którym mowa w art. 118 § 1 O.p. Fakt, iż decyzja ta nie była ostateczna, a rozstrzygnięcie organu odwoławczego wydane zostało w 2017 r. nie stanowi – w świetle zaprezentowanego wyżej poglądu - wady postępowania. Tym samym za chybiony uznać należało zarzut naruszenia art. 118 § 1 w zw. z art. 128 O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 ustawy o rehabilitacji. Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów skargi. Przedmiotem sporu między stronami jest kwestia zaistnienia przesłanek do orzeczenia względem Skarżącego odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki z tytułu wpłat na PFRON za okres: grudzień 2009 r., styczeń-maj 2010 r. Jak wyjaśnił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 26 czerwca 2018 r. (III SA/Wa 3422/17) w prawie podatkowym obowiązek zapłaty podatku, a co za tym idzie towarzysząca mu odpowiedzialność, ciąży co do zasady na podatniku. Zasada ta doznaje jednak istotnego wyjątku, ponieważ przepisy rozdziału 15 działu III O.p. przyznają organom podatkowym prawo do orzekania o odpowiedzialności osób trzecich. Odpowiedzialność osób trzecich za zaległości podatkowe ma miejsce w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania podatkowego przez podatnika (płatnika) lub jego następcę prawnego. Odpowiedzialność osób trzecich ma charakter akcesoryjny, gdyż nie może powstać bez uprzedniego powstania obowiązku wobec pierwotnego dłużnika. Jest to także odpowiedzialność subsydiarna (posiłkowa), ponieważ wierzyciel podatkowy nie ma swobody w kolejności zgłaszania roszczenia do podatnika lub osoby trzeciej, lecz kolejność ta jest ściśle określona przez przepisy prawa podatkowego. Możliwość orzekania o odpowiedzialności osoby trzeciej warunkowana jest wcześniejszym niewykonaniem zobowiązania przez podatnika, a prowadzenie wobec niej egzekucji dopuszczalne jest jedynie w przypadku, gdy egzekucja z majątku podatnika okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Osoby trzecie odpowiadają za należności podatnika całym swoim majątkiem, co oznacza, że ich odpowiedzialność ma charakter osobisty. Odpowiedzialność podatkowa osób trzecich ukształtowana została jako solidarna z podatnikiem. Ten sam reżim odpowiedzialności obowiązuje także członków zarządu osób prawnych. Odpowiedzialność podatkowa osób trzecich uzależniona jest od spełnienia wymogów ogólnych wskazanych w przepisach art. 107 – 109 O.p., natomiast krąg podmiotów, które ponoszą odpowiedzialność z tytułu cudzych zaległości podatkowych został określony w art. 110 – 117 O.p. Zgodnie z art. 116 § 1 O.p. za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy (pkt 1 lit. a i b), bądź też nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części (pkt 2). Odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 O.p.). Przepisy § 1-3 stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji (art. 116 § 4 O.p.). Z powyższego wynika zatem, że wydanie decyzji o odpowiedzialności członka zarządu wymaga wykazania zarówno przesłanek pozytywnych tej odpowiedzialności, jak również wykazania, iż w sprawie nie wystąpiły przesłanki wyłączające odpowiedzialność. Przesłankami pozytywnymi są: pełnienie funkcji członka zarządu w czasie, gdy powstała zaległość podatkowa spółki oraz bezskuteczność egzekucji z majątku spółki. Do przesłanek uwalniających od odpowiedzialności należą natomiast: zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego bądź brak winy w niezgłoszeniu tych wniosków oraz wskazanie mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych. Przepisy powyższe stosuje się odpowiednio do wpłat na PFRON, o czym stanowi art. 49 ust. 1 ustawy o rehabilitacji. W niniejszej sprawie zaległość spółki wynika z nieuregulowania, wynikających z deklaracji DEK-I-0, zobowiązań wobec PFRON za okres grudzień 2009 r., styczeń-maj 2010 r. Istnienia tych zobowiązań Skarżący nie podważa. Należy zgodzić się z organami, iż w czasie upływu terminu płatności wspomnianych zobowiązań (przypadającego na 20 dzień następnego miesiąca po miesiącu, którego dotyczy obowiązek wpłaty) Skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu. Potwierdza to wprost treść odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Sądowego z 17 marca 2015 r., umowy spółki z 10 grudnia 2001 r., uchwały Rady Nadzorczej spółki z 29 lipca 2010 r., wypowiedzenia umowy o pracę z zachowaniem okresu wypowiedzenia z 30 lipca 2010 r. Z dokumentów tych wynika mianowicie, że Skarżący został powołany w skład zarządu z dniem 10 grudnia 2001 r. na stanowisko prezesa. Z funkcji tej odwołano go z dniem 29 lipca 2010 r. W ocenie Sądu organy wykazały również fakt bezskuteczności egzekucji z majątku spółki. Stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu, przy czym może to nastąpić jedynie po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego (uchwała NSA z 8 grudnia 2008 r., II FPS 6/08). Zatem o bezskuteczności postępowania egzekucyjnego, w rozumieniu art. 116 O.p., nie musi przesądzać wyłącznie umorzenie postępowania egzekucyjnego oraz wydanie, w jego konsekwencji, postanowienia w sprawie umorzenia tego postępowania. Mogą za tym przemawiać inne działania organu egzekucyjnego, niekoniecznie zakończone postanowieniem o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Muszą one jednak nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że egzekwowana wierzytelność nie może być zaspokojona z jakiejkolwiek części majątku spółki (wyrok NSA z 20 lutego 2007 r., II FSK 233/06). Zgodnie z przywołanym przez organ wyrokiem Sądu Najwyższego z 2 sierpnia 2011 r. (II UK 7/11), uznanie egzekucji za bezskuteczną może nastąpić także w przypadku, kiedy na przykład w postępowaniu upadłościowym wierzyciel nie uzyskał pełnego zaspokojenia w wyniku zakończenia postępowania upadłościowego. Przeniesienie odpowiedzialności na członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest możliwe także po utracie bytu prawnego przez spółkę wskutek ukończenia postępowania upadłościowego i wykreślenia tego podmiotu z Krajowego Rejestru Sądowego (uchwała SN z 4 grudnia 2008 r., II UZP 6/08). Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę powyższe poglądy w pełni podziela. W sprawie tej organy ustaliły, że Sąd Rejonowy dla W. postanowieniem z [...] października 2010 r. ogłosił upadłość spółki obejmującą likwidację majątku. Organ I instancji pismem z 13 grudnia 2010 r. zgłosił w stosunku do spółki wierzytelność należącą do III kategorii w kwocie głównej 483.157,80 zł oraz w odsetkach 138.234 zł. Wierzytelność ta została uznana przez syndyka i zamieszczona pod poz. 20 w kategorii III. Z postanowienia Sądu Rejonowego dla W. z [...] marca 2013 r. stwierdzającego zakończenie postępowania upadłościowego wynika, że majątek spółki objęty masą upadłości został spieniężony. Uzyskane z tego tytułu środki pieniężne pozwoliły na pokrycie kosztów postępowania i tylko na częściowe (25,25%) zaspokojenie wierzytelności uznanych w II kategorii. PFRON nie uzyskał przypadającej mu wierzytelności. Rację ma zatem Minister wskazując, że przesłanka bezskuteczności egzekucji została w niniejszej sprawie spełniona. Istotne jest także to, iż w dniu 29 sierpnia 2013 r. spółka została prawomocnie wykreślona z Krajowego Rejestru Sądowego. W przedmiocie kolejnej kwestii, a mianowicie zaistnienia przesłanki przewidzianej w art. 116 § 1 pkt 1 O.p. należy przypomnieć, że członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe, gdy wykaże, iż we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy. Jednakże odpowiedzialność członka zarządu za zaległości podatkowe spółki nie może mieć miejsca, jeśli przesłanki do złożenia wniosku o upadłość zaistniały, gdy nie miał on już wpływu na podjęcie kroków zmierzających do ogłoszenia upadłości spółki (tak m.in. wyroki NSA z: 20 listopada 2003 r., III SA 1110/02, 4 listopada 2005 r., I FSK 266/05, 13 lutego 2008 r., II FSK 1605/06). W każdym przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości, gdyż tylko niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie art. 116 § 1 O.p. Odpowiedzialność członka zarządu może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki upadłości. Z kolei członek zarządu tylko wtedy ponosi odpowiedzialność, kiedy obowiązku w zakresie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego nie wypełnił w terminie lub też, że ponosi winę za jego niewypełnienie. W każdym przypadku należy zatem ustalić, że taki obowiązek w ogóle na członku zarządu ciążył oraz kiedy powinien być dopełniony (uchwała NSA z 10 sierpnia 2009 r., II FPS 3/09). W niniejszej sprawie wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony, sporna zaś jest terminowość jego złożenia. Oceny tej kwestii należy dokonać w świetle art. 21 ust. 1 w zw. z art. 10 i art. 11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2016 r., poz. 2171 ze zm., dalej: "u.p.u.") w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 1 stycznia 2016 r. Ustalenie, czy we właściwym czasie zgłoszono upadłość wymaga uprzedniego stwierdzenia co do tego, czy i kiedy dłużnik stał się niewypłacalny. Zgodnie bowiem z art. 10 u.p.u. upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Przepis art. 11 ust. 1 i 2 u.p.u. stanowi zaś, iż dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Ustawodawca przewidział więc dwie niezależne przesłanki ogłoszenia upadłości dłużnika będącego osobą prawną. Wystąpienie którejkolwiek z nich obliguje członka zarządu do zgłoszenia wniosku o upadłość spółki. W niniejszej sprawie organy zasadnie wskazały, że spółka zaprzestała regulowania swoich zobowiązań z tytułu wpłat na PFRON już od stycznia 2010 r. Trafnie również zwróciły uwagę na dołączony do wniosku o ogłoszenie upadłości spis wierzycieli, z którego wynika, iż spółka posiadała liczne zobowiązania wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Urzędu Skarbowego, Urzędu Miasta i Gminy S., jak również prywatnych podmiotów. Terminy płatności tych zobowiązań przypadały na okresy jeszcze wcześniejsze niż zobowiązań objętych wydanymi w sprawie decyzjami. Tym samym zgodzić się należy z organami, że biorąc pod uwagę terminy płatności najstarszych zobowiązań jakie posiadała spółka, wniosek o ogłoszenie jej upadłości został zgłoszony zbyt późno. Słusznie przy tym organy te uznały (przyjmując wariant dla Skarżącego najbardziej korzystny), iż przesłanka obligująca spółkę do zgłoszenia takiego wniosku zaistniała najpóźniej z chwilą, gdy przestała ona regulować zobowiązania wobec PFRON. Skarżący jest w błędzie wywodząc, iż skoro sąd uwzględnił złożony wniosek, wskutek czego ogłosił upadłość spółki, to znaczy, że wniosek ten został złożony we właściwym terminie. Jak zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 20 grudnia 2017 r. (III SA/Wa 1615/17) ogłoszenie upadłości oznacza, że sąd orzekający w sprawie upadłości nie znalazł przeszkód formalnych do pozytywnego rozpatrzenia wniosku. Nie tworzy to jednak domniemania, że wniosek został złożony we właściwym czasie. Z faktu ogłoszenia przez sąd upadłości wynika, że przesłanki do jej ogłoszenia istnieją w dniu wydania postanowienia, a nie to kiedy te przesłanki powstały. Przesłanki złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości mogły powstać wcześniej niż w dacie ogłoszenia upadłości oraz w dacie złożenia wniosku o jej ogłoszenie. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższy pogląd. W efekcie nie mogła odnieść zamierzonego skutku argumentacja Skarżącego, iż "na żadnym etapie, w żadnej procedurze i przez żaden podmiot nie była kwestionowana terminowość wykonania przez Skarżącego obowiązku w zakresie zgłoszenia stosownego wniosku. W szczególności zastrzeżeń w tym zakresie nie dostrzegł sąd upadłościowy, który badał formalną i merytoryczną stronę wniosku.". Nie sposób także zaakceptować zapatrywania Skarżącego, iż nie ponosi on winy za opóźnienie momentu złożenia wniosku. Skarżący wywodzi mianowicie, że wolą właściciela spółki było utrzymanie jej bytu prawnego, prowadzonej działalności i miejsc pracy. Wola ta zmaterializowała się w szczególności przez podjęcie w dniu 27 kwietnia 2010 r. uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników o dalszym istnieniu spółki. Skarżący podnosi też, iż decyzje właściciela w tym zakresie były poparte określonymi działaniami naprawczymi, które doprowadziły do znalezienia inwestora strategicznego i przyjęcia przez niego umownych zobowiązań do utrzymania istnienia spółki, a nawet dotychczasowego poziomu zatrudnienia, co uzasadniało oczekiwanie na dokapitalizowanie i restrukturyzację działalności spółki. Zdaniem Skarżącego miał on zatem - jako ówczesny prezes zarządu – wszelkie podstawy, aby ocenić, że występujące kłopoty spółki mają charakter przejściowy, a w dłuższej perspektywie byt spółki nie jest zagrożony. Nowy inwestor nie wywiązał się jednak z przyjętych zobowiązań. W ocenie Sądu wskazane przez Skarżącego okoliczności nie mogą przesądzać o braku jego winy. Jak bowiem wynika z treści zalegającej w aktach sprawy korespondencji Skarżący w okresie - jak to określił podejmowanych działań naprawczych – miał świadomość, że sytuacja ekonomiczno-finansowa spółki jest "niezwykle trudna". W orzecznictwie wskazuje się natomiast, że kwestia czy dłużnik (jego przedstawiciele) podejmuje działania w celu poprawy sytuacji finansowej, nie ma żadnego wpływu na obiektywnie istniejący stan niewypłacalności dłużnika i w rezultacie na moment powstania obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (por. wyrok NSA z 21 czerwca 2017 r., I FSK 218/17). Tym samym prawidłowo organy uznały, że podnoszone przez Skarżącego argumenty o toczących się negocjacjach, które stwarzały szansę na pozyskanie inwestora i utrzymanie funkcjonowania spółki, nie wpływają na brak odpowiedzialności. Nie jest to bowiem obiektywna przeszkoda dla zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Przekonanie, iż nie należy tego czynić, gdyż istnieją "wszelkie podstawy, aby ocenić, że występujące kłopoty spółki mają charakter przejściowy, a w dłuższej perspektywie byt spółki nie jest zagrożony", musi być oceniane jako podjęcie ryzyka gospodarczego. Podjęcie takiego ryzyka nie wyłącza zaś winy w rozumieniu art. 116 O.p. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 czerwca 2018 r. (II FSK 2143/16) wartości, jakimi są dobro spółki, możliwość poprawy jej wyników gospodarczych czy nawet przetrwanie spółki na rynku nie mogą zostać uznane za ważniejsze od ustawowego wymogu zgłoszenia wniosku o upadłość we właściwym czasie. Podstawowym celem postępowania upadłościowego, jak wyraźnie wynika z art. 2 ust. 1 u.p.u. nie jest podtrzymanie działalności podmiotu, który stał się niewypłacalny (aczkolwiek w miarę racjonalnych względów przedsiębiorstwo dłużnika powinno być zachowane), ale zaspokojenie w jak najwyższym stopniu jego wierzycieli, którzy mogliby swoich wierzytelności nie odzyskać w związku z niewypłacalnością dłużnika. Właściwe postępowanie dłużnika mają zabezpieczać nie tylko przepisy u.p.u., ale również uregulowania całego systemu prawa, w tym art. 116 § 1 O.p. Nie można zatem przyjąć, że jeżeli członek zarządu spółki, nie realizuje nakazu ustawowego, poprzez złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w razie spełnienia jej przesłanek, czym naraża wierzycieli na niezaspokojenie ich roszczeń, to jego działanie oceniać można jako niezawinione. Jakkolwiek nie można odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość spółki pomimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuację finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań, to jednak jeżeli zarządzający spółką takie ryzyko podejmuje, musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej. Musi więc liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność za te długi (por. wyrok NSA z 9 maja 2018 r., II FSK 2876/17). Wobec powyższego nawet racjonalność działań Skarżącego nie zwalnia go od odpowiedzialności za zaległości spółki. Skarżący nie dowiódł również istnienia przesłanki egzoneracyjnej z art. 116 § 1 pkt 2 O.p., tj. nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja może być prowadzona. Orzecznictwo w tej kwestii jest zgodne. Akcentuje się w nim, że nie jest wystarczające wskazanie mienia, do którego można by skierować egzekucję bez realnych możliwości uzyskania sukcesu w postaci zaspokojenia długu w całości lub znacznej części. Wolą ustawodawcy było zagwarantowanie zaspokojenia należności względem Skarbu Państwa nie w dowolnej części, ale w stopniu znacznym. Znaczny stopień zaspokojenia należy wiązać z taką sytuacją, gdzie spłata należności wobec Skarbu Państwa doprowadzi do zapłaty przynajmniej połowy należności (wyrok WSA w Gdańsku z 2 marca 2011 r., I SA/Gd 704/10). W orzecznictwie wskazuje się, że tylko realnie istniejące mienie wskazane wraz z jego usytuowaniem, istniejące w momencie, w którym toczy się postępowanie dotyczące przeniesienia odpowiedzialności, wypełnia przesłankę zwalniającą członka zarządu od odpowiedzialności z art. 116 § 1 pkt 2 O.p. (por. wyroki NSA z: 3 sierpnia 2018 r., II FSK 2199/16; 1 marca 2018 r., II FSK 438/16). Nie sposób zatem uznać tego warunku za spełniony w sytuacji, gdy członek zarządu wskazuje (tak jak uczynił to w skardze Skarżący) jako mienie spółki aktywa istniejące w okresie sprawowania przez niego funkcji prezesa. Zdaniem składu orzekającego przesłankę, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 2 O.p. należy bowiem wiązać z majątkiem istniejącym w czasie, gdy toczy się postępowanie w sprawie przeniesienia odpowiedzialności, a nie - jak chciałby tego Skarżący – z mieniem istniejącym jedynie historycznie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w przywołanym wyżej orzecznictwie. Reasumując skoro w niniejszej sprawie organy wykazały przesłanki przeniesienia na Skarżącego odpowiedzialności za zaległości spółki, zaś Skarżący nie wykazał wystąpienia przesłanek wyłączających tę odpowiedzialność, to organy te zasadnie zastosowały przepisy art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) i b) O.p. oraz art. 116 § 1 pkt 2 O.p. Z tych względów postawione w skardze zarzuty naruszenia tych przepisów okazały się niezasadne. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 210 § 1 pkt 5 i art. 108 § 1 w zw. z art. 116 § 1 O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 ustawy o rehabilitacji. Wbrew twierdzeniom Skarżącego wobec ustania bytu prawnego spółki (wykreślenia jej z Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 29 sierpnia 2013 r.) niewłaściwe byłoby zawarcie w sentencji decyzji zapisu o solidarnej – ze spółką – odpowiedzialności Skarżącego. Za chybiony Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 8 i art. 207 § 1 O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 ustawy o rehabilitacji. Nie budzi bowiem wątpliwości Sądu to, że U. G. (Kierownik I Działu ds. Rozliczeń i Postępowań Administracyjnych), która podpisała decyzję wydaną w I instancji była do tego upoważniona. Świadczy o tym treść zalegającego w aktach sprawy upoważnienia udzielonego jej w dniu 19 listopada 2015 r. przez Prezesa Zarządu Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. W upoważnieniu tym zarówno w pkt 10, jak i 11 zamieszczono bowiem zapis uprawniający U. G. do "wydawania decyzji administracyjnych". Wbrew temu co twierdzi Skarżący wyłączenie zawarte w pkt 10 powyższego upoważnienia nie będzie miało zastosowania do decyzji przenoszących odpowiedzialność na członków zarządu. Jakkolwiek decyzja o odpowiedzialności za zaległości spółki wskazuje kwotę tych zaległości, to istota sporu w tego typu sprawie nie sprowadza się do kwestionowania wysokości należności pieniężnej, a dotyczy jedynie ustalenia istnienia przesłanek przewidzianych w art. 116 § 1 O.p., pozwalających na przypisanie członkowi zarządu odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki. Decyzja taka nie może więc być traktowana jako akt kreujący należność pieniężną, bądź stwierdzający jej istnienie, ponieważ okoliczność ta pozostaje poza granicami sprawy (por. wyrok NSA z 23 sierpnia 2012 r., II FSK 93/11). Z tych względów nie sposób decyzji o odpowiedzialności członka zarządu uznać za decyzję, na podstawie której ma nastąpić "rozporządzenie środkami Funduszu lub przysporzenie na rzecz Funduszu". Tym samym Sąd nie podzielił sugestii Skarżącego jakoby U. G. – podpisując decyzję wydaną w I instancji – uczyniła to z przekroczeniem granic udzielonego jej upoważnienia. Nawet gdyby uznać za zasadne, z czym Sąd się nie zgadza, że upoważnienie ograniczone było do wydawania decyzji przez Panią U. G., do kwoty nieprzekraczającej 100.000 zł, to na dzień jej wydania kwota zaległości włącznie z odsetkami wyniosła 63 782 zł. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) oddalił skargę jako niezasadną.