II SA/Bk 289/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 czerwca 2019 r. sprawy ze sprzeciwu J. K. od decyzji Wojewody P. z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji odmawiającej zwrotu wywłaszczonej nieruchomości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji oddala sprzeciw I. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2019 r. znak [...] Wojewoda P. uchylił decyzję Starosty G. z dnia [...] stycznia 2019 r. znak [...] i przekazał temu organowi do ponownego rozpoznania sprawę o zwrot wywłaszczonej nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów jako części działek nr [...] oraz działka nr [...] położone w obrębie ewidencyjnym miasta R. Postępowanie toczyło się na wniosek J. K. złożony dnia 7 października 2010 r. i zawierający żądanie zwrotu nieruchomości stanowiących działki nr [...] oraz nr [...] (obydwie stanowiące własność Skarbu Państwa) i działki nr [...] (własność Miasta i Gminy R.). Wnioskodawca wykazał prawa do spadku po R. K., od którego nastąpiło wywłaszczenie. W toku postępowania wniosek powyższy podtrzymali pozostali spadkobiercy R. K. oraz zmarłej w trakcie postępowania jego żony M. K., tj. bracia wnioskodawcy S., E. i J. K. (k. 80-83 akt adm.). II. Z akt sprawy wynika, że orzeczeniem Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej z dnia [...] października 1961 r. wywłaszczono od R. K. nieruchomość o powierzchni 30 346 m2, oznaczoną wówczas jako działki nr [...] położone we wsi T., gm. R., za odszkodowaniem w wysokości 19 464 zł. Wywłaszczenie nastąpiło "pod spiętrzenie jeziora R. dla celów rolniczych". Poprzedzającą wywłaszczenie decyzją Prezydium Powiatowej Rady Narodowej z dnia [...] września 1961 r. zezwolono oddziałowi Wodnych Melioracji Wydziału Rolnictwa i Leśnictwa Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej na piętrzenie wód jeziora R. określając dopuszczalną najwyższą wartość piętrzenia na poziomie rzędnej 118, 55 m n.p.m. Z akt również wynika, że aktem notarialnym z dnia [...] czerwca 1997 r. Skarb Państwa przekazał Gminie R. działkę nr [...] na urządzenie drogi gminnej. Stan zawnioskowanych do zwrotu działek ustalono w trakcie postępowania podczas oględzin w dniu [...] maja 2011 r. Z protokołu oględzin wynika, że na części wywłaszczonych gruntów są ślady podtapiania, część stanowi jezioro R. lub też jego obrzeże – skarpy; część gruntów porośnięta jest drzewami, krzewami i nie jest wykorzystana na cel wywłaszczenia; część stanowi drogę gminną (działka nr [...]). II. Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. Starosta odmówił zwrotu wywłaszczonej nieruchomości. Wskazał, że: działki nr [...] stanowią własność Agencji Nieruchomości Rolnych i pozostają w trwałym zarządzie Marszałka Województwa P., zaś w ewidencji gruntów wykazane są jako jezioro R. z użytkiem sklasyfikowanym jako Ws - grunty pod wodami powierzchniowymi stojącymi oraz obrzeże jeziora R.; działka nr [...] jest własnością Gminy i Miasta R. oraz stanowi drogę gminną. Decyzja Starosty została uchylona przez Wojewodę decyzją z dnia [...] września 2012 r. z uwagi na brak ustalenia, czy wywłaszczona nieruchomość stała się zbędna na cel określony w decyzji o wywłaszczeniu, a w szczególności z uwagi na niewyjaśnienie, czy i jakie działania były podejmowane na przedmiotowej nieruchomości w terminach określonych w art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (dalej: u.g.n.). III. W trakcie ponownie przeprowadzonego postępowania administracyjnego: - wnioskodawca J. K. podtrzymał wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków na okoliczność wykorzystywania działek po wywłaszczeniu tak jak przed wywłaszczeniem (pismo z dnia [...] września 2012 r., k. 74 akt adm.); - aktem notarialnym z dnia [...] kwietnia 2014 r. Agencja Nieruchomości Rolnych przeniosła nieodpłatnie na Gminę i Miasto R. własność m.in. działki nr [...] (pod budowę ciągu pieszo-rowerowego wraz z infrastrukturą techniczną oraz obiektami małej infrastruktury technicznej, budową strzeżonego kąpieliska, k. 96-99 akt adm.); - wnioskodawca J. K. w piśmie z dnia [...] czerwca 2014 r. podtrzymał dotychczas zgłoszone wnioski dowodowe, wniósł o ustalenie czy od dnia wywłaszczenia jezioro osiągało poziom rzędnej 118, 55 m n.p.m. oraz w jakiej dacie na wywłaszczonych gruntach posadowiono transformator (k. 102 akt adm.); - sporządzono mapę z projektem podziału terenów objętych wywłaszczeniem oraz mapę sytuacyjno – wysokościową gruntów wywłaszczonych z wyrysowanym poziomem terenu znajdującego się powyżej i poniżej rzędnej 118, 55 m n.p.m. (k. 105-108 akt adm.); - w dniu [...] października 2014 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną (k. 122), w trakcie której ustalono istnienie na spornym obszarze kanału. W tym stanie faktycznym Starosta decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. ponownie odmówił zwrotu wywłaszczonej nieruchomości. W jego ocenie, wywłaszczone grunty to teren bezpośrednio narażony na podtopienia i zalania wodą, co potwierdziły dokonane w dniu [...] maja 2011 r. oględziny oraz co wynika z mapy sytuacyjno-wysokościowej (teren położony w większości poniżej rzędnej 118,55 m n.p.m.). Zdaniem Starosty, teren położony powyżej rzędnej 118,55 m n.p.m. to grunt, który został nawieziony wiele lat po wywłaszczeniu przez właścicieli gruntów sąsiadujących. Także mający połączenie z jeziorem kanał został wykopany po wywłaszczeniu, a ziemia z wykopu podwyższyła teren wokół kanału, czyli również częściowo grunty wywłaszczone, obecnie położone powyżej ww. rzędnej. Po rozpatrzeniu odwołania, Wojewoda decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. utrzymał rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy. W jego ocenie, wywłaszczona nieruchomość była niezbędna pod piętrzenie wód jeziora dla celów rolniczych, co potwierdza ustalony do rzędnej 118,55 m n.p.m. poziom piętrzenia w pozwoleniach wodnoprawnych z dnia [...] września 1961 r. oraz z dnia [...] lipca 2005 r. Obecnie teren położony jest w większości poniżej tej rzędnej i jest zagrożony zalewaniem podczas piętrzenia wód jeziora. Teren powyżej rzędnej jest wynikiem podwyższenia wskutek budowy kanału, co wyklucza przyjęcie niezrealizowania celu wywłaszczenia. IV. Decyzja Wojewody z dnia [...] lipca 2015 r. stała się przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w dwóch instancjach. Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie II SA/Bk 578/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę J. K. na tę decyzję. Zdaniem sądu, organy prawidłowo ustaliły realizację celu wywłaszczenia wskazując na treść mapy sytuacyjno-wysokościowej, z której wynika, że grunty stanowiące obrzeże jeziora położone są poniżej rzędnej 118, 55 m n.p.m., a teren położony powyżej tej rzędnej nie jest obrzeżem jeziora, ale stanowi teren wokół wykopanego już po wywłaszczeniu kanału łączącego grunty z jeziorem. Podwyższenie tego terenu jest skutkiem nawiezienia ziemi z wykopanego kanału. Oznacza to, że gdyby nie został wykopany kanał, wysokość gruntu nie uległaby zmianie. Wyrokiem z dnia 28 lutego 2018 r. w sprawie I OSK 896/16 Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną J. K., uchylił zaskarżony wyrok sądu pierwszej instancji oraz decyzje organów obydwu instancji. Sąd kasacyjny zwrócił uwagę, że: - w orzeczeniu wywłaszczeniowym z dnia [...] października 1961 r. wskazano, że "nieruchomość jest niezbędna Wydziałowi Rolnictwa i Leśnictwa Prezydium PRN w G. pod piętrzenie jeziora R. dla celów rolniczych", zaś jako podstawę prawną wywłaszczenia podano art. 1, 2, 3 i 14 ustawy z dnia 12 marca 1958 r. o zasadach i trybie wywłaszczania nieruchomości" (Dz. U. 1961 r. nr 18, poz. 94), które to przepisy przewidywały dopuszczalność wywłaszczenia nieruchomości na rzecz Państwa, jeżeli wywłaszczana nieruchomość jest ubiegającemu się o wywłaszczenie niezbędna na cele użyteczności publicznej, na cele obrony Państwa albo dla wykonywania zadań określonych w zatwierdzonych planach gospodarczych (art. 3 ust. 1 ustawy wywłaszczeniowej). Należało zatem dokonać wykładni pojęcia "piętrzenie jeziora R. dla celów rolniczych" w kontekście obowiązujących wówczas regulacji prawnych - ustawy wodnej z 19 września 1922 r. (Dz. U. tj. 1928 r. nr 62, poz. 574), a także ustawy z dnia 22 maja 1958 r. o popieraniu melioracji wodnych dla potrzeb rolnictwa (Dz. U. nr 31, poz. 136), czego organy nie uczyniły. NSA wskazał, że w orzeczeniu wywłaszczeniowym nie określono celu wywłaszczenia, jako np. teren zalewowy – zalewanie gruntów na skutek wpływów wodnych. To zaś oznacza, że nie wystarczało przy ustalaniu celu wywłaszczenia i sposobie jego zrealizowania odnieść się wyłącznie do wysokości piętrzenia wody określonej w pozwoleniu wodnoprawnym z 1961 r., ale należało uwzględnić, że w wyniku podejmowania działań związanych z piętrzeniem wody wywłaszczone tereny miały nie nadawać się do eksploatacji i jako drogi (k. 16v akt adm.). Miał to być cel dopiero osiągnięty, a więc zakładał podjęcie takich działań, które umożliwiłyby osiągnięcie celu a nie pozostawienie istniejącego stanu rzeczy. Zdaniem NSA, ustaleń w tym zakresie zabrakło w sprawie, jak też nawet nie wyjaśniono czy w ogóle zostały wykonane jakiekolwiek urządzenia piętrzące wodę oraz czy i jaki to miało wpływ na wywłaszczoną nieruchomość. Wyprowadzanie, w ocenie sądu kasacyjnego, realizacji celu wywłaszczenia z faktu podtapiania terenów po kilkudziesięciu latach od daty wywłaszczenia jest nieuprawnione, bowiem realizacji celu wywłaszczenia nie można utożsamiać wyłącznie z działaniami sił przyrody, lecz należy wykazać, że na skutek podjętych w wyniku wywłaszczenia działań np. budowy urządzeń wodnych i związanego z tym piętrzenia wody, nastąpiła realizacja tego celu. W tym kontekście za uzasadniony NSA uznał wniosek dowodowy zawarty w piśmie z dnia [...] czerwca 2014 r. celem poczynienia ustaleń dotyczących wysokości piętrzenia wody jeziora R.; - podstawą oceny zbędności, o której mowa w art. 136 ust. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (dalej: u.g.n.) jest wyłącznie okoliczność faktyczna zrealizowania celu określonego w decyzji wywłaszczeniowej w terminach wskazanych w art. 137 tej ustawy. Obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie o zwrot wywłaszczonej nieruchomości jest również ustalenie, czy cel wywłaszczenia został zrealizowany na całej nieruchomości, czy też na jej części. NSA wskazał na zapisy protokołu oględzin z dnia [...] maja 2011 r. ("Część wywłaszczonych gruntów porośnięta jest drzewami, krzewami i nie jest wykorzystana na cel wywłaszczenia", k. 47-48 akt adm.) oraz na znajdujący się w aktach administracyjnych (k. 51) projekt podziału wywłaszczonej nieruchomości, który - według oświadczenia skarżącego - został przygotowany celem zwrotu części wywłaszczonej nieruchomości; - nie wyjaśniono sprzeczności dotyczących daty wykonania kanału. Z oświadczeń osób biorących udział w rozprawie administracyjnej w dniu [...] października 2014 r. wynika, że kanał został wybudowany w 1988 r., a zatem ponad 20 lat po wywłaszczeniu, co z uwagi na terminy określone w art. 137 ust. 1 u.g.n. nie ma znaczenia dla oceny zbędności nieruchomości na cel wywłaszczania. Jak wskazał NSA, w wymienionym protokole znajdują się także oświadczenia A. O. i A. W., z których z kolei wynika, że "do 1976 r. rowu nie było. Była łączka i uprawiana była rolniczo. Na wyższych gruntach siana była saradela, niżej pasły się owce, krowa." (k. 118 v.). Wskazywałoby to na zróżnicowanie wysokości terenu przed wykopaniem kanału; - do akt sprawy nie dołączono dokumentacji wywłaszczeniowej poza kopią orzeczenia o wywłaszczeniu i pozwolenia wodnoprawnego, jak też nie wynika z akt aby Starosta zwracał się do właściwego Archiwum i czynił poszukiwania tych akt; - powinna zostać wyjaśniona okoliczność, czy istotnie w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego z 1980 r. (czyli według oświadczeń mieszkańców gruntów sąsiednich złożonych na rozprawie w dniu [...] października 2014 r. - osiem lat przed wykonaniem kanału) przedmiotowa działka była przeznaczona na cele rekreacyjne, a nie np. oznaczona jako teren zalewowy. Konkludując NSA wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ orzekający powinien wyjaśnić cel wywłaszczenia mając na względzie pozwolenie wodnoprawne odczytywane w całości, a nie fragmentarycznie oraz rozważyć i uzasadnić, czy cel wywłaszczenia należy wiązać wyłącznie z maksymalnym poziomem piętrzenia wody (skoro - wedle twierdzeń skarżącego - sąsiadujące z wywłaszczonymi gruntami osiedle położone jest także poniżej 118,55 m n.p.m.). Wskazał, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona do rozstrzygnięcia, wymaga także dopuszczenia wniosków dowodowych zgłoszonych przez skarżącego, zaś w sytuacji odmowy dopuszczenia zawnioskowanych dowodów uzasadnienia takiego stanowiska organu w decyzji rozstrzygającej sprawę. V. Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. Starosta odmówił zwrotu gruntów położonych na terenie miasta R., stanowiących części działki nr [...] (własność Skarbu Państwa - zarządzana przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w B., w ewidencji gruntów wykazana jako jezioro R. z użytkiem sklasyfikowanym jako Ws - grunty pod wodami powierzchniowymi płynącymi), części działki nr [...] (własność Gminy i Miasta R. – droga gminna), części działki nr [...] (własność Gminy i Miasta R. - obrzeże jeziora R.) oraz działki nr [...] (własność osób fizycznych na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego w G. w sprawie [...] z dnia [...] marca 2016 r.). Organ ustalił, że pierwotnie piętrzenie wód jeziora odbywało się na podstawie pozwolenia wodnoprawnego z 1961 r. do dopuszczalnej rzędnej 118, 55 m n.p.m. Obecnie piętrzenie odbywa się na podstawie decyzji Marszałka Województwa M. z dnia [...] września 2017 r., która ustala piętrzenie wody do tej samej rzędnej, tj. 118, 55 m n.p.m. jako maksymalny poziom piętrzenia na jazie R. rzeki J. Pozwolenie ważne jest do dnia [...] czerwca 2037 r. Analizując cel wywłaszczenia określony jako "piętrzenie dla celów rolniczych" wskazał organ pierwszej instancji, że spiętrzona woda ma zapewnić niezbędne ilości wody dla pokrycia potrzeb nawodnień terenów użytków rolniczych. Jak poinformował organ Wód Polskich (pisma z dnia [...] sierpnia 2018 r. i z dnia [...] stycznia 2019 r.), gospodarka wodna na obiekcie melioracyjnym "K." prowadzona jest w oparciu o Kanał K. ujmujący wodę z jeziora R. poprzez jaz w C. Na Kanale tym usytuowane są jeszcze 4 jazy piętrzące. Wykonana została sieć doprowadzalników podstawowych i kanałów niższego rzędu i 48 sztuk budowli piętrzących (zastawki, ujęcia, przepusty z piętrzeniem) oraz sieć rowów szczegółowych i 140 sztuk budowli piętrzących (zastawki i przepusty z piętrzeniem). Jaz w miejscowości R. na rzece J. został oddany do eksploatacji w 1953 r., generalny remont wykonano w 2008 r. Jaz w miejscowości C. na Kanale K. został wybudowany z końcem lat 50-tych XX wieku, a w jego miejsce w 2016 r. wybudowano od podstaw nowy jaz. Dalej organ pierwszej instancji wskazał, że obecnie, celem piętrzenia wód jeziora R. - oprócz rolniczego wykorzystania (nawodnienia kompleksu melioracyjnego "K.") - jest: zapewnienie przepływu nienaruszalnego w rzece J., zapewnienie przepływu nienaruszalnego w Kanale K., dostarczenie wody dla potrzeb B. Parku Narodowego - obecnie, gdyż w chwili wywłaszczenia parku jeszcze nie było, zapewnienie rezerwy powodziowej w jeziorze R., dostarczenie wody do kompleksu stawów rybnych W., zapewnienie niezbędnej ilości wody oraz przepływu w korycie rzeki J. i Kanału K. dla potrzeb odłowu węgorza przy jazach w R. i C. Zdaniem Starosty, piętrzenie powodowało i powoduje zagrożenie wywłaszczonych nieruchomości podtapianiem i zalewaniem. Wywłaszczone grunty to teren bezpośrednio narażony na podtopienia i zalania wodą, co potwierdziły oględziny w dniu [...] maja 2011 r. Starosta przeanalizował również mapę sytuacyjno-wysokościową opracowaną dla potrzeb postępowania i wyprowadził wniosek, że: wywłaszczone grunty to teren położony w większości poniżej rzędnej 118,55 m n.p.m., czyli nadal zagrożony zalewaniem podczas piętrzenia wód jeziora, natomiast teren położony obecnie powyżej rzędnej 118,55 m n.p.m. to grunt, który został nawieziony wiele lat po wywłaszczeniu przedmiotowych gruntów przez właścicieli gruntów sąsiadujących. Organ pierwszej instancji wskazał, że co prawda rozbieżnie wskazywali świadkowie na rozprawie w dniu [...] października 2014 r. co do daty wykonania kanału łączącego sporne tereny z jeziorem, jednakże ziemia uzyskana z wykopu kanału podwyższyła teren wokół niego, czyli również częściowo grunty wywłaszczone, a obecnie powyżej rzędnej 118,55 m n.p.m. Organ zwrócił uwagę na sprzeciw Dyrektora WZMiUW wyrażony w piśmie z dnia [...] marca 2012 r. wobec zwrotu części działki nr [...] stanowiącej jezioro R. (w sprzeciwie wskazano, że przedmiotowe grunty wywłaszczone zostały w związku z piętrzeniem wód jeziora i zapobieżeniem ujemnemu oddziaływaniu spiętrzonych wód jeziora, zaś występujący poziom terenu na tych działkach (rzędne poniżej 118,55 m n.p.m.) przy normalnym poziomie piętrzenia i rzędnej maksymalnego piętrzenia będzie skutkować występowaniem wody na gruncie, a w konsekwencji rodzić żądania odszkodowawcze). Starosta skonkludował, że zmiana zagospodarowania wywłaszczonego terenu, po uprzednim zrealizowaniu na tym terenie celu nabycia nieruchomości, nie spełnia przesłanek zbędności określonych w art. 137 ust. 1 u.g.n. Późniejsza zmiana przeznaczenia (użytkowanie spornego terenu jako drogi lub podniesienia poziomu gruntu z wykopanego kanału) nie podważa realizacji celu wywłaszczenia. Zdaniem Starosty, nie świadczy o zbędności na cel wywłaszczenia spornym w sprawie gruntów - fakt położenia gruntów bezpośrednio sąsiadujących z terenem wywłaszczonym poniżej rzędnej 118,55 m n.p.m., ale może świadczyć o objęciu wywłaszczeniem zbyt małej powierzchni. Potwierdzenia tych wniosków Starosta upatrywał w treści planów zagospodarowania przestrzennego: w planie z 1977 r. – sporne grunty przeznaczone były jako zagajnik olszowy, teren zabudowy jeziora R. zarośnięty roślinnością wodną oraz tereny zabudowy jeziora R.; w latach 1977-1979 plan realizacyjny ogólny zagospodarowania przestrzennego terenu wyznaczonego na leśne działki letniskowe - jako teren rekreacyjny wspólnego użytkowania (przystanie na łodzie, plaża, boiska, wiaty z kominkiem); zgodnie z ustaleniami nieobowiązującego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy z 30 maja 1985 r. – teren określony był jako rekreacyjny; w 1994 r. jako teren rekreacyjny (zabudowy letniskowej zrealizowanej na podstawie planu realizacyjnego dla całego terenu). Skoro zatem, zdaniem Starosty, pierwsze przeznaczenie wywłaszczonych gruntów z 1977 r. w około 95 % zakładało zagajnik olszowy - pozostawia się w dotychczasowym użytkowaniu, teren zabudowy jeziora R. zarośnięty roślinnością wodną - pozostawia się w dotychczasowym użytkowaniu, to "plan ten potwierdzał charakter zagospodarowania działek i wskazywał na dalsze ich użytkowanie w dotychczasowym stanie, co świadczy o przeznaczeniu ich na tereny zalewowe". Starosta skonkludował, że celem wywłaszczenia było przejęcie na Skarb Państwa gruntów narażonych na zalewanie w wyniku piętrzenia wód jeziora R.. Piętrzenie wód jeziora R. w celu nawodnienia obiektu K., kompleksu stawów rybnych "W." prowadzi do zalewania gruntów sąsiadujących z tym jeziorem. Nie zachodzi zatem przesłanka zbędności w rozumieniu art. 137 u.g.n., bowiem nieruchomość obejmuje teren, który okresowo był i nadal jest zalewany. Świadczy to o realizacji celu wywłaszczenia, co wyklucza możliwość zwrotu nieruchomości na rzecz osób uprawnionych. VI. Odwołanie od decyzji z dnia [...] stycznia 2019 r. złożył J. K. Zarzucił rażące naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. poprzez rozpatrzenie sprawy po raz trzeci przez tego samego urzędnika oraz nieuwzględnienie wytycznych i oceny prawnej sformułowanej w wyroku w sprawie I OSK 896/16. Zdaniem odwołującego, organ nie uwzględnił w szczególności faktu wcześniejszego wykonania urządzeń piętrzących niż data przeprowadzenia wywłaszczenia. VII. Zaskarżoną decyzją wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylono decyzję pierwszoinstancyjną i orzeczono o przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Wojewoda ocenił, że zaskarżone rozstrzygnięcie jest słuszne w odniesieniu do odmowy zwrotu części działki nr [...] (jako gruntu pod wodami powierzchniowymi płynącymi i stanowiącymi własność Skarbu Państwa - art. 211 ust. 2 i 4 ustawy z dnia z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne, części działki nr [...] (droga będąca własnością Gminy i Miasta R. – z uwagi na treść art. 2a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, jak też w zakresie odmowy zwrotu działki nr [...] - stanowiącej własność małżonków M. na zasadzie zasiedzenia. Wojewoda nie podzielił stanowiska Starosty odnośnie odmowy zwrotu części działki nr [...], bowiem odmowa nie uwzględnia w pełni wytycznych NSA. Zdaniem Wojewody, organ pierwszej instancji po wyroku sądu kasacyjnego podjął następujące czynności: uzyskał wyjaśnienia organu Wód Polskich w zakresie wyjaśnienia pojęcia "piętrzenia dla celów rolniczych" oraz z pomocą jakich urządzeń doszło do przekształcenia jeziora w zbiornik retencyjny; ustalił jakie urządzenia melioracyjne zostały wykonane po wywłaszczeniu przedmiotowej nieruchomości; włączył do akt sprawy miejscowy plan szczegółowy zagospodarowania przestrzennego terenów rekreacyjnych na zachodnim brzegu jeziora zatwierdzony uchwałą Rady Narodowej Miasta i Gminy w R. z dnia [...] października 1977 r., Nr [...], plan realizacyjny zagospodarowania przestrzennego kolonii domków letniskowych "Zatoka" oraz korektę zagospodarowania terenów wspólnych dla kolonii "P." z grudnia 1979 r., jak też plan realizacyjny ogólny zamienny zagospodarowania terenu wyznaczonego na leśne działki letniskowe na terenie polany śródleśnej nad jeziorem R. k/wsi T., a także plan ogólny zagospodarowania przestrzennego Miasta i Gminy R. zatwierdzony uchwałą Rady Miejskiej w R. z dnia [...] maja 1994 r., Nr [...]. W ocenie Wojewody, powyższe działania nie realizowały w pełni wytycznych NSA. Nie wyjaśniono bowiem: czy od dnia wywłaszczenia jezioro R. osiągnęło poziom rzędnej 118,55 m n.p.m.; nie zwrócono się do właściwego rzeczowo i miejscowo zakładu energetycznego o udzielenie informacji dotyczących posadowienia na wywłaszczonej nieruchomości transformatora; nie wyjaśniono sprzeczności dotyczących daty wykopania kanału i tym samym podwyższenia terenu powyżej rzędnej 118,55 m n.p.m. (zdaniem Wojewody, uzasadnienie decyzji pierwszoinstancyjnej powtarza w tym zakresie ustalenia i ocenę z poprzedniej decyzji). W ocenie Wojewody, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że na części działki nr [...] nie doszło do realizacji celu wywłaszczenia, a ustalenia Starosty w tym zakresie stoją w sprzeczności ze stanem faktycznym i prawnym sprawy. Wojewoda wskazał, że pojęcie "piętrzenie dla celów rolniczych'" na potrzeby niniejszego postępowania rozumieć należy, zgodnie z pismem organu Wód Polskich z dnia [...] sierpnia 2018 r., jako zapewnienie niezbędnych ilości wody dla pokrycia potrzeb nawodnień rolniczych obiektu "K.". Wywłaszczenie nie miało więc na celu zapobieżeniu ewentualnym roszczeniom odszkodowawczym, bowiem nie ma o nich mowy zarówno w samym rozstrzygnięciu wywłaszczeniowym ani też w definicji "piętrzenia dla celów rolniczych" opracowanej przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie. Cel wywłaszczenia nie został przez Starostę dostatecznie sprecyzowany i odniesiony do stanu faktycznego, skoro z protokołu oględzin z dnia [...] maja 2011 r. wynika, że jedynie na części wywłaszczonej nieruchomości znajdują się ślady podtapiania, pozostała część porośnięta jest drzewami, krzewami i nie jest wykorzystana na cel wywłaszczenia. Zdaniem Wojewody, organ pierwszej instancji nie uzasadnił braku podstaw do zwrotu fragmentu działki nr [...], a podtrzymał dotychczasowe stanowisko z uchylonej wyrokiem NSA decyzji. Tymczasem z planów realizacyjnych i zagospodarowania terenu z lat 1977-1994 wynika, że obszar, na którym znajduje się wywłaszczona nieruchomość, nigdy nie był opisany jako teren zalewowy, ale miał charakter rekreacyjny (ciąg pieszy jeziora, teren zabudowy jeziora oraz zabudowy letniskowej), jak również nigdy nie był przewidziany jako przestrzeń przeznaczona pod budowle piętrzące. Wojewoda nie zgodził się ze Starostą, że sam fakt położenia części nieruchomości poniżej rzędnej 118,55 m n.p.m. warunkuje uznanie realizacji celu wywłaszczenia (teren odebrany, by zapobiec ewentualnym roszczeniom odszkodowawczym). Podkreślił, że realizacja celu wywłaszczenia winna wynikać z podjętych w wyniku wywłaszczenia działań a nie z czynników zewnętrznych. Zdaniem Wojewody, na części działki nr [...] do dnia dzisiejszego nie powstał żaden element związany z celem wywłaszczenia, natomiast są tam lasy, pastwiska, grunty orne, grunty pod rowami i nieużytki, a brak jest budowli piętrzących (wypis z rejestru gruntów oraz pismo Wód Polskich z dnia [...] stycznia 2019 r.). W ocenie organu odwoławczego, możliwy jest zwrot części działki nr [...] na podstawie art. 137 ust. pkt 2 u.g.n., bowiem nie doszło do realizacji celu wywłaszczenia, zaś organ pierwszej instancji powinien określić dokładny obszar podlegający zwrotowi. Wojewoda nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 24 § 1 ust. 5 K.p.a. Wskazał, że kilkakrotne rozpoznanie sprawy w tej samej instancji przez tego samego pracownika, po uchyleniu jego poprzednich decyzji, nie odpowiada hipotezie ww. przepisu. Regulacja ta dotyczy kontrolowana własnej wydanej wcześniej przez tego pracownika decyzji. Konkludując Wojewoda wskazał, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co uzasadnia przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Starostę. Uzupełnienie materiału dowodowego powinno dotyczyć wysokości piętrzenia wody jeziora R. po wywłaszczeniu przedmiotowej nieruchomości zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku w sprawie I OSK 896/16 oraz ustalenia na jakim obszarze części działki nr [...] nie został zrealizowany cel wywłaszczenia. VIII. Sprzeciw od decyzji Wojewody złożył J. K. Zarzucił naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 § 2 K.p.a. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy zebrany materiał dowodowy jest wystarczający do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Skarżący wskazał, że nawet gdyby podzielić zapatrywanie Wojewody o konieczności uzupełnienia materiału dowodowego, to organ odwoławczy powinien tego dokonać samodzielnie. Skarżący przyznał, że brak jest podstaw do zwrotu wywłaszczonej nieruchomości w zakresie części działek nr [...] oraz działki nr [...] – z powodów wskazanych przez organy. Wyjaśnił, że nie domaga się zwrotu w tym zakresie, natomiast podtrzymuje żądanie zwrotu gruntów wywłaszczonych wchodzących aktualnie w skład działki nr [...]. Zdaniem skarżącego, z uzupełnionego materiału dowodowego wynika, że teren objęty wywłaszczeniem miał się nie nadawać do eksploatacji, w tym jako drogi, podczas gdy wywłaszczony grunt stanowił teren rekreacyjny już w 1977 r. i nie ma żadnych wzmianek, by kiedykolwiek wcześniej stanowił teren zagrożony zalaniem lub występowały na nim jakiekolwiek negatywne skutki piętrzenia jeziora dla celów rolniczych. Urządzenia piętrzące również wykonano przed datą wywłaszczenia. Zdaniem skarżącego, zgromadzone dowody wskazują na brak podstaw do utożsamiania celu wywłaszczenia z rzędną piętrzenia wody oraz na niezrealizowanie celu wywłaszczenia. W jego ocenie, czynności, których zaniechał Starosta "są irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy, mają bowiem jedynie charakter pochodny w stosunku do kluczowych (już przeprowadzonych dowodów)". Skarżący wycofał się również z popierania zgłoszonych w trakcie postępowania wniosków dowodowych. Wyjaśnił, że: - informacje o dacie posadowienia transformatora byłyby niezbędne w przypadku zrealizowania celu wywłaszczenia, gdy tymczasem z dokumentów wynika, że grunty wchodzące w skład działki nr [...] miały przeznaczenie rekreacyjne; - informacje o osiąganiu przez jezioro na przestrzeni lat poziomu rzędnej 118,55 m n.p.m. miały służyć wykazaniu, że celu wywłaszczenia nie zrealizowano, skoro na spornym terenie od dwudziestu kilku lat funkcjonuje jedno z osiedli graniczących z działką nr [...], częściowo położone poniżej rzędnej 118,55 m n.p.m. oraz świadkowie wyjaśnili, że grunt był wykorzystywany przez R. K. jeszcze po wywłaszczeniu. Obecnie dowód ten jest zbędny, bowiem funkcją terenu jest funkcja rekreacyjna. Nadto, grunty osiedla położone poniżej rzędnej 118,55 m n.p.m. o powierzchni łącznie 1650 m2 z działki nr [...], zostały wydzierżawione. Potwierdza to brak podstaw do utożsamiania celu wywłaszczenia z wysokością rzędnej piętrzenia wody oraz do przeprowadzania kolejnych dowodów potwierdzających okoliczności, które już zostały udowodnione; - nie jest już istotne niewyjaśnienie dokładnej daty wykopania kanału i podwyższenia terenu powyżej rzędnej 118,55 m n.p.m. Z zeznań świadka O. wynika, że w latach 70-tych nie było kanału, z zeznań świadka W. wynika, że kanał powstał na początku lat 90-tych. Z kolei budowniczowie kanału zeznali, że wybudowali go (bez zezwolenia, bo takowego nie byli w stanie okazać) w 1988 r. W ocenie skarżącego, miarodajne są zeznania budowniczych nielegalnego kanału, natomiast wszystkie zeznania są komplementarne tzn. świadek O. pomagał R. i K. w pracach polowych tylko w latach 70-tych i zeznał to co pamiętał, a nie mógł pamiętać kanału, skoro tego urządzenia nie było. Świadek W. w przybliżeniu poprawnie określił datę powstania kanału. Nie ma to jednak większego znaczenia, bowiem funkcja terenów była rekreacyjna, a cel wywłaszczenia nie jest tożsamy z rzędną piętrzenia wody. Zdaniem skarżącego, nie istnieją przeszkody prawne by wydzielenie z działki nr [...] terenów do zwrotu oraz wyliczenia wysokości odszkodowania do zwrotu miało miejsce na etapie odwoławczym lub poprzez zlecenie wykonania tych czynności Staroście. Skarżący wskazał na wyrok NSA w sprawie II OSK 3011/17 potwierdzający jego stanowisko. Wyraził sprzeciw wobec niezgodnej, w jego ocenie, z prawem sytuacji, w której ta sama osoba po raz czwarty miałaby rozpoznawać sprawę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. IX. Sprzeciw od decyzji podlegał oddaleniu, bowiem zaskarżona decyzja kasacyjna nie narusza art. 138 § 2 K.p.a. w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, jak też nie została wydana z naruszeniem przepisów procesowych o zakresie postępowania wyjaśniającego możliwego do przeprowadzenia w postępowaniu odwoławczym (art. 136 K.p.a.). X. Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Sformułowanie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" powinno być wykładane w związku z art. 136 K.p.a. oraz w związku z art. 15 i art. 127 K.p.a. Z art. 136 K.p.a. wynika, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Zasada dwuinstancyjności uregulowana w art. 15 i art. 127 K.p.a. oznacza zaś, że postępowanie odwoławcze jest również postępowaniem merytorycznym, a strona powinna mieć zagwarantowane prawo do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez dwie instancje administracyjne. Organ odwoławczy nie może zatem uchylać się, przez zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a., od powtórzenia wadliwie przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji dowodów lub od przeprowadzenia nowych dowodów. Zdaniem sądu, granicę, która przesądza o zakresie niezbędnego ale i dopuszczalnego uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym wyznacza więc przede wszystkim możliwość zrealizowania przez stronę kontroli instancyjnej (zasada dwuinstancyjności). Zastosowanie tej zasady nie może jednak również pomijać znaczenia zasady szybkości postępowania wynikającej z art. 12 i art. 35 § 1 K.p.a. W konsekwencji należy stwierdzić, że zasada dwuinstancyjności i zasada szybkości postępowania w pewnym sensie konkurują przy orzekaniu w instancji odwoławczej, gdy istnieją podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. i obydwie powinny być rozważone w okolicznościach konkretnej sprawy. Zdaniem sądu, w tej konkretnej sprawie, mimo – co sąd ma na uwadze – wieloletniego postępowania (wniosek o zwrot wpłynął w 2010 r.), pierwszeństwo należy oddać zasadzie dwuinstancyjności a nie zasadzie szybkości postępowania. Powyższe stanowisko uzasadnione jest również orzekaniem przez sąd w tej konkretnej sprawie na skutek sprzeciwu od decyzji a nie na skutek skargi, co ma istotne znaczenie dla zakresu kontroli sądowej. Kontrola dokonywana przez sąd na skutek sprzeciwu ma charakter ograniczony (vide np. wyroki z dnia 27 sierpnia 2018 r., II OSK 2226/18 oraz z dnia 27 lipca 2018 r., II SA/Gd 393/18, CBOSA). Zgodnie bowiem z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej: P.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek z art. 138 §2 K.p.a. Oznacza to, że z uzasadnienia zakwestionowanej sprzeciwem decyzji kasacyjnej powinno wynikać, dlaczego organ uchylił decyzję pierwszoinstancyjną oraz powinny dać się wyprowadzić powody braku podstaw do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego na zasadzie art. 136 K.p.a. W ocenie sądu, mimo pewnych braków w tym zakresie, zaskarżona sprzeciwem decyzja odpowiada prawu. XI. Nie ulega wątpliwości, że obecnie spór dotyczy wyłącznie zwrotu fragmentu działki nr [...]. Trafnie przy tym odczytuje uzasadnienie zaskarżonej decyzji skarżący. Istotnie, Wojewoda ocenia uprawnienie do zwrotu w tym zakresie jako uzasadnione wobec niewykazania zrealizowania celu wywłaszczenia. Wojewoda wprost wskazuje, że "obszar, na którym znajduje się wywłaszczona nieruchomość nigdy nie był opisany jako teren zalewowy ale miał mieć charakter rekreacyjny", "w skarżonej decyzji organ I instancji nie zawarł jakichkolwiek rozważań na temat niemożności zwrotu fragmentu części działki nr [...]", "ustalenia poczynione przez Starostę stoją w sprzeczności ze stanem faktycznym i prawnym sprawy", bowiem "materiał dowodowy wskazuje, że na części działki nr [...] nie doszło do realizacji celu wywłaszczenia". Wojewoda wprost twierdzi (s. 7 uzasadnienia decyzji), że wyłącznie położenie terenu poniżej rzędnej piętrzenia 118, 55 m n.p.m. nie warunkuje przyjęcia zrealizowania celu wywłaszczenia, w sytuacji gdy na części działki w ogóle nie powstały elementy związane z celem wywłaszczenia; "wbrew stanowisku organu I instancji możliwy jest zwrot przedmiotowej nieruchomości w oparciu o treść art. 137 ust. 2 pkt 1 u.g.n., przy czym organ I instancji powinien określić dokładny obszar podlegający zwrotowi". Przytoczenie tych kilku fragmentów jest istotne. Odzwierciedla bowiem, że Wojewoda w decyzji kasacyjnej, która jest decyzją o charakterze procesowym, formalnym, przeprowadził ocenę merytoryczną uznając istnienie podstaw do orzeczenia o zwrocie fragmentu działki nr [...] (art. 136 ust. 3 w związku z art. 137 ust. 1 pkt 1 u.g.n.). Organ odwoławczy nie uchylił zatem decyzji pierwszoinstancyjnej tylko z uwagi na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, który nie był wystarczający do oceny zaprezentowanej przez organ pierwszej instancji, ale odmiennie (przeciwstawnie) ocenił już zgromadzony materiał dowodowy. Stwierdził przesłanki do odmiennego rozstrzygnięcia na podstawie już zgromadzonego materiału dowodowego i właśnie z uwagi na tę odmienną ocenę dostrzegł konieczność uzupełnienia materiału dowodowego dla pełnego orzeczenia w sposób przez siebie wskazany. W typowej sytuacji odmienna ocena organu odwoławczego dotycząca zgromadzonego materiału dowodowego powinna prowadzić do orzeczenia reformatoryjnego na podstawie art. 138 §1 pkt 2 K.p.a. (uchylenia decyzji zaskarżonej i orzeczenia co do istoty sprawy). Tego w istocie domaga się skarżący. Okoliczności sprawy niniejszej nie uprawniały jednak do wydania orzeczenia reformatoryjnego, bowiem – ze względu na tę odmienną ocenę merytoryczną i zakres postępowania wyjaśniającego będącego obligatoryjnym skutkiem tej odmiennej oceny – naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania. Należy również zauważyć, że takie skonstruowanie decyzji kasacyjnej jak w sprawie niniejszej przy uwzględnieniu konstrukcji sprzeciwu uregulowanej w art. 64a – 64e P.p.s.a., nie pozwala sądowi wypowiedzieć się czy skontrolować trafności stanowiska Wojewody co do meritum, tzn. czy zaistniały podstawy do orzeczenia o zwrocie. Wynika to z kilku argumentów: po pierwsze, decyzja kasacyjna z art. 138 §2 K.p.a. jest rozstrzygnięciem procesowym i nie powinna przesądzać o istocie sprawy administracyjnej, a w konsekwencji ocena organu odwoławczego odnośnie kwestii materialnoprawnych nie wiąże organu pierwszej instancji; po drugie, wypowiedzenie się sądu odnośnie trafności stanowiska merytorycznego Wojewody co do wystąpienia przesłanek do zwrotu wywłaszczonej nieruchomości stanowiłoby przesądzenie legalności oceny merytorycznej Wojewody przy braku merytorycznego rozstrzygnięcia w tym przedmiocie w drugiej instancji (ocena Wojewody została sformułowana w uzasadnieniu decyzji) oraz przy odmiennym rozstrzygnięciu co do istoty w pierwszej instancji; po trzecie, kontrola sądu odnośnie trafności co do meritum stanowiska Wojewody związałaby organy na przyszłość w kwestii, co do której nie doszłoby do merytorycznego rozstrzygnięcia w dwóch instancjach administracyjnych; po trzecie, w sprawie ze sprzeciwu od decyzji kasacyjnej stroną jest wyłącznie organ i skarżący, zaś nie uczestniczą w niej pozostałe podmioty będące stronami na etapie administracyjnym (interes prawny w postępowaniu o zwrot ma w szczególności Gmina Miasto R.) – sformułowanie oceny merytorycznej przez sąd związałoby organy na przyszłość i związanie to wynikałoby z postępowania, w którym nie uczestniczą jego pozostałe strony i nie mogą bronić własnych racji. Całokształt powyższych okoliczności uprawnia do wniosku, że orzeczenie w sprawie ze sprzeciwu od decyzji kasacyjnej - w tym konkretnym przypadku – należy ograniczyć wyłącznie do odpowiedzi na pytanie: czy przy wyżej sformułowanym stanowisku Wojewody istniały podstawy do wydania decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 K.p.a. Odpowiedzi na to pytanie należy zatem udzielić bez oceny trafności stanowiska Wojewody in meritum. Tylko wówczas zachowane zostaną granice rozpoznania sprzeciwu wynikające z art. 64e P.p.s.a., respektowana będzie zasada dwuinstancyjności postępowania oraz prawa pozostałych podmiotów posiadających w sprawie interes prawny, które z woli ustawodawcy nie uczestniczą w postępowaniu ze sprzeciwu od decyzji kasacyjnej. XII. Odpowiedź na pytanie o legalność decyzji kasacyjnej w okolicznościach tej konkretnej sprawy musi być pozytywna. W postępowaniu o zwrot wywłaszczonej nieruchomości przesłanką orzeczenia o zwrocie jest, jak wskazał NSA w sprawie I OSK 896/16, ustalenie przesłanki zbędności nieruchomości na cel wywłaszczenia, czyli wyłącznie okoliczność faktyczna zrealizowania celu określonego w decyzji wywłaszczeniowej w terminach wskazanych w art. 137 tej ustawy. Obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie o zwrot wywłaszczonej nieruchomości jest również ustalenie, zdaniem NSA, czy cel wywłaszczenia został zrealizowany na całej nieruchomości czy też na jej części. Stanowisko NSA wiązało organy ponownie orzekające oraz wiąże sąd obecnie kontrolujący sprawę. Zgodnie z art. 153 P.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W sprawie niniejszej, kwestionując trafność stanowiska Starosty odnośnie niewystąpienia przesłanki zbędności i wskazując, że Starosta nie wykonał wytycznych NSA, zalecił Wojewoda uzupełnienie materiału dowodowego o ustalenie czy jezioro osiągało wysokość piętrzenia 118, 55 m n.p.m. po wywłaszczeniu, wyjaśnienia okoliczności posadowienia transformatora oraz sprzeczności dotyczących dat wykopania kanału i podwyższenia poziomu terenu. Wojewoda, dostrzegając istnienie podstaw do zwrotu co najmniej części obecnej działki nr [...], wskazał - co jest kluczowe dla wydania decyzji kasacyjnej i przesądza o jej legalności - że nie ustalono na jakim obszarze działki nr [...] nie został zrealizowany cel wywłaszczenia, a zatem "organ I instancji powinien określić dokładny obszar podlegający zwrotowi". Zdaniem sądu, z wydanej decyzji kasacyjnej należy wyprowadzić, że skoro istnieją podstawy do zwrotu, to ustalenie osiągania wysokości piętrzenia "dla celów rolniczych" oraz okoliczności posadowienia transformatora i podwyższenia poziomu gruntu na skutek wykopania kanału przyczyni się do ustalenia zakresu tego zwrotu (gdzie sięgał bądź nie sięgał poziom wody piętrzonej dla celów rolniczych aby zrealizować cel wywłaszczenia, które to granice powinny być ustalone jako "dokładny obszar podlegający zwrotowi"). To zaś nie mogło nastąpić na etapie odwoławczym, tym bardziej że zakresu tego zwrotu nie przesądza – wbrew stanowisku skargi – treść aktów planistycznych przeznaczających sporny obszar na realizację funkcji rekreacyjnych. O ile wskazują te dokumenty na określoną funkcję terenu, to nie wskazują konkretnie (w m2 i w którym miejscu) powierzchni gruntu do zwrotu. Zwrotowi zaś podlega konkretna wydzielona działka a nie bliżej nie sprecyzowany obszar gruntu o określonej funkcji. W konsekwencji, skoro odmienna ocena Wojewody w zakresie przesłanki zbędności części nieruchomości na cel wywłaszczenia doprowadziła Wojewodę do stanowiska o istnieniu podstaw do zwrotu części nieruchomości (działki nr [...]) i "powinności określenia dokładnego obszaru podlegającego zwrotowi" (vide s. 7 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), to niezbędne jest: - przeprowadzenie dowodu z geodezyjnego wydzielenia części podlegającej zwrotowi działki (sporządzenia projektu podziału podlegającego zatwierdzeniu w decyzji o zwrocie wywłaszczonej nieruchomości). Wynika to z art. 96 ust.1b u.g.n., zgodnie z którym w przypadku wydzielenia części nieruchomości na potrzeby zwrotu wywłaszczonej nieruchomości ostateczna decyzja o zwrocie nieruchomości zatwierdza podział. Należy zatem sporządzić dokumentację geodezyjną dla celów podziałowych. Bez takiej dokumentacji (stanowiącej załącznik do decyzji o zwrocie) nie byłoby możliwe dokonanie odpowiednich zmian w ewidencji gruntów i budynków ani w księgach wieczystych; - ustalenie kwoty podlegającego zwrotowi zwaloryzowanego odszkodowania. Jak stanowi art. 140 u.g.n., w razie zwrotu wywłaszczonej nieruchomości poprzedni właściciel lub jego spadkobierca zwraca Skarbowi Państwa lub właściwej jednostce samorządu terytorialnego, w zależności od tego, kto jest właścicielem nieruchomości w dniu zwrotu, ustalone w decyzji odszkodowanie, a także nieruchomość zamienną, jeżeli była przyznana w ramach odszkodowania (ust. 1). Odszkodowanie pieniężne podlega waloryzacji, zaś jeśli zwrotowi podlega część wywłaszczonej nieruchomości, zwracaną kwotę odszkodowania ustala się proporcjonalnie do powierzchni tej części nieruchomości (ust. 2 i 3). Powyższe oznacza w sprawie niniejszej, że decyzja ewentualnie wydana przez Wojewodę na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. (jak domaga się tego skarżący) wymagałaby zatwierdzenia podziału działki i ustalenia kwoty zwaloryzowanego odszkodowania, którą obowiązani byliby zwrócić spadkobiercy poprzedniego właściciela. Wojewoda byłby zobowiązany dopuścić dowód z projektu geodezyjnego podziału oraz z operatu szacunkowego. To wymagałoby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego na okoliczność określenia zakresu tego zwrotu, tj. wskazania na gruncie części nieruchomości niewykorzystanej pod piętrzenie dla celów rolniczych. Zakres tego zwrotu i wysokość zwracanego odszkodowania byłby po raz pierwszy określany w postępowaniu odwoławczym, bowiem decyzja organu pierwszej instancji jest decyzją odmowną. Zdaniem sądu, doszłoby w ten sposób do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Gmina, posiadająca niewątpliwie interes prawny w sprawie, mogłaby kwestionować taką decyzję wyłącznie skargą. Tymczasem w sprawie istnieje ujawniony spór co do dopuszczalności zwrotu. W aktach administracyjnych znajduje się pismo Burmistrza R. z dnia [...] października 2014 r., z którego wynika, że Gmina Miasto R. nie wyraża zgody na zwrot części działki nr [...] położonych między działkami letniskowymi a linią brzegową jeziora R. (k. 125 akt adm.). Zdaniem sądu, wskazany przez Wojewodę obowiązek organu pierwszej instancji "określenia dokładnego obszaru podlegającego zwrotowi" znajduje uzasadnienie w niepełności dotychczas przeprowadzonego materiału dowodowego. Nie można bowiem w stanie faktycznym sprawy niniejszej uznać za wystarczające dla określenia zakresu ewentualnego zwrotu wskazania granic terenów położonych poniżej i powyżej rzędnej piętrzenia 118, 55 m n.p.m., co nastąpiło na mapie sytuacyjno – wysokościowej sporządzonej w lipcu 2014 r. (k. 105-108 akt adm.). NSA w sprawie I OSK 1896/16 wskazał, że realizacji celu wywłaszczenia i zidentyfikowania samego celu nie można automatycznie utożsamiać z treścią pozwolenia wodnoprawnego z dnia 30 września 1961 r. "w zakresie określonej w tym zezwoleniu dopuszczalnej wysokości piętrzenia wody", ale należy to zbadać. Wywłaszczony teren miał się bowiem "nie nadawać do eksploatacji" co nie jest równoznaczne z jego zalaniem na skutek osiągnięcia dopuszczalnej wysokości piętrzenia. Znajdujące się w aktach sprawy na k. 51 mapy z projektem podziału nieruchomości także nie są wystarczające do przyjęcia, że zaskarżona decyzja kasacyjna zapadła z naruszeniem prawa, gdyż podział geodezyjny mógł przeprowadzić Wojewoda. Po pierwsze, projekt podziału znajdującego na k. 51 sporządzono [...] grudnia 2011 r., a więc nie uwzględnia on terenu objętego zasiedzeniem przez małżonków M. (działka nr [...] – postanowienie Sądu Rejonowego w G. z dnia [...] marca 2016 r. w sprawie [...] (k. 167 akt adm.). Po drugie, projekt tego podziału uwzględnia cały teren wywłaszczony od R. K. w 1961 r., gdy tymczasem nie zostało w sposób niewątpliwy ustalone, że granice zwrotu będą się pokrywały z granicami wywłaszczenia. Odnośnie zaś wykonanego kanału wskazać należy, że NSA w uzasadnieniu wyroku w sprawie I OSK 896/16 wskazał, że oświadczenia złożone podczas oględzin w dniu [...] maja 2011 r. wskazują na "zróżnicowanie wysokości terenu przed wykonaniem kanału". Nie zostało to dostrzeżone przez organy, a wymaga wyjaśnienia jaki wpływ ma na określenie powierzchni "dokładnego obszaru podlegającego zwrotowi". Powyższe zatem wskazuje, że przy uwzględnieniu stanowiska Wojewody zaprezentowanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, które choć mogłoby być szerzej uzasadnione, to jednak formułuje istotę uchylenia - istniały podstawy do wydania decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 K.p.a. Organ pierwszej instancji po uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego o zakres wskazany przez Wojewodę i uzupełniająco przez sąd, wyda decyzję, która będzie podlegała ocenie instancyjnej i sądowoadministracyjnej, tj. ocenie także w zakresie zawartego w niej rozstrzygnięcia merytorycznego. XIII. Końcowo wskazać należy na trafność stanowiska skarżącego, zgodnie z którym jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 K.p.a. zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. W konsekwencji, wydanie decyzji kasacyjnej jest wyjątkiem a nie zasadą orzekania w postępowaniu odwoławczym. Stanowisku skarżącego w tym zakresie nie sposób odmówić słuszności i znajduje ono potwierdzenie m.in. w wyroku NSA w sprawie I OSK 1871/17 (wyrok z dnia 20 lutego 2018 r., CBOSA), która również dotyczyła zwrotu wywłaszczonej nieruchomości. Zdaniem NSA, którego stanowisko skład orzekający w sprawie niniejszej podziela, w niektórych przypadkach sporządzenie projektu podziału działki i sporządzenie na nowo operatu szacunkowego mogłoby nastąpić w postępowaniu odwoławczym i to bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Należy jednak zawsze odnieść zakres przeprowadzanych czynności dowodowych do okoliczności sprawy oraz zakres dopuszczalnego zastosowania art. 136 K.p.a. odnieść do całokształtu stanu faktycznego, włącznie z istotą i zakresem sporu między stronami postępowania, nadto w kontekście zasady dwuinstancyjności i zasady szybkości postępowania. W ww. sprawie rozpoznawanej przez NSA, decyzja pierwszoinstancyjna była co prawda decyzją odmowną jak w sprawie niniejszej, ale organ odwoławczy po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego obejmującego sporządzenie projektu podziału części działki i po sporządzeniu operatu szacunkowego: w części postępowanie umorzył, w części orzekł o zwrocie, a w części zwrotu odmówił, zaś do sądu została wniesiona skarga kwestionująca wyłącznie odmowę zwrotu a nie podział (sąd nie orzekał zatem na skutek sprzeciwu, którego zakres rozpoznania determinuje przepis art. 64e P.p.s.a.). Legitymizowało to w tamtej sprawie rozstrzygnięcie o zwrocie. Ani z taką jak wyżej opisana, ani z podobną sytuacją umożliwiającą przyjęcie, że przeprowadzenie dowodu z geodezyjnego podziału działki nr [...] (zakreślającego obszar do zwrotu) oraz z operatu szacunkowego, nie mamy do czynienia w sprawie niniejszej. Jak wskazał NSA w sprawie I OSK 1871/17, "Zakres uzupełniającego postępowania dowodowego powinien służyć przede wszystkim stronom i skutecznemu załatwieniu sprawy administracyjnej". Mając to na uwadze należy skonkludować, że jeśli Wojewoda dopuściłby dowód z projektu podziału geodezyjnego oraz z operatu szacunkowego i wydał rozstrzygnięcie zgodnie z zaprezentowanym stanowiskiem merytorycznym - wyłączałoby to jedną ze stron z możliwości zaskarżenia decyzji na etapie administracyjnym, z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania. Dodać należy, że wskazane przez skarżącego orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II OSK 3011/17 nie dotyczy sprawy o zwrot wywłaszczonej nieruchomości. Co do zawartego w nim stanowiska sądu kasacyjnego odnośnie zasady dwuinstancyjności postępowania, skład orzekający w pełni się z nim zgadza. Niewątpliwie zarówno postępowanie pierwszo, jak i drugo instancyjne mają w pełni charakter merytoryczny. Jak wskazał jednak sąd w niniejszym uzasadnieniu, szczególne okoliczności tej sprawy wymagały, aby kontrola legalności zaskarżonej sprzeciwem decyzji uwzględniała również charakter wydanych rozstrzygnięć w pierwszej i drugiej instancji oraz prawa pozostałych stron postępowania. Z kolei w sprawie II OSK 3011/17 decyzja pierwszoinstancyjna była decyzją ustalającą warunki zabudowy, a więc pozytywną, organ drugiej instancji co do zasady prawa do pozytywnego rozstrzygnięcia nie zakwestionował, zaś spór dotyczył zakresu i obszaru analizy. W sprawie niniejszej decyzja pierwszoinstancyjna jest decyzją odmowną, a organ odwoławczy zakwestionował ten kierunek rozstrzygnięcia. Bezpośrednia i automatyczna analogia dotycząca realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania między sytuacją w sprawie niniejszej i sytuacją w sprawie II OSK 3011/17 nie jest uprawniona. XIV. Powyższe mając na uwadze, sąd sprzeciw oddalił uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. Dlatego orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. ----------------------- [pic]