II SA/Bd 378/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Piechowiak sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Dominika Znaniecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi I. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę. Decyzją z [...] listopada 2018 r. nr [...].MP Wójt Gminy B. odmówił skarżącemu I. S. przyznania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – S. S.. Wójt wskazał, że w złożonym wniosku o przyznanie świadczenia skarżący zaznaczył, iż nie wniosku o świadczenie wychowawcze na pierwsze dziecko (K. S.) oraz wskazał skład rodziny: I. S. (wnioskodawca), M. S. (żona wnioskodawcy, matka S. S.), S. S. (syn), K. S. (pierwszy syn wnioskodawcy, którego matką jest K. R.). Jak ustalił organ, w szczególności na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w T. z [...] lutego 2015 r. (sygn. akt I C 2421/14) o rozwiązaniu związku małżeńskiego oraz porozumienia wychowawczego z [...] lutego 2015 r., miejsce zamieszkania (pobytu) małoletniego K. S. jest każdorazowo miejsce zamieszkania matki. Wykonanie władzy rodzicielskiej sąd powierzył obojgu rodzicom. Jednocześnie w porozumieniu wychowawczym postanowiono, że skarżący będzie miał prawo do swobodnych kontaktów z dzieckiem, poza jego miejscem zamieszkania m.in. w następujący sposób: w trzy weekendy (począwszy od piątku od godziny 16:00 do niedzieli do godziny 16:00), w każdą środę miesiąca od godz. 15:00 do godziny 19:00. Sąd zobowiązał obie strony po ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka oraz zasądził od skarżącego na rzecz małoletniego alimenty. Organ stwierdził, że skoro nie orzeczono o opiece naprzemiennej nad synem skarżącego K. , to nie można go zaliczyć do składu rodziny. W rezultacie brak jest podstaw, aby traktować syna skarżącego – S., jako drugie dziecko w rodzinie oraz przyznać wnioskowane świadczenie. W wyniku rozpoznania wniesionego przez skarżącego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 18 lutego nr [...] utrzymało w mocy decyzję Wójta. Kolegium stwierdziło, że zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 ustawy z dnia [...] lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (t.j. z 2018 r. poz. 2134, zwanej w skrócie "u.p.p.w.d.") dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obojga rodziców w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieka naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Kolegium podniosło, że ani u.p.p.w.d. ani żaden inny akt prawny, w tym również Kodeks rodzinny i opiekuńczy – nie zawierają definicji "opieki naprzemiennej". Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Stwierdzenie jednakże istnienia opieki naprzemiennej, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. – musi wynikać z orzeczenia sądu. Skarżący nie dysponuje takim orzeczeniem, a co za tym idzie nie zachodzi wyjątek pozwalający na zaliczenie dziecka K. S., do odrębnych rodzin obojga rodziców. Zdaniem Kolegium nawet zgodny sposób faktycznej realizacji przez skarżącego i matkę dziecka kontaktów z synem (K. ) nie może zastępować wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. Wbrew twierdzeniom skarżącego, "Porozumienie wychowawcze" z [...] lutego 2015 r., ustalające sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i kontakty skarżącego z synem K. nie zawiera zapisów o wykonywaniu opieki naprzemiennej. W ocenie Kolegium nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzić ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. Kolegium podzieliło pogląd prezentowany w orzecznictwie NSA (wyrok z 24 maja 2018 r. sygn. I OSK 2997/17), że organy administracji nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Na zasadzie art. 2 § 1 k.p.c. ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania o przyznania prawa do świadczenia wychowawczego. Kolegium zwróciło uwagę, że z przeprowadzonego wywiadu środowiskowego wynika, iż syn skarżącego K. przebywa u skarżącego od piątku do niedzieli, przy czym z uwagi na znaczną odległość pomiędzy miejscem zamieszkania skarżącego a miejscem zamieszkania matki K. (80 km) nie jest możliwy przyjazd syna w każdą środę w tygodniu. Okoliczności te wynikają także z oświadczenia skarżącego z [...] października 2018 r. Biorąc to pod uwagę Kolegium stwierdziło, że do członków rodziny skarżącego nie można zaliczyć jego starszego syna (Karola) gdyż jest, w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., członkiem rodziny K. D., a jego miejsce pobytu została przez sąd określone przy matce. W ocenie Kolegium ustalenie kontaktów z dzieckiem poprzez naprzemienne spędzanie określonych świąt czy weekendów nie jest tożsame ze sprawowaniem opieki naprzemiennej przez oboje rodziców, którzy posiadają pełną i równą władzę rodzicielską. Dla uznania opieki naprzemiennej konieczne jest ustalenie względnie równego podziału opieki nad dzieckiem i wykazanie, że dziecko przez jakiś regularny czas nocuje u jednego rodzica i w tym okresie w ogóle nie pozostaje pod opieką drugiego rodzica. Z akt sprawy wynika, że co do zasady dziecko pozostaje pod wyłączną opieką skarżącego wyłącznie w 3 soboty w miesiącu, podczas gdy w piątki matka sprawuje opiekę do godziny 16:00, a w niedzielę od godziny 16:00. Mając zatem na uwadze, że zebrany materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, iż syn skarżącego znajduje się pod naprzemienną opieką obojga rodziców, nie można tego dziecka zaliczyć do rodziny skarżącego, w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. W konsekwencji prawidłowe jest rozstrzygnięcie o odmowie przyznania świadczenia. Kolegium uznało także, że nie doszło do naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 57 § 1 k.p.a. Organ wskazał, że pełnomocnik skarżącego zapoznał się z zawiadomieniem o zakończeniu postępowania [...] listopada 2018 r., wydanie decyzji 26 listopada nastąpiło zatem po upływie 7-dniowego terminu na zapoznanie się z materiałem dowodowym sprawy. Organ nie dopatrzył się także naruszenia art. 7 i 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., wskazując, że organ pierwszej instancji podjął wszelkie niezbędne czynności celem ustalenia, czy opieka naprzemienna rzeczywiście jest stosowana. W skardze do sądu administracyjnego I. S. wniósł o uchylenie decyzji Kolegium oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając zaskarżonej decyzji Kolegium: I. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy: 1) art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. poprzez jego błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie przez organ, że w świetle wyroku z 27 lutego 2015 r. wydanego przez Sąd Okręgowy w T., I Wydział Cywilny (sygn. I C 2412/14) o rozwód oraz treści Porozumienia wychowawczego z [...] lutego 2015 r., na mocy którego sąd orzekający rozwód skarżącego odstąpił od regulowania kontaktów skarżącego z synem, a z którego jednoznacznie wynika, iż K. S. przebywa pod faktyczną "naprzemienną opieką" obojga rozwiedzionych rodziców, w porównywalnych i powtarzających się okresach oraz jest członkiem rodzin obojga rozwiedzionych rodziców, a w konsekwencji przyjęcie w ocenie organu, że nie zachodzą w niniejszej sprawi pozytywne przesłanki przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – S., 2) art. 2 pkt 14 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 u.p.p.w.d. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez organ, że najstarszy syn skarżącego, K. nie może być uznany za członka rodziny skarżącego, wobec czego dziecko z aktualnego związku skarżącego z M. S. – S. , jest jedynym dzieckiem skarżącego, które w myśl przepisów u.p.p.w.d. wchodzi w skład jego rodziny, a co za tym idzie, na które może on wnosić o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego, a w konsekwencji uznanie przez organ najmłodszego syna skarżącego w świetle przepisów u.p.p.w.d. za najstarsze dziecko w rodzinie skarżącego, co z kolei spowodowało odmowę przyznania świadczenia wychowawczego na drugiego syna S., II. naruszenie przepisów prawa procesowego, mające wpływ na wynik sprawy: 1) art. 10 § 1 w zw. z art. 57 § 1 k.p.a. poprzez wydanie przez organ decyzji administracyjnej [...] listopada 2018 r., przed upływem 7 – dniowego terminu, jaki został określony skarżącemu w zawiadomieniu z [...] listopada 2018 r. o zakończeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie dotyczącej wniosku skarżącego o ustalenie świadczenia wychowawczego, co uniemożliwiło skarżącemu wypowiedzenie się co do całokształtu zebranych materiałów w sprawie oraz zgłoszenia ewentualnych dalszych wniosków dowodowych, a w konsekwencji naruszenie przez organ zasady czynnego udziału skarżącego w toczącym się postępowaniu administracyjnym, 2) art. 7, art. 77 § 1 k.p.a oraz art. 80 k.p.a. polegające na braku rozpatrzenia w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego w sprawie i przekroczeniu przez organ granic swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, a przez to dowolnym uznaniu i przyjęciu, że wyrok z [...] lutego 2015 r. wydany przez Sąd Okręgowy w T., I Wydział Cywilny (sygn. I C 2412/14) o rozwód oraz treści Porozumienia wychowawczego z [...] lutego 2015 r. nie stanowią dowodu tego, że najstarszy, pierwszy syn skarżącego, pozostaje pod opieką naprzemienną sprawowaną przez matkę i ojca, mimo tego iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie temu przeczy, a w konsekwencji przyjęcie przez organ, że małoletni nie wchodzi do składu rodzin obojga rozwiedzionych małżonków, a zatem nie zostały spełnione przesłanki uprawniające skarżącego do otrzymania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – S., 3) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. polegające na braku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie poprzez pominięcie dowodu z przesłuchania skarżącego oraz jego żony M. S., mimo tego że organ na każdym etapie postępowania powinien podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w konsekwencji nierozpoznanie sprawy w sposób wszechstronny, 4) błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż syn skarżącego – K. zamieszkuje na stałe z matką K. D., w sytuacji, kiedy z ustalonego pomiędzy rodzicami dziecka, na etapie postępowania rozwodowego, Porozumienia wychowawczego z [...] lutego 2015 r. w przedmiocie kontaktów i opieki nad synem wynika, iż rodzice dzielą się opieką nad małoletnim synem, w okresach porównywalnych i powtarzających się, a w konsekwencji przyjęcie, iż świadczenie wychowawcze na młodszego syna skarżącego, pochodzącego ze związku z M. S., nie należy się. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; zwanej w skrócie "p.p.s.a.") sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Natomiast zgodnie zaś z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Z cytowanych przepisów wynika, że co do zasady nie jest możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, który kontrolę legalności opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżoną decyzję. Co więcej ewentualne dowody uzupełniające sąd administracyjny może przeprowadzić wyłącznie z dokumentów. Sąd nie mógł zatem uwzględnić wniosku o przesłuchanie skarżącego i wskazanego świadka. Wskazane w skardze umowy o udział w imprezie turystycznej oraz zdjęcia pokoju przygotowanego przez skarżącego dla syna K. są już natomiast częścią przedstawionych Sądowi przez organ administracji akt sprawy. Istotną kwestią w kontrolowanej sprawie jest rozstrzygnięcie, w jaki sposób należy stwierdzać istnienie "opieki naprzemiennej", co determinuje także zakres koniecznego w sprawie postępowania dowodowego. Sąd w niniejszym składzie podziela prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji organu prowadzącego postępowanie, lecz fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu powszechnego. W art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (w skrócie "u.p.p.w.d.") ustawodawca zawarł legalną definicję rodziny. Przepis ten stanowi, że ilekroć w ustawie mowa o rodzinie - oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz.U. z 2017 r. poz. 2092); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Zgodnie zaś z art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Z powyższych regulacji wynika zasada uznawania danego dziecka za członka jednej rodziny, natomiast jednoczesne zaliczenie go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić wyjątkowo. Wynika z nich także, iż fakt sprawowania opieki naprzemiennej musi wynikać z orzeczenia sądu, natomiast organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku sprawowana jest przez rodziców opieka nad dzieckiem. Rozpatrywanie spraw dotyczących opieki naprzemiennej należy do kognicji sądu powszechnego. Powyższe stanowisko jest prezentowane w ugruntowanym już w tym względzie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyrok z 11 kwietnia 2019 r. sygn. akt I OSK 1659/17 i wskazane tam orzecznictwo NSA). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w T. z [...] lutego 2015 r. (sygn. akt I C 2412/14) orzekającym rozwód I. S. i K. K. S. (obecnie K. D.), wykonanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem K. zostało powierzone obojgu rodzicom, z tym ustaleniem, że każdorazowo miejscem zamieszkania syna będzie miejsce zamieszkania matki. Sąd ustalił także, że sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i kontakty ojca z dzieckiem będą przebiegały zgodnie z porozumieniem wychowawczym zawartym przez strony. Owo porozumienie wychowawcze wskazuje m.in. sposób wykonywania prawa skarżącego do swobodnych kontaktów z dzieckiem precyzując, że skarżący ma prawo do takich kontaktów w trzy weekendy, w każdą środę, w okresie wakacji letnich jeden tydzień w lipcu i jeden tydzień w sierpniu, jeden tydzień ferii zimowych, w wyznaczonej części Świąt B. N., Świąt Wielkanocnych, Sylwestra i dnia urodzin dziecka. Sąd nałożył także na strony obowiązek ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania małoletniego, z tym że tytułem udziału skarżącego w tych kosztach sąd zasądził od skarżącego na rzecz małoletniego alimenty w kwocie [...]zł miesięcznie. Sąd nie wskazał, że dziecko rozwodzących się rodziców ma pozostawać pod ich naprzemienna opieką. Wskazane formy sprawowania przez skarżącego opieki nad synem stanowią natomiast przejaw wykonywania władzy rodzicielskiej i nie mogą być traktowane jako opieka naprzemienna w rozumieniu u.p.p.w.d. Słusznie zatem organ uznał, że z przedstawionego przez skarżącego orzeczenia sądu cywilnego, uzupełnionego Porozumieniem wychowawczym, nie wynika fakt opieki naprzemiennej nad synem K.. Tak jak wyżej wskazano – stwierdzenie to jest wystarczające dla uznania, że nie zachodzi przesłanka zaliczenia małoletniego K. do rodziny skarżącego, co w konsekwencji przesądza o odmowie przyznania wnioskowanego świadczenia wychowawczego na drugie dziecko skarżącego. Powyższe stanowisko odnośnie wykładni art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. przesądza także o zakresie koniecznego postępowania dowodowego. Jeżeli nie jest uprawnione samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego, to brak podstaw, aby organ był zobowiązany prowadzić postępowanie dowodowe w celu zbadania, czy faktycznie sprawowana opieka, pomimo braku stosownego rozstrzygnięcia w wyroku sądu cywilnego, spełnia kryteria opieki naprzemiennej. Wobec tak ograniczonych ram postępowania dowodowego podniesione zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego należy uznać za niezasadne. Odnośnie zarzutu uchybienia art. 10 § 1 k.p.a. należy nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sadów administracyjnych, że uchybienie art. 10 § 1 k.p.a. może stanowić podstawę uchylenia decyzji jedynie wówczas, gdy wykaże się, że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Innymi słowy strona musi wykazać, że gdyby do takiego uchybienia nie doszło, wynik sprawy byłby odmienny (por np. wyrok NSA z 24 stycznia 2019 r. sygn. I OSK 1691/18). Skarżący tego rodzaju okoliczności nie wykazał. Ze względu na powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.